Sentencia CIVIL Nº 341/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1727/2017 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0010593
Recurso de Apelación 1727/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 703/2013
APELANTE: BAXI CALEFACCIÓN SLU
Procurador: D. Ignacio Melchor Oruña
Letrado: Dña. Virginia Rodríguez Bardal
APELADO-IMPUGNANTE: D. Nemesio
Procurador: Dña. María Rosario Gómez Lora
Letrado: D. José Carlos Ruiz Sánchez-Murillo
APELADO: D. Pablo
Procurador: Dña. María Angustias Garnica Montoro
Letrado: D. Ramón Rey Ruiz
APELADO: D. Prudencio
Procurador: Dña. Amalia Josefa Delgado Cid
Letrado: D. Fernando Suárez Lozano
APELADO: D. Romualdo
Procurador: D. Ignacio Gómez Gallegos
Letrado: D. Luis Arteaga Nieto
SENTENCIA número 341/2019
En Madrid, a 28 de junio de 2019.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y
D. Alberto Arribas Hernández ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 1727/2017, los autos
del procedimiento nº 703/2013, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, relativo a acciones
en materia de responsabilidad de administradores sociales.

Han intervenido por la parte apelante, la representación y defensa de BAXI CALEFACCIÓN SLU, y por
la parte apelada, la representación y defensa de D. Nemesio , también impugnante de la sentencia y las
respectivas defensas y representaciones de D. Romualdo , D. Pablo y D. Prudencio .
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer
del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 21 de noviembre de 2013 por la representación de BAXI CALEFACCIÓN SLU contra D. Ángel Daniel , D. Romualdo , D. Pablo , D. Prudencio y D. Nemesio , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia en los siguientes términos: ' SUPLICO A ESTE JUZGADO que, habiendo recibido el presente escrito lo admita y en su virtud acuerde tener por presentada demanda de juicio ordinario frente a D. Ángel Daniel , D. Romualdo , D. Pablo , D. Prudencio y D. Nemesio , cuyas circunstancias constan ya en el encabezamiento; acuerde dar traslado al demandado para que comparezca y la conteste, y previos los trámites legales y recibimiento a prueba que desde ahora se interesa, se dicte en su día Sentencia por la que, estimando la demanda, se condene a los demandados SOLIDARIAMENTE a abonar a mi mandante: 1. La cantidad de SEISMIL CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (6.480,66 €), así como las cantidades que por intereses y costas que se devenguen en el Procedimiento Cambiarlo n° 1749/.2010, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia N° 15 de Madrid.

2. El pago de todas las costas devengadas en este procedimiento.'.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia, con fecha 28 de febrero de 2017 , cuyo fallo era el siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la entidad 'Baxi Calefacción SAU' contra D. Ángel Daniel , en situación de rebeldía, D. Romualdo , D. Pablo , D. Prudencio y D. Nemesio , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, sin imposición de las costas causadas en esta instancia.'.

Además, mediante posterior auto de fecha 12 de junio de 2017 dispuso lo siguiente: 'Procede rectificar la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2017 . Rectificándose el párrafo último del fallo y dejando sin efecto el mismo, por el siguiente contenido 'y con imposición de las costas causadas a la parte demandante'.



TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BAXI CALEFACCIÓN SLU se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal forma.

A su vez, la representación de D. Nemesio planteó, con ocasión del traslado del recurso, impugnación de sentencia, que también fue tramitada en legal forma.

Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 7 de diciembre de 2017.

Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.



CUARTO.- La vista del asunto se convocó respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial y se celebró, con el tribunal constituido al efecto y la asistencia de las representaciones y defensa de las partes personadas en la segunda instancia, que efectuaron sus alegaciones sobre el material probatorio adicional que había sido incorporado al procedimiento, en fecha 26 de junio de 2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos del debate.

La contienda que accede a esta segunda instancia deviene de las acciones ejercitadas por BAXI CALEFACCIÓN SLU contra quienes han desempeñado, sucesivamente, cargos en los órganos sociales de llevanza de la gestión de la entidad FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA.

