Sentencia Civil Nº 341/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 207/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00341/2012

Recurso Apelación Rollo 207/2012

S E N T E N C I A Nº 341

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a dieciséis de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1154/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 207/2012, en los que aparece como parte apelante, Mariano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS y asistido por el Letrado D. MARIA JOSE IGLESIAS POCIÑA; y como parte apelada, CALVIA PARK, S.L. y MGS MUTUA GENERAL DE SEGUROS, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ISABEL JUAN DANUS y asistida por el Letrado D. ANA ISABEL CAPO.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Palma en fecha 10-enero- 2012, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador D. José Antonio Cabot Llambías, en nombre y representación de don Mariano , contra la entidad "Calvia Park S.L", y la entidad "MGS Mutua General de Seguros", representadas por la Procuradora doña Maribel Juan Danús, y, en consecuencia, se absuelve a dichas demandadas de las pretensiones contra ella deducidas en la referida demanda, imponiendo a la actora las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 26 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda en reclamación de cantidad, en base a responsabilidad extracontractual y a la Ley de Consumidores y Usuarios, por parte de D. Mariano , contra las entidades "MGS-Mutua General de Seguros" y "Calviá Parc, S.L", en suplico de que se dicte Sentencia por la que se les solidariamente a la cantidad de SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (7.156,81 €), cantidad que con cargo a "Calvia Parc, S.L" devengará intereses desde la fecha de interposición de la demanda, y con cargo a "MGS Mutua General de Seguros", los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , desde la fecha de producción del siniestro, fue contestada y negada por ambas codemandadas y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 10-enero- 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador D. José Antonio Cabot Llambías, en nombre y representación de don Mariano , contra la entidad "Calvia Park S.L", y la entidad "MGS Mutua General de Seguros", representadas por la Procuradora doña Maribel Juan Danús, y, en consecuencia, se absuelve a dichas demandadas de las pretensiones contra ella deducidas en la referida demanda, imponiendo a la actora las costas del procedimiento".

Contra la indicada resolución se alza la representación procesal del Sr. Mariano , alegando que, reconocido el uso de la atracción y la producción de un golpe en la cabeza, entra en juego la inversión de la carga de la prueba ante el riesgo para los usuarios; que son las demandadas que deben probar la culpa exclusiva de la víctima; que el actor nunca ha reconocido que se levantara en el descenso del tobogán; y que no han sido impugnadas las lesiones producidas ni los días impeditivos hospitalarios y extrahospitalarios, por todo lo cual interesa que se estima el mismo revocando la Sentencia apelada, dictándose nueva resolución por la que se estime íntegramente la demanda, con imposición de costas a los codemandados.

La representación procesal de las entidades demandadas se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la objetivación de la responsabilidad no reviste caracteres absolutos ni permite excluir, sin más, el principio de responsabilidad por culpa; que el actor debe probar el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño, y en el caso no los ha acreditado; que el actor se incorporó para ver el final del tubo e impactó con la parte superior del mismo, y no mantuvo la posición de tumbado en el interior; que la atracción cumplía todas las medidas de seguridad exigibles, con imágenes gráficas y dos monitores, sobre obligaciones, posturas, usos, y se revisa cada año; que el actor reconoció que levantó su cuerpo en el interior del tobogán para ver el final y fue cuando impactó con su cabeza en el tubo, a modo de conducta negligente del demandante, única y exclusiva, por todo lo cual interesa que se dicte sentencia desestimando en su integridad el Recurso de apelación formulado por la recurrente y confirmando en todos sus extremos la Sentencia dictada por el Juez ad quo en los presentes autos, imponiéndose a la recurrente las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Como ya indicaba este Tribunal en la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2010 ; y se concluye en el presente en sentido contrario a las conclusiones del Juzgador de instancia al aplicar la doctrina jurisprudencial que se expone: "si bien es cierto que la responsabilidad extracontractual o aquiliana ha ido evolucionando desde su elemento originario de culpabilidad hacía un sistema que acepta soluciones cuasi objetivas demandadas por el incremento de actividades peligrosas derivadas del desarrollo de la técnica, no lo es menos que en el campo jurisprudencial no ha hecho plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, incluso cuando acepta la teoría del riesgo, de reciente inclusión en el marco del artículo 1.902 del Código Civil , pues en estos casos la obligación de indemnizar al tercero por el quebranto sufrido deriva del provecho que el obligado obtiene de la actividad que produce el riesgo y en definitiva el daño.

Esa tendencia objetivadora, a la que hace referencia la propia recurrente, no tiene caracteres absolutos que excluyan el principio básico de responsabilidad por culpa, es decir, no se hace abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, sino que la jurisprudencia modera el principio de responsabilidad por culpa establecido en el artículo 1902 del Código Civil , de forma que ni el mecanismo de inversión probatoria, ni la responsabilidad por riesgo pueden, de ninguna manera, alcanzar al hecho mismo, esto es, el dato histórico anudado por vínculo causal al resultado, porque todo este componente histórico, hecho y nexo causal, ha de ser objeto de prueba del actor, y una vez acreditado el mismo, es el demandado quien ha de probar que en modo alguno le es reprochable por imputación de negligencia; es decir, en todo caso se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del artículo 1902 del Código Civil , pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso.

