Sentencia CIVIL Nº 341/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 893/2015 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO NÚM. 893/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE BERGA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 251/2014
S E N T E N C I A N º 341/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
D. CLAUDIO ALEJANDRO MONTERO FERNÁNDEZ
En la ciudad de Barcelona, a seis de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 251/2014, seguidos por el JUZGADO de PRIMERA
INSTANCIA núm. 2 de BERGA, a instancias de Don Pablo y Doña Delia , representados por el Procurador
Don Jorge Rodríguez Simón contra CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador Don Ignacio De
Anzizu Pigem; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte actora, e impugna la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de mayo
de 2015, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arnau Sola actuando en nombre y representación de Don Pablo y Doña Delia , contra la entidad financiera Catalunya Caixa (actual CATALUNYA BANC S.A.) DEBO DECLARAR Y DECLARO: La nulidad de la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada de 13 de noviembre de 2008 por la que los actores adquirieron títulos por un valor nominal de 30000 € , y de los contratos anexos al mismo así como de todos los que traigan su causa de aquellos. Condeno a la entidad demandada CATALUNYA BANC S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y a pagar a la demandante la cuantía de 6669,14 euros menos los intereses devengados en favor de ésta por el contrato cuya nulidad se declara. La cuantía resultante devengará el interés legal desde la fecha de adquisición de los títulos y hasta la fecha de esta sentencia, asimismo, y desde la fecha de la sentencia devengará el interés legal incrementado en dos puntos en los términos expuestos en el fundamento jurídico octavo de esta resolución. No procede la expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, impugnando el recurso y dándose traslado a la parte actora de dicha impugnación; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CLAUDIO ALEJANDRO MONTERO FERNÁNDEZ, Magistrado de refuerzo de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por la representación de Don Pablo y Doña Delia se fundamenta, si bien estando conforme con la declaración de nulidad del contrato de deuda subordinada de fecha 13 de noviembre de 2008, así como la de todos aquellos otros que lleven causa (fundamentos jurídicos Séptimo y Octavo), en la discrepancia de las consecuencias de la declaración de nulidad dicha, así como en la no imposición de costas a ninguna de las partes a pesar de lo razonado en el fundamento jurídico Noveno.

Así, con respecto al primer punto, considera que ha existido una errónea aplicación de los artículos 1303 y 1307 del CC , pues entiende que la sentencia al establecer que la demandada ha de abonar a los actores el importe de 6669,14 euros menos los rendimientos (6390,80 euros), es decir, 278,34 euros, a los que se habrá de sumar el interés legal de este importe irrisorio desde la inversión inicial y hasta la fecha de la sentencia.

Con respecto al segundo punto, entiende que hay error en el fallo la parte actora, pues existiendo estimación sustancial de la demanda, es unánime y consolidada la jurisprudencia civil relativa a la imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada se opone al recurso, al considerar adecuada la forma de cálculo de los intereses, pues de lo contrario se estaría aceptando la tesis de la actora que de haber invertido en otro producto financiero hubieran obtenido una rentabilidad equivalente al interés legal del dinero, tratándose de un supuesto de enriquecimiento injusto. Con respecto a la no imposición de costas, considera que ciertamente ha existido una estimación parcial, no pudiéndose concluir que haya litigado con temeridad, afirmándose la existencia de dudas de derecho.

Asimismo, también impugna la sentencia, afirmando que : 1) No hubo asesoramiento financiero por parte de CATALUNYA BANC 2) Una deuda subordinada es un título valor 3) La venta al FGD supone la extinción de la acción de nulidad 4) No acreditación, según reglas carga de la prueba, del vicio del consentimiento alegado.

Dicha impugnación es contradicha por la parte actora, manifestando que la acción ejercitada con carácter principal es nulidad por error en el consentimiento, siendo carga probatoria de la demandada que proporcionó a los actores la información necesaria para la formación del consentimiento contractual. Asimismo, niega que existiera una convalidación de la nulidad por el canje de acciones y la venta subsiguiente.