BAXI CALEFACCIÓN SLU tiene la condición de acreedora de la entidad FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA por causa de dos pagarés, por importe cada uno de ellos 3.221 euros, librados a fecha 17 de junio de 2008, que le fueron endosados a su favor, y cuyo importe no ha conseguido cobrar pese a haberlos reclamado en el procedimiento cambiario nº 1749/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid, donde planteó una demanda en el año 2010 y obtuvo finalmente una resolución judicial ejecutiva, el auto de 14 de enero de 2013, y luego una orden general de ejecución, el auto de 20 de mayo de 2013. No ha podido hacer efectivo el cobro en contra de la entidad deudora, con lo que ha persistido la situación de impago del importe de los pagarés, más los costes e intereses que se han ido generando.

En la demanda planteada por BAXI CALEFACCIÓN SLU se acumulan el ejercicio de acciones de derivación de responsabilidad solidaria a los administradores sociales por impago de deudas, por no haber promovido la disolución de la entidad que administraban cuando concurría causa legal para ello (fundamentalmente por causas económicas), y de imputación de responsabilidad por daño por haberse desentendido de promover un procedimiento de ordenada liquidación de la entidad e incluso haber permitido la desaparición por la vía de hecho de esa sociedad. También se adiciona el ejercicio de la acción de responsabilidad contra el que finalmente fue designado liquidador social por el incumplimiento de las obligaciones propias de su cargo.

FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA es una entidad que comenzó sus operaciones en abril de 2006 y que tenía por objeto, en términos generales, la prestación de servicios en instalaciones de calefacción, refrigeración y agua caliente sanitaria.

D. Romualdo , D. Pablo y D. Ángel Daniel ya eran miembros del consejo de administración de FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA en 2007 y no dejaron de serlo hasta el 3 de diciembre de 2009.

D. Prudencio se incorporó al órgano de administración de FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA el 29 de julio de 2009 y cesó el 3 de diciembre de ese mismo año.

D. Nemesio fue designado administrador único de FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA el 3 de diciembre de 2009 y permaneció en el cargo hasta el 14 de enero de 2013, pues fue entonces acordada la disolución de la sociedad y le designó liquidador.

En la sentencia dictada en la primera instancia no se vio claro que la deuda reclamada fuese anterior a la concurrencia de causa de disolución por el sufrimiento de pérdidas cualificadas en FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA, ni se apreció la existencia de nexo causal entre las conductas de los demandados y el daño ocasionado a la actora, por lo que la juzgadora optó por la desestimación de la demanda.

La demandante se muestra disconforme con esa decisión judicial e insiste en los planteamientos de su demanda, aunque con mayor concreción, pues se centra en la exigencia de derivación de responsabilidad solidaria a los administradores sociales por impago de deudas, por no haber promovido la disolución de la entidad que administraban cuando concurría causa legal para ello (concretándola en haberse desentendido de que las pérdidas habían erosionado en demasía el patrimonio social) y en sostener la acción individual de responsabilidad por daños contra D. Nemesio , primero en su condición de administrador único y luego en la de liquidador social. Aunque los apelados han puesto en duda que la actora haya mantenido su pretensión de condena a los codemandados D. Prudencio , D. Romualdo , D. Pablo y D. Ángel Daniel , dando a entender que sólo se estaría ya persiguiendo responsabilizar al quinto de los inicialmente demandados, D. Nemesio , este tribunal considera que el alcance del recurso de apelación planteado por la demandante también abarca las pretensiones inicialmente planteadas contra aquellos. Es cierto que la literalidad del suplico de apelación pudiera hacer pensar lo contrario, pero lo cierto es que los términos del escrito de recurso, analizado al completo, permiten entender que la parte actora ha mantenido, sin duda alguna, su pretensión de condena respecto al resto de los codemandados, al menos en lo que atañe a la acción de responsabilidad solidaria por el impago de deudas sociales (así se desprende, necesariamente, de lo alegado en el epígrafe tercero letra A, del escrito de apelación).



SEGUNDO.- Legitimación de la entidad demandante.

El apelado Sr. Nemesio ha aprovechado el trámite de oposición para plantear, por su parte, la impugnación de la sentencia de la primera instancia, suscitando un alegato jurídico que tiene que ser necesariamente analizado por este tribunal en primer lugar, porque su suerte condiciona la de todo el litigio.

El impugnante considera que está en su derecho de negar a la demandante su legitimación para demandarle porque su reclamación se está fundando en unos efectos mercantiles, en concreto, unos pagarés, cuyos documentos originales no aportó con la demanda. Entiende que en la medida en que sólo el titular legítimo de esos pagarés, que se hallara en posesión de ellos, podría exigir su pago, si no han sido traídos a este procedimiento, ni por original ni por testimonio, la demanda en ellos soportada debería ser desestimada, ya que los títulos podrían haber pasado a poder de un tercero. Invoca, en apoyo de su planteamiento, diversos precedentes judiciales, significadamente el constituido por la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 1 de abril de 2016 .