En dicha línea argumental, la STS de 10 de diciembre de 2008 recuerda "Esta Sala tiene declarado que toda obligación derivada de un acto ilícito, según constante y pacífica doctrinal jurisprudencial, exige ineludiblemente los siguientes requisitos: a) una acción u omisión ilícita; b) la realidad y constatación de un daño causado; c) la culpabilidad, que en ciertos casos deriva del aserto de que si hubo daño ha habido culpa; d) de un nexo causal entre el primero y el segundo requisito (entre otras SSTS de 24 de diciembre de 1992 , 7 de abril de 1995 , 20 de mayo de 1998 , 25 de octubre de 2001 y 11 de julio de 2002 ). En el supuesto debatido quiebra el presupuesto concerniente a la relación causal. Esta Sala ha sentado que es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño, el cual ha de basarse en una certeza probatoria, que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba (entre otras, SSTS de 2 de abril de 1998 , 21 de abril de 2005 y 23 de marzo de 2006 ); también, ha sentado que el cómo y el porqué del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (aparte de otras, SSTS de 27 de octubre de 1990 , 13 de febrero y 13 de noviembre de 1993 ); por último, ha proclamado que la prueba del nexo causal incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado (entre otras, SSTS de 3 de julio de 1998 y 30 de junio de 2000 ).

En la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, pues tal como la reconoce la jurisprudencia (por todas STS 19 de septiembre de 1996 ), aunque dicha norma parece consagrar, a primera vista, la responsabilidad objetiva plena, es matizada por los artículos 26 y 28 en el sentido de acoger el sistema tradicional de responsabilidad cuando haya alguna culpa; en su capitulo VIII, dedicado a garantías y responsabilidades, y comprensivo de los artículos 25 a 31, se contienen claras referencias a los conceptos de culpa y diligencia, y de aquí, que la coexistencia de aquellos supuestos dentro del marco de la Ley 26/1984 , parece deba quedar condicionada por la concurrencia de un factor culposo o negligente en la conducta o actividad de la persona presuntamente responsable, unido al nexo causal, única manera de entender la expresión "les irroguen" del artículo 25 de la Ley. Añadiendo que la lectura de los artículos 25 , 26 y 28 de la Ley 26/1984 y su interpretación racional y en conjunto no autoriza a prescindir del referido factor de culpa en el presunto responsable, independientemente de la existencia o no de culpa exclusiva, en el usuario del producto.

En consecuencia la aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, deberá estar conectada con la doctrina jurisprudencial establecida en torno al artículo 1902 del Código Civil , que requiere la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso"; al igual que en las de fechas 31-marzo-10 y 3-noviembre- 09: "A modo de adelanto precisar que el riesgo permitido apunta a un riesgo conocido, hasta cierto punto mensurable y previsible, lo que aboca como efecto a la prevención. El dilema que surge en la sociedad postindustrial, consiste en despejar el interrogante de en qué medida es válido y aceptable aquel paradigma en relación con el riesgo ciertamente sospechado, pero no previsible, del riesgo no cuantificable o mensurable en sus dimensiones esenciales, del riesgo incierto por ser inciertos los soportes científicos que podrían identificarlo y descubrirlos. En el caso no se adoptan medidas de prevención del riesgo.

Por otra parte, la responsabilidad por riesgo significa que las consecuencias dañosas de actividades, conductas y servicios, aún lícitas y permitidas, deben recaer sobre el que ha creado un peligro para terceros, que desemboca en la obligación de responder por el peligro puesto por sí mismo.

No obstante, si bien la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de objetivar la responsabilidad extracontractual, recomienda una inversión de la carga de la prueba sin excluir el principio de responsabilidad por culpa, o acentúa el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso, de manera que ha de ser extremada la prudencia para evitar el daño, pero sin exigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir.

La jurisprudencia ha evolucionado también hacia una minoración del culpabilismo originario o sistema que acepta soluciones cuasi-objetivas, demandadas por el incremento de actividades y servicios técnicamente peligrosos, debiendo ponerse a cargo del que obtiene un provecho las indemnizaciones de los daños y quebrantos sufridos por terceros.