2. En la demanda se habían ejercitado las siguientes acciones: a) la nulidad de los contratos de deuda subordinada suscritos por el actor en base al error en la prestación del consentimiento, restituyendo al demandante las sumas invertidas con la deducción de los interese percibidos, más los intereses legales del principal desde la fecha de la compra, devolviendo al actor a la demandada las cantidades percibidas por el FGD por la venta de las acciones ( recompra acciones 7-6-2013, adquisición acciones 5-7-2013 y ulterior venta 18-7-2013) con los intereses desde la primera inversión, hasta la restitución del capital y de las partes ya percibidas, retornando los demandados los intereses percibidos; b) de forma subsidiaria, se declare la resolución de los contratos de compa de deuda subordinada, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades invertidas, con deducción de las cantidades percibidas por el FGD por la venta de las acciones ( recompra acciones 7-6-2013, adquisición acciones 5-7-2013 y ulterior venta 18-7-2013) con los intereses desde la primera inversión, hasta la restitución del capital y de las partes ya percibidas, retornando los demandados los intereses percibidos; y c) subsidiara a las dos anteriores se ejercitó la acción de indemnización del artículo 1.100 del Código Civilhttps ://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , condenando a la demandada al pago de la diferencia entre la cantidad invertida y la percibida en virtud del canje con los intereses desde la primera inversión, hasta la restitución del capital y de las partes ya percibidas, retornando los demandados los intereses percibidos.

3. La Sentencia de instancia declara la nulidad de la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada de 13 de noviembre de 2008 por la que los actores adquirieron títulos por un valor nominal de 30000 € , y de los contratos anexos al mismo así como de todos los que traigan su causa de aquellos. Condeno a la entidad demandada CATALUNYA BANC S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y a pagar a la demandante la cuantía de 6669,14 euros menos los intereses devengados en favor de ésta por el contrato cuya nulidad se declara. La cuantía resultante devengará el interés legal desde la fecha de adquisición de los títulos y hasta la fecha de esta sentencia, asimismo, y desde la fecha de la sentencia devengará el interés legal incrementado en dos puntos en los términos expuestos en el fundamento jurídico octavo de esta resolución.

No procede la expresa imposición de costas a ninguna de las partes 4. Los actores, efectuaron con la entidad CAIXA CATALUNYA (actualmente en virtud de fusión CATALUNYA BANC, SA orden de compra de deuda subordinada en fecha 13 de noviembre de 2008 por un nominal de 30000 euros. Posteriormente, en virtud de Resolución del FROB las obligaciones referidas se convirtieron en acciones de CATALUNYA BANC (canje obligatorio); y, por último, en fecha de 3 de julio de 2013 aceptó la oferta de adquisición de acciones únicamente por el precio de 23330,86 € (18-7-2013).

Siguiendo un orden lógico de las cuestiones objeto de la oposición así como de la impugnación debe procederse a abordar sistemáticamente las mismas de acuerdo con el siguiente orden; En primer lugar, partiendo desde la perspectiva de la naturaleza jurídica de la deuda subordinada como título valor, proceder a analizar si ha existido una función de asesoramiento por la entidad comercializadora y si se han colmado las exigencias probatorias acreditativas del vicio del consentimiento sustento de la acción estimada. En segundo lugar, la consecuencia del canje de acciones realizado y su posterior venta desde una perspectiva de purificación del contrato y la voluntariedad de dichos actos. Finalmente, la forma de aplicación de los intereses legales así como la condena en costas.



SEGUNDO.- Siendo así las cosas, respecto a la naturaleza de las obligaciones subordinadas, como ha reiterado esta sección en anteriores resoluciones (de 25 de abril de 2017, Ponente AGUSTÍN VIGO MORANCHO '1. Las obligaciones subordinadas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

2. La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

3. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

4. Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 https://www3.poderjudicial.es/ search/juez/index.jsp nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive , como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013 ), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp ), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014 ), 27 de julio de 2016https://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp ( Rollo 798/2014https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ) y 27 de julio de 2016https:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ( Rollo 800/2014), entre otras, en lo relativo a las participaciones preferenteshttps://www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jsp ; y a las Sentencias de 12 de mayo 2016 ( Rollo 572/2014 ), 26 de mayo de 2016 ( Rollo 646/2014 ), 30 de junio de 2016 ( Rollo 720/2014 ), 27 de julio de 2016 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ( Rollo 798/2014https://www3.poderjudicial.es/ search/juez/index.jsp ) y también de 27 de julio de 2016https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ( Rollo 800/2014https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas. Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en los extremos aplicados al caso enjuiciado.