El alegato del impugnante trata, en opinión de este tribunal, de desviar el centro de atención de lo que constituye el fundamento de la reclamación planteada en la demanda. Las responsabilidades exigidas a los demandados, en su condición de administradores sociales, tienen su causa última, en efecto, en el impago de una deuda social. Pero la actora no soporta la existencia de ésta en la mera tenencia de unos pagarés, sino también en la existencia de un título ejecutivo judicial dictado en contra de la sociedad FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA (folios nº 148 a 150 del tomo I de los autos), que fue pronunciado tras el seguimiento de un juicio cambiario en contra de ella, y de una resolución judicial de despacho de ejecución en contra de la mencionada entidad mercantil (folios nº 151 y 152 del tomo I de los autos).

Es cierto que sólo presentó con su demanda una simple copia de los pagarés, pero es que estos ya fueron el soporte en un litigio previo del que resultó la creación de un título judicial que soporta la existencia de la deuda social y al que siguió un procedimiento de ejecución cuyo resultado infructuoso ha determinado la convicción de la demandante de que debe demandar a los administradores sociales por el modo en el que han desempeñado su cargo.

El precedente judicial invocado por la impugnante, procedente de esta misma sección, no guarda identidad de razón con el caso que aquí nos ocupa, pues en aquél litigio la existencia de la deuda se asentaba, exclusivamente, en unos pagarés que se confesaba que habían sido extraviados, sin que hubieran dado lugar a una previa reclamación judicial, y, en cambio, en el caso que aquí nos ocupa ésta se ejercitó con anterioridad a demandar a los administradores y en ella se obtuvo título judicial que permite que podamos dar por probada la existencia de la deuda social impagada.



TERCERO.- La antigüedad de la deuda.

Es importante concretar que la antigüedad de la deuda sobre la que gravitan las posteriores reclamaciones de responsabilidad hay que entenderla referida al 17 de junio de 2008. Esta es la que se corresponde con la del libramiento de los pagarés en los que se encuentra el origen de la deuda.

No es admisible que los demandados sostengan que a lo que debería atenderse es a la fecha del vencimiento de los efectos mercantiles, derivada al año 2010. Lo relevante es el momento en el que se contrae la deuda, es decir, aquél en el fueron librados los efectos mercantiles.

A propósito de este tipo de polémica la jurisprudencia se ha posicionado sobre la solución que procede adoptar en estos casos. Así, la sentencia de la Sala 1ª del TS número 144/2017, de 1 de marzo , que reafirma el criterio de otra precedente, con lo que constituye jurisprudencia ( artículo 1.6 del C. Civil ) señala lo siguiente: ' En la sentencia 246/2015, de 14 de mayo , consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es el momento en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador. // Este criterio concuerda con el seguido por esta sala para atribuir al administrador social la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales existentes estando vigente su cargo, y, por el contrario, no atribuirle responsabilidad por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento ( sentencias 585/2013, de 14 de octubre , y 731/2013, de 2 de diciembre ). // No es preciso, por tanto, que la deuda esté vencida y sea líquida y exigible, pues si la obligación nació estando vigente el cargo del administrador, el mismo responde solidariamente con la sociedad, aunque hubiera cesado en el cargo antes de que la obligación estuviera vencida y fuera líquida y exigible.' Hemos de atender, por lo tanto, al momento en el que la deuda se contrajo por la entidad FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA, lo que ocurrió al tiempo del libramiento de los pagarés (junio de 2008), bajo el mandato de determinados administradores sociales, y no al de su vencimiento.



CUARTO.- La responsabilidad por deudas .

Para analizar la situación patrimonial de FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA este tribunal va a partir de los ejemplares de las cuentas anuales depositados en el Registro Mercantil. Aunque la parte actora expresó sus reservas respecto al reflejo que en las mismas se efectúa de la situación social en lo que respecta al ejercicio 2008, lo cierto es que no ha presentado ningún dictamen pericial que permitiera demostrar la indebida contabilización de partidas, ni la incorrecta proyección en las cuentas de la imagen fiel del patrimonio social y de la situación financiera de la entidad.

