Sentencia CIVIL Nº 341/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 875/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 875/2018 -F
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no consensuado
283/2017
Parte recurrente/Solicitante: Pilar , Jose Luis
Procurador/a: Eva Morcillo Villanueva, Jose Carlos Gonzalez Recio
Abogado/a: Ana Ceres Borau, Pilar Polo Dieste
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 341/2019
Magistrados:
Sr. D.Francisco Javier Pereda Gámez
Sra. Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Sra. Dª Mª José Pérez Tormo (Ponente)
Barcelona, 9 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 5 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no consensuados 283/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador José Carlos González Recio, en nombre y representación de Pilar , así como la impugnación formulada por la Procuradora Eva Morcillo Villanueva en nombre y representación de Jose Luis contra la Sentencia de 19/04/2018 , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dº Carlos González Recio, en nombre y representación de Dª Pilar , contra Dº Jose Luis , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva Morcillo Villanueva, así como la demanda acumulada formulada por éste última frente al anterior, y como consecuencia de la extinción de la convivencia de la pareja estable, debo establecer las siguientes: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Pedro Antonio al padre Dº Jose Luis , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- Dª Pilar podrá estar en compañía de su hijo Pedro Antonio los sábados y domingos alternos, durante dos horas, y los martes y jueves desde la salida del colegio y por espacio también de dos horas, en función de las disponibilidades del Servei Tècnic del Punt de Trobada, y durante el período de cuatro meses a partir de la notificación de la presente resolución. Dichas visitas en el Servei Tècnic del Punt de Trobada se realizarán en la modalidad de supervisadas.

Transcurridos cuatro meses, y previo informe-propuesta del Servei Tècnic del Punt de Trobada, dicho régimen de visitas se podrá, en su caso, ampliar en función de la estabilidad emocional del hijo Pedro Antonio .

Igualmente se exhorta a ambos progenitores para su vinculación al CSMIJ.

3º.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada el padre Dº Jose Luis la guarda y custodia del hijo Pedro Antonio , será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el madre Dª Pilar contribuirá con la cantidad mensual 120 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago.

La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

4º.- Los gastos extraordinarios, tal y como se ha definido en los fundamentos jurídicos (fto. jco. 2º letra E) deberán ser abonados en una proporción del 70% por el padre y del 30% por la madre.

5º.- Se prohíbe la salida del territorio nacional de ambos progenitores con el hijo Pedro Antonio sin la previa autorización judicial.

Líbrese oficio al Servei Tècnic del Punt de Trobada, con testimonio de la presente resolución.

Líbrese oficio al Cuerpo Nacional de Policía y a los Mossos d'esquadra con testimonio de la presente resolución.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción de la pareja estable así como en el Registro del hijo, en su caso'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/04/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la Sra. Pilar e impugna el Sr. Jose Luis la sentencia de primera instancia que ha regulado las medidas relativas al hijo de la pareja estable que formaron las partes, y ha atribuido su custodia al padre, manteniendo compartida la potestad parental, con un régimen de relación maternofilial de sábados y domingos alternos y martes y jueves, durante dos horas supervisadas, en el Punto de encuentro, durante cuatro meses, pudiéndose ampliar previo informe de aquel Centro, en función de la estabilidad emocional del menor. Ha cuantificado, además, la contribución materna a los alimentos del menor en 120 euros mensuales, y sus gastos extraordinarios serán asumidos en cuanto al 70% por el padre y el 30% por la madre.

Solicita la Sra. Pilar que a ella se atribuya la custodia del hijo común, con el régimen de relación paternofilial que se ha fijado para ella en la sentencia recurrida, y la contribución alimenticia paterna de 400 euros al mes.

El Sr. Jose Luis impugna la sentencia y alude a la herencia que debe recibir la actora tras el fallecimiento de su madre, por lo que solicita que se fije la cifra alimenticia para el hijo común conforme al criterio de proporcionalidad, sin solicitar una cuantía concreta.



SEGUNDO .- Las medidas que han de adoptarse en relación con los hijos han de estar presididas por el superior interés del menor, como principio general recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, que ha tenido fiel reflejo en el el art. 5 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo , de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia y en el Código Civil de Cataluña, en su art 211-6 .

El Juez de primera instancia, una vez analizado el conjunto de las pruebas practicadas, ha atribuido la custodia del hijo común de las partes al padre, criterio que es compartido por esta Sala. A los adecuados razonamientos de la sentencia recurrida pueden añadirse los siguientes.