5. Por otra parte, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas y no personalizadas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

6. Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

7. El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero.

Son medidas de protección del inversor minorista con el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

8. La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

8. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22 / CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39 /CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.' Dicho lo que precede, en este punto no cabe sino afirmar que existió una función de asesoramiento, 'recomendación' en términos del empleado que departió como testigo, afirmando que 'le iba ofreciendo productos que iban saliendo', lo que evidentemente constituye una recomendación personalizada en los términos definidos al analizar la naturaleza jurídica del producto contratado por los actores. Debe desestimarse dicho motivo de impugnación de CATALUNYA BANC S.A..



TERCERO. - Cuestiones sobre la convalidación del contrato. El canje de las obligaciones subordinadas y la venta de las acciones e infracción de la doctrina de los actos propios.

Existe un consolidado criterio de esta sección contrario a tal motivo, siendo ejemplificativa la SAP, Civil sección 14 del 25 de abril de 2017 ROJ: SAP B 3556/2017 - ECLI:ES:APB:2017:3556 'Esta sección, de conformidad con la doctrina expuesta, entiende que ni el canje por acciones (en cuanto impuesto por el FROB) ni,en este caso concreto, la venta de estas al FGD implican una confirmación o convalidación del contrato.

Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla.

Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto con la voluntad de renunciar a la acción derivada de los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de participaciones preferentes, pues lo cierto es que ante la disyuntiva de conservar unas acciones sin valor y obtener una parte de la inversión optaron por esta última opción.

Ello nos lleva a afirmar que con la aceptación de la oferta del FGD no estaban confirmando el negocio inicial ni renunciaban a las acciones que la nulidad de dicho negocio pudiera acarrear, del mismo modo que la entidad hacia constar en la referida solicitud que la aceptación de la misma y la presentación de propuesta de convenio no suponía ningún reconocimiento por su parte de la existencia de deficiencias en la suscripción de los títulos al igual que se publicitaba que la aceptación de la oferta del FGD no impedía ni la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del Código Civil , debe indicarse que en este artículo se contienen dos supuestos: en primer lugar, la pérdida puramente material, como la destrucción o el extravío o la consumición; y, en segundo lugar, una pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosa que no puede recuperarse. En este segundo supuesto entraría la venta de las acciones.

En todo caso dicha perdida habrá de ser dolosa o culposa. Pues bien, ciertamente podríamos admitir que se ha perdido el objeto, aunque estamos ante meras anotaciones contables, pero en modo alguno podemos considerar dicha perdida culposa o dolosa, pues el actor no tomó iniciativa alguna para vender las acciones a un tercero sino que es la propia parte quien les hace la oferta del FGD cuya aceptación, como indicamos ut supra, no les impedia ejercitar acciones legales para recuperar las perdidas. Por otro lado es cierto que ya no podrán restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, pero en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no puede devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado o adaptado a las circunstancias concurrentes en autos se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra ( art. 1303 CC ), y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo que mantuvo en su poder los títulos con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción (1303 y 1307 CC).

También se alega que el actor va contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña).

Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ).

Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'.

Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues en lo que a la aceptación de los rendimientos abonados por la entidad no era mas que la consecuencia lógica derivada del contrato y cuando el actor acepto la oferta de compra por el FGD se limitó a aceptar una de las opciones que se le daban, vender y recuperar una parte de la inversión o conservar unas acciones que carecían de valor, y aunque la aceptación de la oferta de adquisición fue voluntaria, no es menos cierto, como indicábamos, que se hizo como única vía de recuperar al menos una parte de su inversión y que, por otro lado, la propia entidad oferente expresamente en la información facilitada hacía constar que la aceptación no les impedía continuar o ejercer cuantas acciones consideraran oportuno; en consecuencia, también se desestima este motivo.'. Por tanto, en atención a los transcrito, procede desestimar la impugnación de CATALUNYA BANC S.A. en este punto.