La utilización de toboganes de subida por niños implica por sí un riesgo suficiente para acarrear y exigir responsabilidad, salvo culpa exclusiva de la víctima, y la actora creó un riesgo en su propio beneficio, y debe responder de sus consecuencias y del peligro para terceros, por lo que viene obligada a aplicar las máximas y todas las medidas de seguridad y protección necesarias que garanticen la falta de peligrosidad (y en el mismo sentido los artículos 1.2 , 2.1 c , 25 , 26 , 28.2 y 32 de la Ley 26/1984 General para la defensa de los Consumidores y Usuarios. La Propuesta Directiva del Consejo CEE de 20.12.90 sobre la responsabilidad derivada de la prestación de servicios, y las STS de 29.383, 25.4.83 , 9.3.84 , 21.6.85 , 1.10.85 , 24.1.86 , 31.186, 2.4.86 , 19.2.87 , 24.2.87 , 19.10.88 , 8.5.90 , 8.2.91 , 20.1.92 , 7.3.94 ) entre otras muchas.

La relación de causalidad se encuentra embebida, en el presente supuesto, en el quehacer negligente atribuible a la actora, pues desde el punto de vista de una previsibilidad normal, es evidente que adolece de defectos en cuanto a medidas de seguridad, sin existencia de guarda en vigilancia continua, ni de suficientes señales para el adecuado uso a la fecha del siniestro.

A veces cabe esperar de los usuarios un comportamiento excluyente del riesgo, pero en otras, el principio de confianza cede ante el de defensa, y sí en cambio impulso natural de aventura y juegos; STS de 12.2.87 , 6.5.83 , 3.12.83 , 4.6.91 .

Idem en Sentencias de esta Sala, de fecha 23.2.04 , 28.12.06 , 28.1.03 , 10.10.03 por la que -- De la doctrina jurisprudencial aplicable, y acertadamente recogida en la sentencia de instancia, es preciso recordar que según señala, entre otras muchas, la STS de 5 de octubre de 1.994 , "el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso..., pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa", de modo que dichas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas " por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero " . La STS de 12 de julio de 1.994 señala que "la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente". La STS de 30 de diciembre de 1.997 indica que "la jurisprudencia tiende hacia el establecimiento de una responsabilidad objetiva en la derivada de eventos concretados en el art. 1.902 del CCi, pero nunca la ha realizado hasta el punto de establecer dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical ", añadiendo las STS de 9 y 19 de julio de 1.997 que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hacia la minoración del culpabilismo originario,... que viene a aceptar soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho la indemnización del quebranto padecido por tercero", y que el art. 1.902 no sólo impone la obligación de reparar por omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia..., sino por no adoptar las precauciones que en cada caso aconsejan las circunstancias de personas, tiempo y lugar". Dicha inversión de la carga probatoria lleva inexcusablemente a una enorme ampliación de la obligación "in vigilando" y a un plus en la diligencia normalmente exigible.

La aplicación de la doctrina antes mencionada a supuestos de atracciones de feria, cuando no concurre imprudencia alguna del propio usuario, es una cuestión controvertida, y así es llamativo que cada parte cite sentencias en apoyo de sus tesis. A grandes rasgos, en la denominada "jurisprudencia menor", se aprecian dos posturas, según declaren la responsabilidad del titular de la atracción, o la exoneren en atención especialmente a que el usuario asume un riesgo de resultar lesionado al montarse en la atracción.

La postura que exonera de responsabilidad al dueño de la atracción, es recogida, entre otras, por la sentencias de la Audiencia Provincial de Toledo de 20 de abril de 1.998 , 11 de Junio de 1.999 de Córdoba , 29 de abril de 2.001 de Cádiz , 11 de junio de 2.002 de Cantabria , y 19 de julio de 2.002 de Vizcaya, reseñando que quien utiliza una atracción ferial es consciente de sus riesgos, y en cierto modo, los asume, siempre que no intervengan factores ajenos que los agraven; que el usuario conoce que con la caída segura de la atracción existe un riesgo de posibles lesiones; y que el riesgo creado con la caída es asumido voluntariamente por quien luego resulta lesionado y el daño producido es consecuencia natural y previsible del riesgo asumido, tratándose de una fuente de riesgo que se ofrece a la voluntaria utilización de los clientes, quienes son libres de utilizarla o no, en riesgo que consideran claro, evidente, palmario y apreciable con solo observar la atracción y su funcionamiento.

La postura que aplica la doctrina jurisprudencial antes aludida sobre inversión de carga de la prueba en supuestos de atracciones similares a la que nos ocupa, seguida entre otras, por la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 24 de mayo de 1.999 , de 14 de junio de 2.001 de la Sección 20 de Madrid, de 13 de septiembre de 2.000 de Barcelona Sección 14 , de 18 de septiembre de 2.001 de Lugo , 17 de octubre de 2.001 de Cádiz , 26 de enero de 2.002 de Badajoz , y 12 de septiembre de 2.002 de Jaén, se destaca que el usuario no podía tener la previsibilidad de un acontecimiento que está fuera de toda normalidad o ser consciente de este peligro que comporta en sí el aparato; que los usuarios de toda atracción ferial lo hacen únicamente para divertirse, y por tanto, actúan relajada y despreocupadamente; y que no puede concebirse una atracción que aun cuando sea utilizada correctamente constituya un peligro para el usuario.