Aduce la recurrente que la decisión de tal atribución paterna de la custodia del hijo común se basa exclusivamente en el informe del Eataf que se limitó a recoger más manifestaciones del Sr. Jose Luis sobre la actuación materna, sin tener en cuenta las pruebas por ella aportadas sobre la actuación del padre con el menor. Añade que su intención ha sido siempre la de proteger a Pedro Antonio y que ella se ocupó del cuidado del niño de forma mayoritaria siendo el padre un cuidador residual. Añade que no se ha diagnosticado el trastorno mental que se le imputa y que ella niega.

Planteado así el recurso no puede prosperar. Las múltiples pruebas practicadas en este caso acreditan las constantes dificultades que imponía la Sra. Pilar para impedir la relación paternofilial, el aislamiento que impuso a su hijo para evitar todo contacto con su padre para lo que incluso llegó a no llevarle a la escuela durante prácticamente un curso escolar a fin de evitar que el padre pudiera visitarle allí y consta asimismo, el tiempo que suspendió todo contacto entre el padre y el hijo. Como consecuencia de ello las dificultades del menor en el área de socialización y conocimientos escolares se resintieron de forma importante.

La obsesión por apartar a Pedro Antonio del padre se fundamentaba en la creencia materna de que el padre maltrataba al niño y había abusado sexualmente de él, extremo este último descartado por el UFAM, y sin que haya aportado prueba alguna de los malos tratos que afirma, ni siquiera ha presentado denuncia alguna contra el demandado, quien fue absuelto de la denuncia penal que presentó la Sra. Pilar por los malos tratos que afirmaba que a ella había inferido.

No existe indicio alguno de tal actuación paterna hacia el menor cuando además, la relación paternofilial se observó muy próxima desde el inicio de las visitas en el Punt de Trobada según consta en los informes de aquel Centro, lo que sería contradictorio con la actuación del Sr. Jose Luis hacia el menor basada en agresiones físicas y sexuales, como afirmaba la madre.

Al contrario, los informes del Punt de Trobada de fechas 21-5-17, 31-7-17, 9-9-17, 10-10-17, 31-12-17, 7-2-18, 14-2-18 y 11-3-18 refieren la buena relación paternofilial, las habilidades paternas para el cuidado del niño, con imposición de límites y fijación de pautas de conducta que han ayudado a modificar y mejorar la conducta de Pedro Antonio . El importante vínculo que une a padre e hijo; y la diferente actitud que tiene el menor cuando llega con la madre momento en que se muestra introvertido y serio y cuando se halla con el padre que se muestra espontáneo, alegre y cómodo.

No solo se ha atendido al informe del Eataf, como alegaba la actora en su recurso, para acordar la custodia paterna en la sentencia recurrida, sino entre otras pruebas, los reiterados informes del Punto de Encuentro que refieren las dificultades maternas en promover y facilitar la relación paternofilial, las múltiples ausencias cuando es la madre quien tiene que llevar al menor a visitar al padre en aquel centro, y la actitud de la Sra. Pilar cuando influencia al menor para que se distancie del padre.

Efectivamente, tal como refiere el Eataf en su informe de fecha 6-3-2018, la Sra. Pilar muestra un discurso circular, centrado en la creencia firme de los abusos del padre al menor. Afirma que ella está conectada permanente al niño, hecho al que otorga un contenido místico, y muestra ideación de perjuicio y persecución, y sostiene con firmeza determinados hechos y manifestaciones paternas que se producen en las visitas, cuando tales visitas se efectuaban de forma tutelada por lo que es evidente que no son ciertos los hechos que relata. Tiene un ligamen afectivo fusional con el menor de manera que simbiotiza sus propias vivencias, necesidades y creencias con las del menor, de manera que no puede identificar los intereses y necesidades del niño, distinguiéndolas de las suyas propias. Esta falta de empatía dificulta su capacidad de protección del menor y por lo tanto, no podemos considerar que tenga las necesarias habilidades de cuidado del menor. Consta en aquel informe que el deseo de la madre es encontrar otro padre que sustituya al biológico y no considera que el niño se vea afectado si pierde esta figura paterna. La Sra. Pilar ha dificultado cuanto ha podido la relación paternofilial sin atender las necesidades del menor ni la afectación emocional que la ausencia de la figura paterna durante varios períodos en la vida del menor ha podido ocasionarle.

Las indicaciones del equipo técnico a la Sra. Pilar sobre los comentarios que hace al menor y que le están perjudicando en su equilibrio no son bien recibidos por ésta, quien llega a reaccionar de forma hostil.

La actora tiene un estilo cognitivo rígido e inflexible, según consta en el informe del Eataf, sin escucha activa de planteamientos diferentes a los suyos, no asume su propia responsabilidad en los problemas del menor, no le preserva del conflicto entre los adultos, todo lo cual dificulta que vaya introduciendo modificaciones en su actuación.