CUARTO.- Cuestiones sobre la acreditación del vicio del consentimiento.

1. En el presente caso, no pueden sino acogerse las conclusiones extraídas por la Juzgadora ad quo, pues tanto el testigo Sr. Demetrio como el Sr. Javier refirieron en sus declaraciones que se trataba de productos sin riesgo o que no existía una conciencia del riesgo del producto en cuestión, lo que determina que difícilmente pudieron informar de un modo certero de la naturaleza y verdaderos riesgos del producto contratado. En tal sentido, la anterior sentencia transcrita razonaba 'Respecto al tema del error como vicio del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civilhttps ://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982 , relativa un contrato de edición, declaró: 'Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que sea esencial e inexcusable pues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece ( Sentencia de 21 de octubre de 1932 ); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga ( Sentencia de 16 de diciembre de 1943 ); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio'. En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: 'La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civilhttps ://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265https:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp y 1.266 del Código Civilhttps ://www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jsp , y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civilhttps ://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CChttps://www3.poderjudicial.es/ search/ juez/index.jsp ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abrilhttps://www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jsp y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984 )'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 , en su fundamento segundo, declaró: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento , se ha de tratar de error excusable , es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civilhttps ://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civilhttps ://www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jsp ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'.

3. Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los 'juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996 , de 25 de enerohttps://www3.poderjudicial.es/ search/juez/index.jsp - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir''; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes''.

Por tanto, únicamente cabe añadir a lo ya razonado que los contratantes no recibieron una información completa (se comparaba con un plazo fijo, testigo Sr Javier , Creía que era un producto seguro, era la información que daba, testigo Sr. Demetrio ), ni menos que se informara de los posibles efectos negativos en caso de falta de amortización por colapso mercado secundario. Debe desestimarse dicho motivo de oposición de CATALUNYA BANC S.A..



QUINTO.- Con respecto al motivo de recurso de relativo a las consecuencias del artículo 1303 CC dicho artículo es concluyente en este punto, así como la postura de esta sección, tanto en la procedencia de aplicación del interés legal como en la de aplicar dicho interés a los rendimientos a restituir por parte del inversor desde que los percibió, Impugna la recurrente la condena al abono del interés legal pues entiende que produciría un enriquecimiento injusto a la reclamante. Cierto que el ar. 1303 del CC no refiere expresamente que los intereses a abonar en el caso de nulidad sean los legales, no obstante, doctrina y jurisprudencia vienen aplicando dicho interés legal, postura que viene siguiendo esta Sala en supuestos idénticos al de autos, sin que las razones argüidas por la recurrente sirvan para modificar el criterio referido y sin que podamos aceptar que la aplicación de una consecuencia legal pueda amparar un enriquecimiento injusto, es más, precisamente para evitar ese enriquecimiento injusto se anuda a la nulidad de un contrato la devolución de las cosas con sus Frutos y el precio con sus intereses SAP, Civil sección 14 del 21 de abril de 2017 ( ROJ: SAP B 3547/2017 - ECLI:ES:APB:2017:3547 , así como la reciente jurisprudencia que determina que también deben aplicarse sobre los rendimientos percibidos por los demandantes, desde cada percepción. Así, se viene manteniendo por esta Sección que 'Es criterio de esta Sala (entre otras Sentencias, la dictada en el Rollo 61/2015 ) que, al tratarse del ejercicio de una acción de anulabilidad, deben aplicarse los efectos del artículo 1.303 del Código Civil , por lo que de la cantidad a indemnizar deberán descontarse los rendimientos percibidos por la parte adquirente de los títulos valores, pero en cuanto a los intereses, salvo petición expresa en contrario, el cómputo se devengará desde la fecha de la adquisición del producto financiero, que en este caso sería desde que se dio la orden de compra. 3. Posteriormente, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de noviembre de 2016 , en su fundamento jurídico tercero, ha declarado: ' I.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

II.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

III.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso'.