Esta Sala, en el caso concreto, discrepa de la argumentación del Juzgador de instancia, que recoge la primera postura jurisprudencial, y considera de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que rige en todo daño producido por una actividad lucrativa que genera riesgos, en el cual la culpa se presume a cargo de su titular, correspondiendo al perjudicado acreditar la producción del daño y nexo de causalidad, y al demandado le compete probar cumplidamente que tal daño se produce por causas ajenas a su actuación en la que prestó la diligencia exigible"; y de 13.2.06, 14.7.06, entre otras"; y las de 7-marzo-07, 13-febrero-06, 2-diciembre y 23-mayo-05; de 30-septiembre-04 (teoría del riesgo), 23-febrero-04; y de 10- Octubre-03; de 10-febrero-97 por la cual: "La STS 27 de mayo de 1987 , entre otras, enseña que la responsabilidad por riesgo se basa en que quien crea una actividad peligrosa, obteniendo posiblemente unos beneficios, también ha de asumir los perjuicios que cause. La atracción a que se hace referencia constantemente en la litis y ahora en la presente resolución entrañaba un riesgo, engendraba peligro.

La STS de 16 de febrero de 1988 dice que la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana ha ido evolucionando en la doctrina jurisprudencial hasta un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y al principio de que ha de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido"; y otras resoluciones en relación con la teoría del riesgo y objetivación de la responsabilidad, con el nexo causal y la inversión de la carga de la prueba, como las de fechas 31-mayo-12, por la cual: "En cuanto a doctrina jurisprudencial sobre el elemento de culpa, podemos recordar:

- Respecto del elemento de la culpabilidad la doctrina jurisprudencial tiende hacia una responsabilidad cuasi objetiva, y así la STS de 30 de diciembre de 1.997 indica que "la jurisprudencia tiende hacia el establecimiento de una responsabilidad objetiva en la derivada de eventos concretados en el art. 1.902 del CCi, pero nunca la ha realizado hasta el punto de establecer dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical".. El artículo 1.104 del Código Civil remite a un estándar de la exigencia que correspondería a un buen padre de familia, expresivo de que la medida de diligencia exigible es variable en cada caso, y según la doctrina atiende a un criterio objetivo o abstracto y es la diligencia que dentro de la vida social puede ser exigida en la situación concreta a persona razonable y sensata correspondiente al sector del tráfico de la vida social, cualificados por la clase de actividad a enjuiciar. La previsibilidad, muy unida a la evitabilidad son características de la culpa, en la cual no se ha querido el efecto, pero se considera que la persona causante debió mostrar más diligencia para evitarlo.

De entre la numerosa doctrina jurisprudencial existente sobre el particular, y acertadamente recogida en la sentencia de instancia, es preciso recordar que según señala, entre otras muchas, la STS de 5 de octubre de 1.994 , "el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso..., pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa", de modo que dichas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas " por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero " . La STS de 12 de julio de 1.994 señala que "la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente"; y las de 26-marzo-12: " Idem en las Sentencias de esta Sala de fechas 10-octubre , 11-julio- 08 , 31-octubre , 13-julio (2 ), 26-abril , 7-marzo , 1-febrero-07 , 11-diciembre , 13-octubre , 8-septiembre , 26-junio , 16-junio , 12-junio , 21- abril , 23-enero-06 , 2-diciembre , 17-octubre , 8-septiembre , 23-mayo-05 ( 2), 3-febrero-04 , 21-octubre , 5-junio , 8-mayo (2 ), 28-enero- 03 , 30-diciembre y 19-diciembre-02, entre otras ; al igual que la sentencia del Alto Tribunal Supremo, de fecha 30-mayo-2007 ".

E, "idem las Sentencias más recientes de esta Sala, de fechas 25-mayo y 31-marzo , 3-noviembre , 22-octubre-08 , 13-febrero y 23-enero-06 , de 1 de diciembre-05 y 28-noviembre; entre otras; en el mismo sentido y finalidad."; al igual que en las de fechas 4- abril-11, 25-mayo, 31-marzo, 19-marzo, 3-noviembre, 29-octubre-08, y de 23-mayo-05"; y de 25-julio-11, 29-marzo-10, 20-febrero- 09, 22-octubre, 10-octubre-08, 31-octubre, 9-octubre, 13-julio-07; del TS de 20-5-07; y más de esta Sala, de fechas 1-febrero-07, 11-diciembre, 13-octubre, 8-septiembre, 10-febrero-05; de 23-septiembre, 22-junio, 3-febrero-04; de 21-octubre, 5-junio, 8-mayo, 28-enero-03; de 30-diciembre, 19-diciembre, 24-octubre, 16-mayo-02; y de 22-mayo-01; entre otras muchas.

TERCERO.- Sobre la cuestión relativa a la carga prueba, y en aplicación del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al supuesto específico de autos, este tribunal ha expresado en múltiples resoluciones que la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC , precepto que en sus apartados 2 y3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza del os hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente alas pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga la probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que, conforme a las normas les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde ala parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del miso, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en losa apartados anteriores, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las parte del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido de que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1.987 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 LEC .