Al cierre de 2007 la sociedad FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA estaba incursa en causa de disolución, pues su patrimonio neto era de signo negativo (folio nº 201 del tomo I de autos). Sus administradores sociales deberían haber impulsado, cuando menos a partir de entonces, si no antes (ya que no se nos ha proporcionado información al respecto), las medidas precisas para proceder a su disolución o para superar esa situación.

Al cierre de 2008 (folio nº 201 del tomo I de autos) la sociedad, merced al resultado positivo de ese ejercicio (113.593,62 euros), había superado la situación y había dejado de estar incursa en causa de disolución, con un patrimonio neto de signo positivo muy superior a la mitad de la cifra del capital social.

El problema estriba en discernir si la entidad FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA todavía debía estar incursa en causa de disolución a mediados de 2008, cuando se contrajo la deuda que aquí nos ocupa.

Este tribunal constata que lo que motivó la superación de la situación que exigía la disolución fue la obtención de ganancias en el ejercicio 2008 que fueron fruto, según consta en las cuentas anuales, de que la cifra de negocios durante ese año se elevó a 578.722,28 euros. Las bases imponibles de las declaraciones trimestrales de IVA del ejercicio 2008 (folios 533 a 536 del tomo I de autos) nos demuestran, sin embargo, que fue al cierre del tercer y cuarto trimestre de ese año cuando se generó el grueso de la facturación de la entidad, en tanto que en los seis primeros meses fue bastante más modesta. Lo cual nos permite concluir que a mediados de 2008, época de la que data la deuda, la entidad FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA no podía haber superado todavía la incursión en causa de disolución que se arrastraba desde el cierre de 2007, pues al fin de ésta los fondos propios eran de -51.803,60 euros, de manera que para reequilibrar la situación de una sociedad con una cifra de capital de 90.000 euros y tan nefasta situación patrimonial era preciso generar un importante volumen de negocio que absorbiera las pérdidas y generase suficientes beneficios, lo que no vemos que se produjera hasta el segundo semestre de 2008. Es más, esta conclusión resulta coherente con el hecho de que la cesión de cartera de clientes para el mantenimiento de instalaciones en favor de FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA no se obtuviera hasta mediados de 2008 (en concreto a finales de mayo de 2008, según la documentación exhibida en la segunda instancia), lo que explica que se generase, más adelante, el volumen de facturación que iba reequilibrar la situación social a lo largo del segundo semestre de 2018 y que ello no pudiera haber ocurrido antes de esa época.

Luego quienes, de los que han sido demandados, desempeñaban al cierre del ejercicio 2007 el cargo de administradores sociales y todavía permanecían en él en junio de 2008, que lo son D. Romualdo , D.

Pablo y D. Ángel Daniel (éste, primero, como representante de una persona jurídica y más tarde por sí mismo), merecen ser responsabilizados del pago de la deuda que fue contraída cuando la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución, a tenor de lo previsto en el artículo 262.5 del TRLSA (luego artículo 367.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio). Porque su previa conducta omisiva conllevó que la entidad se endeudara hallándose todavía incursa en causa de disolución, lo cual genera la responsabilidad de los administradores por permitirlo si más tarde esa deuda no se paga.

La denominada responsabilidad 'ex lege' del administrador le obliga a responder con su propio patrimonio de las deudas sociales insatisfechas porque no habría cumplido, en tiempo y forma, con la obligación que le incumbía de impulsar la disolución social cuando la entidad que administraba resultó incursa en causa legal que así lo exigía ( artículos 105 de la LSRL y 262 del TRLSA - ahora, artículo 367 del vigente TRLSC). Es al constatar la concurrencia de esta última cuando el administrador debería haber promovido, en determinado plazo legalmente establecido ( artículos 262 del TRLSA y 105 de la LSRL ), las actuaciones precisas para acometer la disolución social o la adopción de medidas para salir de ella, pues la regulación legal del capital social en la normativa societaria persigue una estricta vinculación jurídica de los fondos propios aportados a la empresa social, en tutela de los acreedores y del tráfico jurídico, frente a la limitación de la responsabilidad de los socios. Si en tales circunstancias el administrador no actúa del modo que legalmente está obligado a hacerlo incurre en responsabilidad, que puede serle exigida por el acreedor social.