4. De acuerdo con lo expuesto, debe estimarse la pretensión deducida mediante el presente recurso de apelación respecto a la obligación de que los adquirentes del producto financiero tienen el deber legal, como efecto de la anulabilidad contractual, a devolver los rendimientos percibidos y los intereses de los mismos en lógica contraprestación de las devolución del precio y los intereses de éste, que se impone a la entidad financiera, pues así se deriva de los efectos legales previstos en el artículo 1.303 del Código Civil , pues como indica el Tribunal Supremo no existe 'excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso'.

5. Ahora bien, también debe indicarse que los intereses del precio de las obligaciones subordinadas se computarán, conforme al interés legal, desde las fechas de contratación de los distintos productos, no desde la interpelación, por lo que procede también estimar la impugnación efectuada por la Sentencia apelada.'.

Por tanto, devengarán el interés legal tanto la cantidad invertida desde la fecha de suscripción como los rendimientos percibidos en cada fecha de abono, y no en la cantidad global de su percepción.' Por tanto, en este punto se estima el recurso interpuesto por la representación de Don Pablo y Doña Delia , debiéndose revocar la sentencia recurrida en relación al alcance del efecto restitutorio de prestaciones y el momento de devengo de intereses, manteniendo, no obstante, la declaración de nulidad de la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada de 13 de noviembre de 2008 por la que los actores adquirieron títulos por un valor nominal de 30000 € , y de los contratos anexos al mismo y, en consecuencia, la parte demandada deberá devolver el nominal invertido (30000 euros) más los intereses legales desde que se realizó la inversión (13/11/08), descontando el importe recibido por el canje del FROB y venta de acciones (23330,86 euros) y la parte demandante deberá devolver los rendimientos/cupones percibidos (6390,80 euros) también con sus correspondientes intereses legales desde su percepción en cada momento, debiendo determinarse en ejecución de sentencia las concretas cantidades a percibir.



SEXTO.- Igualmente, debe estimarse el recurso interpuesto por la representación Don Pablo y Doña Delia , dado que entiende este Juzgador que existe un error material de la sentencia al no imponer las costas de la instancia a la parte demandada, congruente con la fundamentación jurídica relativa a las mismas que se contiene en aquélla así como a la afirmación del fallo de estimación sustancial, así como el propio contenido del mismo, no existiendo dudas de derecho, dado el criterio mayoritario en esa Audiencia Provincial y unánime en esta Sección desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 ha sido el mismo en todos los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en cuanto a la exigencia de la información precontractual y contractual del contenido y efectos del contrato, así como en lo relativo a la consumación de estos contratos respecto al cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad SÉPTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civilhttps:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ) no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por su sustanciación, y con relación a la impugnación, al haberse desestimado íntegramente procede la imposición de las costas causadas por sustanciación a la parte impugnante Catalunya Banc, S.A.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española https://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp , 1 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , 2 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp y 9 de la LOPJ https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Pablo y Doña Delia , y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la impugnación formulada por CATALUNYA BANC, S.A., contra la Sentencia de 25 de mayo de 2015 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Berga , y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de mantener la declaración de nulidad de la orden de compra de obligaciones de deuda subordinada de 13 de noviembre de 2008 por la que los actores adquirieron títulos por un valor nominal de 30000 € , y de los contratos anexos al mismo añadiéndose que, en consecuencia, la parte demandada deberá devolver el nominal invertido (30000 euros) más los intereses legales desde que se realizó la inversión (13/11/08), descontando el importe recibido por el canje del FROB y venta de acciones (23330,86 euros) y la parte demandante deberá devolver los rendimientos/cupones percibidos (6390,80 euros) también con sus correspondientes intereses legales desde su percepción en cada momento, debiendo determinarse en ejecución de sentencia las concretas cantidades a percibir. Se imponen las costas de la instancia a la parte demandada No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación. Se imponen las costas causadas en la impugnación a Catalunya Banc, S.A.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.