Concretamente, la STS de 18 mayo de 1.988 en clara relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretarse: "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte.

Asimismo es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no alas partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial del os Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro del as facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por los apelantes respecto a sus declaraciones a la pericial y testifical, se limitan a valorar las mismas de manera subjetiva con su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genética del error en la valoración de la prueba recogida en el primer motivo, subdividido en siete apartados, habido a cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ) con el predominio del a libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos alas pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación ala sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no s acredite que es irrazonable.

Con respecto a las concretas pruebas, que se dicen valoradas erróneamente, por lo que respecta a la valoración de la prueba testifical, los preceptos de la LEC facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones del testigo según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, pues insistimos, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto al os datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servían para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo, principios los precedentes que ha n sido mantenidos por el legislador e la nueva regulación procesal en el Art. 376 LEC 2000 .

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido ala legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valorabilidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la acreditabilidad de un testigo, porque resto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

Otro tanto cabe decir respecto a la valoración de la prueba pericial, existencia siendo una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 de octubre de 1998 y 11 de abril de 1998 , 7-3-98 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasad, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas prestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual Art. 348 LEC , tiene carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la san a crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetare al dictamen pericial, pudiendo solo impugnare el en recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o conculca la más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ).

Asimismo, las SSTS 28 de junio d e1999 y de 15 de julio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 123-10-96 y 13-7-99 )."

Y asimismo, que: "Fundamentado el recurso en una errónea valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador, se estima oportuno dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por la apelante respecto de las pruebas practicadas se limita a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valorabilidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

Cierto es que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación, en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse, como ha sido apuntado, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración."

Y sobre la valoración de pruebas, en relación con la pericial, que el Tribunal Supremo en su Sentencia de 1-junio-2011 expresaba que: " Esta Sala-STS 9 de marzo 2010 ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS 09/02/2006, RC núm. 2570/1999 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial efectuada en la sentencia impugnada cuando: (a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 194 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ); (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 , 19 de julio de 2004 y 30 de noviembre de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 )."

Y así, en la Sentencia de esta Sala, de fecha 25-abril-05 , se decía que: "Es claro que el Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial o a alguno de ellos pero su valoración puede ser impugnada si es contraria en sus conclusiones a la racionalidad; y siendo la prueba pericial de apreciación libre no tasada, valorable según el prudente arbitrio del Juzgador. Aunque un dictamen pueda tener una enorme complejidad, sus razonamientos podrán ser siempre objeto de valoración por el tribunal, sin que deba sujetarse al mismo. Ad exemplum, las:

STS 2-10-1997 "los tribunales de instancia, en uso de facultades que le son propias, no están obligados a sujetase totalmente al dictamen pericial".

STS 10-02-1994 "su misión es únicamente asesorar al juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al juez las facultades de valoración del informe".

En nuestro sistema procesal, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El art. 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, y la nueva LEC, en su art. 348 , de un modo, incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, pro tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. Ad exemplum, las:

STS 2-10-1997 "sana crítica -expresión creada por el legislador español- es un sistema intermedio entre el sistema de valoración legal y el sistema de valoración libre"; "la sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia".

En las reglas de la sana crítica, en cuanto reglas del recto razonamiento, cabe hallar los siguientes elementos:

En primer lugar, las reglas de la sana crítica son reglas, esto es, principios, axiomas, máximas, directrices, razones que deben servir de medidas a las que ajustar el razonamiento.

Después, son de sana crítica, lo que debe entenderse como exhortación al tribunal al razonamiento lógico, que comporta que el encadenamiento de juicios que se realicen sean los que cabe justificar de acuerdo con sus antecedentes.

Y, por último, son experiencia, o utilización de las llamadas máximas de experiencia comunes, es decir, utilización de razonamientos de la experiencia, independientes y no vinculados a los casos concretos de cuya observación se han inducido, y por ello válidos para otros. Ad exemplum, las:

STS 9-03-1998 "función privativa de los juzgadores de la instancia, a cuyo criterio debe estarse, ya que sujeto su proceso valorativo a las reglas de la sana crítica ( art. 632 LEC ) y no constatadas éstas en normas legales preestablecidas, tal criterio no puede ser sometido a revisión casacional, a no ser que el mismo sea notoriamente irracional o no ajustado a las directrices de la lógica...".

STS 13-02-1990 "... tampoco el motivo puede prosperar, ya que, en efecto, aun admitiendo la laxitud del concepto sana crítica, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial".

STS 15-07-1988 "Es doctrina constante de esta Sala que...queda dentro de las potestades del juzgador de instancia según las reglas de la sana crítica, sin obligación de sujetarse al dictamen de los peritos".

Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por media de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

1º Los razonamientos que contenga los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen, o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro.

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes.

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, ( STS 31-03-1997 y STS 24-02-1993 ).

Por otra parte la jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica:

1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17-06-1996 "... también hemos de constatar, con evidente y lamentable extrañeza, que, en efecto, la sentencia recurrida no ya no valora, sino que ni siquiera hace la más mínima referencia a la prueba pericial practicada").

2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. ( STS 20-05-1996 .... "una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria...").

3º Cuando, sin haberse producido en el proceso sin dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7-01-1991 "... en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen o conclusiones distintas de las reconocidas por el tribunal...").

4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11-04-1998 y STS 17-02-1986 ).

5º Cuando en la valoración de los dictámenes se hayan vulnerado las reglas de la sana crítica, como nuestro recurso de apelación transfiere plena jurisdicción al superior jerárquico para conocer el asunto planteado y debatido en primera instancia, sin más límites que el tantum devolutum, quantum apellatum, si el recurso se fundamenta en el error en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, el tribunal superior podrá revisar la valoración de los dictámenes periciales llevada a cabo por el tribunal de primera instancia.

Esta posibilidad de revisión o nueva valoración por el tribunal ad quem, aunque comporte una ruptura con la inmediación instaurada por la nueva LEC en el ámbito de la prueba, representa un control eficaz de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de los dictámenes periciales, y una garantía esencial para las partes litigantes.

Y según el art. 348, el tribunal debe valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica; por lo que el Juzgador no está obligado a sujetarse a alguno de los emitidos, y llega a conclusiones racionales y concretas.

A diferencia de los que ocurría en la legislación anterior, constituye los dictámenes aportados por las partes elaborados por peritos por ellos designados como el elemento clave de la nueva prueba pericial.

Así lo dispone el art. 336 LEC 2000 :

"Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta se hubiere de realizarla en forma escrita...".

Por si cupiera alguna duda, el mismo artículo remacha mas adelante que:

"Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen.

En los juicios con contestación a la demanda por escrito, el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con aquella contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo par contestar."

La prueba pericial se desarrolla ya principalmente mediante la aportación de los dictámenes de que dispongan las partes, aportación que ha de ser llevada a cabo en principio junto con os escritos iniciales de cada una de ellas, si bien se permite su aportación posterior en caso de que no pudieran poder disponer de ellas inicialmente o de que se hiciera necesaria por a las alegaciones posteriores hechas por las partes en el curso del proceso. Esto es, la prueba pericial esta constituida hoy por lo que antes era denominado prueba pericial preconstituida o extrajudicial, que bajo la antigua Ley no tenía reconocido el concepto de pericial.

Cuando se trata de dictamen pericial por el perito designando por el juez, el dictamen es elaborado y emitido dentro del proceso del modo que previenen en el art. 345 y 346 LEC 2000 , que permite la presencia de las partes en los reconocimientos que fueren precisos y disponen la presentación pro escrito del dictamen del que se dará traslado a las partes.

Ahora bien, la prueba pericial no se agota con la presentación de los dictámenes ya sea por las partes ya sea por el perito judicialmente designado.

En la vista o juicio las partes podrán pedir la los peritos conforme al art. 347:

1º. Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el hémelo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartados 2 del art. 336.

2º. Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de l aprueba.

3º. Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.

4º. Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a acabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo.

5º. Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.

6º. Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito."

El juez o tribunal, que como es obvio es el destinatario de la pericial y quien ha de comprender su significado en toda sustentación y profundidad, puede también solicitar aclaraciones, pero esta facultad es vista conréeselo por el legislador. Sí lo muestra el art. 347.1:

"1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita."

Y lo especifica aún más el último aparado de dicho precepto cuando dice:

"El tribunal podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del art. 339."

Para el desarrollo de tal cometido existen dos principios encontrados el de la valoración de la prueba con arreglo al criterio de la prueba tasada y el de libra valoración del a prueba.

En el primero, el juzgador ha de atemperarse a unas reglas predeterminadas que atribuyen un concreto valor a cada específico medio de prueba, cual ocurre ene le caso de la prueba documental pública, respecto de la que el art. 319 LEC 2000 establece que "harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce es documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan".

Para el segundo, el juzgador ha de realizar su labor valorativa según el criterio de la "sana crítica", esto es in apoyo en una norma de valoración, lo que la deja en definitiva al propio criterio del juzgador. Así ocurre en la prueba testifical para la que el art. 376 LEC 2000 establece que "Los Tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica", y en la prueba pericial cuya valoración ha de hacerse "según las reglas de la sana crítica", según el art. 348 LEC 2000 .

Pese a la coexistencia de ambos principios en nuestra Legislación, la Jurisprudencia ha venido tratando de atenuar la diferencia entre ellos con miras a un mayor libertad en la apreciación de la probanza.

Para ello ha proclamado el "principio de la valoración conjunta de la prueba" (SSTTSS 17-6-1992, RJA 5319, y 1-12-1994, RJA 9392), a cuyo tenor el juzgador ha de obtener sus conclusiones fácticas del resultado de la totalidad de las pruebas, de forma que el resultado que pudiera derivarse de una sola que se halle sometido al criterio de la valoración reglada puede verse desmentido por otras de signo contrario.