Considera el Eataf que la actora por su sintomatología y patrón de personalidad puede sufrir un trastorno mental grave, que debería confirmarse para recomendar el necesario tratamiento; trastorno que la Sra. Pilar niega, pero no ha aportado informe médico alguno para desmentir los múltiples indicios por hechos acreditados en autos, siendo a ella a quien correspondía por la facilidad probatoria pues a ella se refiere aquella afirmación, conforme a lo previsto en el art. 217 LEC .

En esta alzada el Sr. Jose Luis aporta el informe del Punt de Trobada de fecha 30-10-2018 que informa que se ha suspendido los encuentros maternofiliales en aquel Centro por incumplimientos de las normas por partes de la actora, ya que desacredita a los técnicos del Punto de encuentro y al padre, lo que genera un impacto negativo al menor; invalida las indicaciones técnicas y se niega a contenerse. La Sra. Pilar expresa al equipo técnico aspectos o comentarios de las visitas en el Punt de Trobada que no se corresponden con la realidad y que han sido supervisadas por técnicos. Le dice al niño que se encuentra solo y que si es víctima de agresiones del padre que lo denuncie, coja un taxi y vaya a su domicilio. Le dice al niño que su padre es un violador y un abusador. Ante las indicaciones de los técnicos se niega a moderarse. Tal actuación materna incide en las dudas sobre su estabilidad y al no observar una evolución positiva de la Sra. Pilar se ha propuesto por el Punto de Encuentro la suspensión temporal de las visitas, lo que ha acordado el Juzgador de 1ª Instancia.

No obstante los profesionales de aquella entidad recomiendan el reinicio de tales encuentros en cuanto sea posible por la estrecha vinculación maternofilial, lo que debe acordarse en fase de eejcucion de sentencia por el Juzador de 1ª Instancia en cuanto la madre se vincule a un servicio de salud mental con cierta estabilidad y constancia.

La actora ha manifestado que ha iniciado tratamiento de larga duración y aporta recibos satisfechos para acreditarlo, pero no ha aportado informe alguno de su diagnóstico, adherencia al tratamiento y evolución.



TERCERO .- Planteada así la situación, esta Sala no puede más que confirmar la sentencia.

Si bien puede entenderse que la intención materna ha sido la de proteger al hijo común, su visión distorsionada de los hechos ha determinado un perjuicio evidente en el menor que se ha visto privado de la figura paterna en varios periodos de su vida y no ha podido disfrutar con tranquilidad, de la relación paternofilial por las dificultades que imponía la madre.

El trato materno que dispensaba al niño estaba influido por sus propias creencias, y no distinguía sus propias necesidades de las del menor, tal como refiere de forma muy gráfica el informe del Eataf.

Ahora la relación materno filial se ha suspendido, pues el interés del menor así lo precisaba, pero dado el estrecho vínculo emocional que existe entre madre e hijo, tal suspensión no debe prolongarse más de lo necesario de manera que en fase de ejecución de sentencia, deberá acordarse su reanudación en cuanto el estado de la actora así lo permita y sea beneficioso para el menor, de manera que la madre pueda asumir su responsabilidad en un trato adecuado a su hijo, y mantenga una escucha activa sobre las pautas que se le deban dar para evitar los mensajes perjudiciales que tanto afectan al hijo común.



CUARTO .- En cuanto a la impugnación planteada por el Sr. Jose Luis sobre el importe de la contribución materna a los alimentos del hijo común, que la sentencia recurrida ha cuantificado de forma adecuada en 120 euros al mes como mínimo vital para la cobertura de los gastos alimenticios básicos de una persona, atendiendo a la proporcionalidad entre los nulos ingresos de la Sra. Pilar y los que percibe el demandado por su trabajo, de unos 1000 euros al mes, atendiendo asimismo a las necesidades alimenticias del hijo común que tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio, cuyos recibos mensuales ascienden a 82'50 euros, y tiene otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, entre otros.

El hecho del fallecimiento de la madre de la actora y la eventual herencia que en su caso pueda percibir y que ésta niega por creer que su padre recibirá el usufructo de los dos inmuebles de los que era titular su madre, no justifica un aumento de la aportación materna al ignorarse en este momento con exactitud, los bienes de la herencia que en su caso, vaya a percibir.

Se confirma este pronunciamiento de la sentencia.



QUINTO .- No se hace expresa imposición de costas del recurso y de la impugnación de la sentencia habida cuenta la situación fáctica planteada en este caso, una vez examinados los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Pilar y la impugnación planteada por el Sr. Jose Luis contra la sentencia de fecha diecinueve de abril de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :