Sentencia CIVIL Nº 341/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1735/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001735/2017
K
SENTENCIA NÚM.: 341/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
GONZALO CARUANA FONT DE MORA
LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON
En Valencia, a 25-04-2018.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 001735/2017,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000101/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PATERNA, entre partes, como apelantes a Fidela y Andrés ,
representados por el Procurador de los Tribunales don JAVIER FRAILE MENA, y BANKIA, SA, representado
por el Procurador de los Tribunales don CARLOS MOYA VALDEMORO, en virtud de los recursos de apelación
interpuestos por Fidela , Andrés y BANKIA, SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PATERNA en fecha 19-10-2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Javier Fraile Mena en representación de Dª Fidela y D. Andrés , contra Bankia, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. Carlos Moya Valdemoro.

*1.- Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula quinta letras b), c), d) y e) de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 24 de marzo de 2003, por Dª Fidela y D. Andrés , de una parte, y de otra, Bankia, siendo el notario D. Carlos PAscual De Miguel, y el número 2560/2003.

2.- La declaración de nulidad implica la exclusión de las cláusulas controvertidas, y la pervivencia del contrato sin las mismas.

La exclusión de las cláusulas cuya nulidad se declara determina que los gastos en cuestión deban ser abonados por quien resulte obligado a ello.

Los gastos indebidamente satisfechos por la parte actora, son los de: gastos notariales, 460,51.- euros.

Los de Registro de la Propiedad deben fijarse en 148,48.- euros. Los gastos de gestoría se cifran en 212,92.- euros No se considera indebidamente satisfecho lo abonado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

3.- Condeno a la demandada a estar y pasar por la declaración de nulidad, y a eliminar las clausulas de los contratos de préstamo de hipoteca.

4.- Condeno a la demandada a reintegrar a la parte actora 821,91.- euros más los intereses legales desde la fecha en que fueron abonados.

5.- No hago expresa imposición de costas por lo que cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Fidela , Andrés y BANKIA, SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de don Andrés y doña Fidela se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Paterna por la que se estima parcialmente la demanda formulada por ellos contra BANKIA S.A. declarando la nulidad por abusiva de clausula quinta (quinta de gastos asignados al prestatario por formalización del préstamo hipotecario) suscrita en 24 de marzo de 2003 y señalando las consecuencias económicas, condena a la entidad a devolver 821,91 euros, intereses legales desde interpelación abono, sin condena en costas.

Se alzan contra la sentencia los demandantes: i) Impugnan las consecuencias económicas de la nulidad declarada en relación con IAJD que deben ser satisfecho en su totalidad por la entidad demandada; ii) Niegan en fin la posibilidad de integración de la estipulación declarada nula e interesan que se haga condena en costas a la entidad; iii) Insisten en la preceptiva restitución de todas las cantidades abonadas y en la codena en costas a la entidad financiera.

BANKIA S.A. formula a su vez recurso de apelación considerando: i) errónea apreciación del juzgador en orden a la condena a abono de gastos de notaría y registro, debiendo ser asumidos por la normativa propia que los rige por el prestatario; ii) Carácter no abusivo de la estipulación que impone gastos de gestoría al prestatario, infracción del art. 217 . Y 281.3 LEC ; iii) improcedencia de orden de restitución no encontrándonos en el supuesto del art. 1.303 CC , restitución recíproca de prestaciones; iv) Impugna a su vez la imposición de intereses desde el abono de las cantidades objeto de condena.

Ambas partes se oponen a los recursos de contrario.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia, en lo que interesa en esta alzada, declara la nulidad de la estipulación quinta de la escritura de 24 de marzo de 2003, en concreto en relación con: gastos de registro y notaría (b), IAJD (c), gestoría (d).

Sobre todos estos conceptos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en las resoluciones, entre otras, en las de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17).

1.- Gastos de gestoría.

Sobre esta cuestión, en la sentencia de 21 de diciembre de 2017 , asumimos su nulidad por abusiva.

Tomando en consideración que no existe norma atributiva al respecto, consideramos que lo oportuno era la asunción por mitad de tal coste en la medida en que satisface el interés de ambas partes.

'Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación.' 'La lectura de tales actividades lleva a la conclusión que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible... existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.' Sentencia de 21 de diciembre de 2017 .

Lo anterior nos lleva a confirmar en este extremo la sentencia de instancia: 212,92 euros, rechazando la apelación de BANKIA.

2.- Aranceles Notariales y Registrales. Sobre la nulidad de la estipulación.

' Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento ...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambos interesaron los servicios del Notario; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer.' Sentencia de 21 de noviembre de 2017 .

Procede así ratificar la nulidad de esta estipulación.

Sobre los efectos de la estipulación de acuerdo con lo anteriormente dicho.

Notaría. Contamos con la factura del Notario interviniente en el folio 49 de la que se evidencia un importe total abonado por el demandante de 460,51 euros. En la misma aparecen desglosados distintos conceptos que debemos deslindar para determinar en beneficio de quien ha repercutido la intervención del notario. Los que no se puedan identificar se imputarán por mitad.

'Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples -como se declaró en sentencia y no ha sido recurrido- y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas.

Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA, como consta en la factura y ha sido solicitado en la demanda -que reclama el pago del importe total de la factura-, acogiendo así el motivo segundo del recurso de apelación.' Realizadas las operaciones aritméticas correspondientes, SEUO a la entidad le corresponderá el pago de Copia autorizada y timbres matriz (280,83 euros) y 69,1 euros (la mitad del resto de conceptos, excluido el coste de las copias simples 41,47 euros). TOTAL: 349,93 euros. Estimamos la apelación de BANKIA en este extremo.

b ) Registrador.

En este caso, el abono del importe íntegro corresponde a la entidad. Según factura aportada en folio 50, el importe asciende a 148,48 euros. Confirmamos, rechazando la apelación de la entidad.

3.- En relación con el impuesto de actos jurídicos documentados , por garantías prestadas y por los títulos públicos otorgados.

Debemos recordar que sobre estos conceptos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer algunos de ellos para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse numerosas resoluciones y, especialmente, en las recientes de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17). Se alineaba esta sala ' con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 y AP Alicante (8ª) 13/11/2017 .' Toda la polémica suscitada en torno este concepto, dada su importancia económica relativa, se ha resuelto por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 147/2018 que fija la siguiente doctrina al respecto: '(ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.' Por lo expuesto, procede desestimar la apelación en este extremo, confirmando la resolución de instancia.



TERCERO.- Sobre los intereses.

Al importe objeto de condena se aplicarán los intereses legales desde la fecha de su abono, estimándose así la apelación, tal y como hemos declarado en sentencia, entre otras, de 31 de enero de 2018 R. 1485/17 .

Señalábamos en tal resolución: 'La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Por ende se confirma el momento del devengo del interés legal .' Claro está que, desde la fecha del dictado de la sentencia en primera instancia, se devengará el interés previsto en art. 576 LEC .

Se rechaza la apelación de la entidad.



CUARTO.- De este modo se produce la desestimación de la apelación formulada por los demandantes y la estimación parcial de la apelación de la entidad, debiendo reducirse el objeto de condena a 711,33 euros.

Consecuentemente con la desestimación del recurso de apelación de los demandantes y del parcial del de la entidad, no procede efectuar condena en costas en esta alzada, conforme al art. 398 LEC , con restitución del depósito constituido, a BANKIA. No así en relación con los demandantes respecto de los que sí que procede la condena y pérdida del depósito.

La estimación parcial de la demanda determina que, conforme al art. 394 LEC no se efectúe condena en costas en primera instancia. Criterio dado por el juez de instancia que se con firma en esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Andrés y doña Fidela ; y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la apelación formulada por la representación procesal de BANKIA S.A.; ambos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Paterna de19 de octubre de 2017 , y: Reducimos el importe objeto de condena a la entidad a 711,33 euros.

Se condena a don Andrés y doña Fidela al pago de las costas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

No se efectúa condena en costas en esta alzada en relación con la apelación de BANKIA S.A., procediendo la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.