El principio de valoración en conjunto de la prueba no justificaría tampoco que pueda prescindirse de una valoración individualizada de todos y cada uno de los medios de prueba practicados en las actuaciones; en este sentido la STS de 2-3- 1994 RJA 1639 entiende improcedente "una apreciación conjunta de la prueba sin específica referencia a cada medio probatorio".

Por lo que a la prueba pericial se refiere, ya hemos dicho que el art. 348 LEC 2000 la somete al principio de libre valoración acudiendo al criterio de la sana crítica, de modo que el resultado del dictamen pericial no es vinculante par el juez.

Para ello llama la atención cuando el art. 393.4 LEC 2000 dispone que el juez procederá a la designación de perito par el caso de que lo propongan las partes tras los escritos iniciales por razón de alegaciones o pretensiones posteriores o cuando estén de acuerdo con la designación, con el compendio de ésta y se comprometan a aceptar el dictamen que emitiere el designado.

La libertad de valoración de la pericial ha sido reiteradamente destacada por la Jurisprudencia. Es elocuente la STS de 10.2.1994 .

Es doctrina reiterada la que afirma que la valoración de la prueba pericial ha de hacerse no atendiendo a las conclusiones que se contienen en el dictamen pericial, sino a los razonamientos dedos por el perito que sirven de soporte a aquéllas, así como ala cualificación técnica del informante, de modo que el dictamen pericial será tanto más convincente cuanto más, preciso, adaptado al caso y fundado sea, careciendo de todo fuerza los que adolecen de tal fundamentación. De ahí que la STS de 11-7- 1995, RJA 5853 afirme que "no son las conclusiones por sí solas las que determinan la eficacia probatoria de esta prueba, sino los razonamientos y el encadenamiento lógico de dichas conclusiones a los datos que constituyen el punto de partida", en el mismo sentido pueden ser citadas las SSTTSS 30-6-1994 RJA 4988, 29-11-1994, RJA 8958 y 18-7-1995, RJA 6178.

Esta valoración permite al Tribunal no solo apartarse de otros dictámenes previos, sin también del criterio sustentado por el propio perito judicial, según el principio de la no vinculación de Tribunal al resultado de la pericial. Ahora bien par que esto pueda suceder el Tribunal ha de razonar debidamente el por qué de su decisión, en correspondencia con la exigencia de fundamentación de la pericia ( STS 5-10-1994 , RJA 7455 y 18-7-1995 , RJA 6178), lo que será hecho de ordinario sobre la base de otros dictámenes periciales contradictorios, pero también por la concurrencia de otros medios de prueba cuyo resultado en incompatible con el dictamen pericial; así se entiende en la STS de 29-11-1994 RJA 8958 según la que "las reglas de la sana crítica imponen a postribunales razonar y apoyar las consideraciones que a su juicio hacen al resultado de tal prueba -pericial- inservible a la finalidad del proceso y que no permiten su descalificación por razones ajenas ala resultado de las actuaciones obrantes en el mismo, debiendo, en el supuesto de fundarse en consideraciones que en él no se hayan producido o ajenas al mismo, traerlas al procedimiento ara que las partes las conozcan y puedan alegar respecto de ellos".

CUARTO.- En el caso de autos , la entidad "Calviá Parc, S.L" no adoptó las medidas suficientes, de forma continuada, para evitar los riesgos propios que la utilización del tobogán genera; no obstante se debe reconocer que había adoptado las medidas reglamentarias de seguridad y de mantenimiento, pero NO las suficientes y necesarias para el funcionamiento del mismo. El actor asumió el riesgo pero no lo conoce y confía en la actuación de los dispositivos y empleados de seguridad y del funcionamiento, pues es la demandada que con su actividad genera los riesgos, considerados anormales en este tipo de atracciones, y no previsibles por resultar de la actividad de recreo, que no se deja en manos de los usuarios. Entiende este Tribunal que, probado su razonable funcionamiento, no lo ha sido el de mantenimiento y seguridad de la atracción, ni la adecuación del interior del tubo ante los usuarios, ni suficientes las instrucciones de los dos monitores (que actúan sólo antes y después del trayecto), por lo que hubo omisión de la diligencia exigible, más allá de la reglamentaria, presumiéndose la culpabilidad de la empresa explotadora del tobogán, y ello valorando el material probatorio desplegado; en tanto que el actor entró de forma correcta en el tubo y se mantuvo en el mismo según lo indicado, y en cuanto que entre el nivel del agua, el peso del actor, la intranquilidad para ver el fin del trayecto-tubo, junto a la inadecuadas gomas o juntas, tuvieron incidencia en el resultado dañoso, al levantarse un poco el actor dentro del tubo, pero los primeros elementos han sido indispensables para identificar la causa eficiente del evento dañoso. Por último, para secuenciar una herida de la ocasionada al actor, es evidente que de haber resultado sólo contusa no tendría las características de la actual, por lo que es además punzante-incisa por deterioro, desprendimiento o despego de gomas y/o juntas interiores del tubo, que al impactar con la cabeza, produjeron la herida, por aquéllas en mal estado y defectuoso mantenimiento, y que la Guardia Civil no pudo examinar al estar cerrado el tubo.

En el mismo sentido y finalidad, las STS de 11-diciembre-09 , y de esta Audiencia Provincial de fecha 30-septiembre-04 , 11- diciembre-03 , 10-octubre y 23-abril-02 , entre otras; y además de las citadas anteriormente.

Los hechos y los daños fueron denunciados, al día siguiente, en la Consellería de Turismo (f. 11 de autos), y ante la Guardia Civil (f. 13), y las imágenes a la entrada y salida del tubo y la coloración de dos monitores, no han resultado suficientes ni eficientes en este caso y a tenor de las características del tubo, con anillos, y su trayecto (f. 40-41), y desniveles (véase informe del incidente como f. 59), máxime al levantarse un poco el actor, en lugar de permanecer tumbado y boca arriba desde el inicio hasta el final del trayecto, lo que le hace responsable en un 25% según este Tribunal (véase informe de la Guardia Civil como f. 87 a 91, e inspección ocular, reseñando que la atracción no pudo ser inspeccionada en su interior, y formada por tubos unidos (f. 92 a 97), debiéndose golpear con alguna punta, unión o saliente cuando reaccionó normalmente, levantándose, para ver el final o salida del tubo.

Por demás, observa el Tribunal que la parte demandada renunció al interrogatorio del actor-lesionado, lo que impide contrastar la versión que éste hubiere ofrecido con las de los testigos no presenciales y empleados, las de los cuales deben valorarse con cautela (Sres. Iván y Matías , y parte interno).

En definitiva, el actor ha probado los hechos y la omisión del contrario, los daños, el nexo causal, y su conducta concurrente, en el dónde, cómo y el porqué se produjo el accidente; y la primera como conducta negligente de la demandada que en su actividad genera riesgos, y debe controlar las fuentes de peligro (actividad, funcionamiento, vigilancia continua, estado de juntas, gomas, anillos, del tubo), en el supuesto específico de autos.

QUINTO.- A consecuencia del fuerte golpe en la cabeza con los elementos interiores del tubo, la herida precisó de puntos de sutura, y el actor sufrió, además un esquince cervical y contractura, precisando de tratamiento rehabilitador según informe de "Clinic Balear" (f. 14), curas diarias por evolución tórpida de un mes (f. 15-16), pero no fue dado de baja sino que siguió desempeñando un servicio interno, debiendo hacer más curas y otras 20 sesiones de rehabilitación para el esquince cervical (informe de 16-8-06-f. 17 de autos); en total 52 días (f. 21 de autos). El reportaje fotográfico obrante a los f. 37 a 39 permite deducir el tamaño, lugar y características de la herida.

En definitiva, pues, según la documental acompañada, desde el 17-julio-2006 el actor no ha estado de baja (días no impeditivos), sino haciendo rehabilitación durante 83 días (no impeditivos) que, a razón de 26,40 Euros, conforman un subtotal de 2.191,20 Euros.

Procede el incremento por factor corrector, al no haber estado de baja laboral, ni acreditada una posible reducción de sueldo y/o complementos, de un 5%.

Sobre las secuelas, concurre la estética de cicatriz de 3x2'5 cms en región parietal izquierda, que se valora procedentemente en 3 puntos, a razón de 698,74 euros/punto, según edad del lesionado, y conforma otro subtotal de 2.096,22 euros, con más el 5% como factor de corrección.

Procede abonar, asimismo, al actor, la suma de 25,45 Euros por concepto de gastos de farmacia (f. 36 de autos).

SEXTO.- Las tres intervenciones quirúrgicas para extirpación seriada han sido presupuestadas pero no se han llevado a cabo, siendo no necesarias, sino por conveniencia, comodidad y estéticas; amén de que la testigo Sra. Eva no las ha ratificado, siquiera como urgentes y necesarias; y sólo para mejorar la cicatriz (f. 18-19 de autos). Consiguientemente, no procede fijar indemnización alguna por tal concepto.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación, y correlativamente de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en una estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José A. Cabot Llambías, en representación de D. Mariano , contra la Sentencia de fecha 10-enero-2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.154/2010, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución expresamente se revoca; y en su virtud,

2º) Que, estimando parcialmente la demanda formulada en la anterior representación, contra "MGS - Mutua General de Seguros" y contra "Calvía Parc, S.L", representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª Maribel Juan Danús, condenamos a las entidades demandadas a que abonen al actor, solidariamente, la cantidad de 3.395,43 Euros , con más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y que serán los del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro respecto de la aseguradora codemandada y desde la fecha del siniestro; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.