La remoción posterior de la causa de disolución de la compañía, durante la segunda mitad de 2008, no extingue la responsabilidad en la que ya habían previamente incurrido los administradores sociales, con respecto a los créditos entonces existentes, durante el tiempo precedente en el que incumplieron el deber de promover, dentro de un plazo taxativo, la disolución; ello solo evitaría que pudieran surgir nuevas responsabilidades derivadas de aquel incumplimiento ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013 ) con respecto a deudas contraídas a partir del momento en el que hubiese cesado la causa de disolución. Es decir, la responsabilidad por la deuda objeto de litigio ya estaba contraída por los mencionados demandados desde que obviaron la causa de disolución que concurría desde antes del endeudamiento y cuando se contrajo luego la deuda a mediados de 2008, por lo que no pueden eludir la reclamación de la recurrente.

El otro codemandado, D. Prudencio , no fue, en cambio, designado consejero sino en la segunda mitad del año 2008 (el 29 de julio), luego su tratamiento debe ser distinto, pues hay razones para pensar que la concurrencia de la causa legal de disolución sobre la entidad FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA ya no concurriría entonces, puesto que fue superada a lo largo de esa segunda anualidad de 2008. La absolución nos parece lo más prudente, pues hay muy poco margen temporal entre la toma de posesión de este administrador y la constatación de la superación de la causa de disolución.

Tampoco puede afectarle esta clase de responsabilidad al codemandado Sr. Nemesio , que accedió al cargo de administrador en época más tardía (en diciembre de 2009), en una situación social que ya no implicaba, desde parte de 2008 y a lo largo de 2009, la incursión en causa de disolución (al cierre de 2009 la sociedad seguía sin estar incursa en causa de disolución -folio nº 268 de autos). Resulta irrelevante si la entidad FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA volvió luego a incurrir bajo su mandato, más adelante, en causa legal de disolución, pues la responsabilidad prevista el artículo 262.5 del TRLSA (luego artículo 367.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) sólo opera (desde la reforma por Ley 19/2.005, de 14 de noviembre) con respecto al endeudamiento posterior y no para con el anterior.



QUINTO.- La acción individual de responsabilidad ejercitada contra el administrador social Sr. Nemesio .

La apelante considera que el administrador Sr. Nemesio debería, no obstante ser responsabilizado al amparo de lo previsto en el artículo 135 del TRLSA (luego artículo 241 del TRLSC), porque habría permitido la desaparición de facto de la entidad FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA, sin promover un procedimiento de disolución y ordenada disolución de esa sociedad.

El Sr. Nemesio se hizo cargo de la administración social en diciembre de 2009. En esa época la situación económica de la sociedad se había estabilizado merced a una ampliación de capital y el resultado del ejercicio, aunque discreto, había sido positivo. En el año 2010 las pérdidas fueron, sin embargo, ingentes y al cierre de ese ejercicio la entidad FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA volvió a tener un patrimonio de signo negativo.

En el escrito de recurso se pretende imputar responsabilidad al administrador Sr. Nemesio por haber mantenido, entre diciembre de 2009 y enero de 2013, a la entidad FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA incursa en causa de disolución sin liquidarla. Pero este tipo de alegato resulta improsperable, pues la jurisprudencia ha remarcado que carece de sentido el intento de construir una imputación como la que requeriría la responsabilidad prevista en el artículo 135 del TRLSA (actualmente en los artículos 236 y 241 del TRLSC), limitándose a remitirse a lo mismo que se hubiera aducido para tratar de fundar sin éxito la acción de responsabilidad por deudas sociales. La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 253/2016, de 18 de abril , y 472/2016, de 13 de julio ) ha advertido, precisamente, que '(P)ara que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, [...] debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social. // De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC ). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos.

[...]'. En definitiva, si la responsabilidad por no promover la disolución social no podía imputársele al Sr.

Nemesio merced al artículo 262.5 del TRLSA por tratarse de endeudamiento anterior a la concurrencia, bajo su mandato, de la causa de disolución, no puede acudirse al artículo 135 del TRLSA para soslayar tal consecuencia legal.

Por otro lado, la recurrente habla luego de desaparición de facto de la entidad FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA, pero no podemos apreciar tal, cuando no advertimos que se produjese una mera desaparición por la vía de hecho de su domicilio social, sino un traslado del mismo, y además la entidad siguió operativa, como lo demuestra el que tuviera personal en nómina hasta el año 2012 (folio 336 vuelto de autos), la presentación de sus declaraciones tributarias (IVA, impuesto de sociedades) hasta ese ejercicio anual, que se siguiesen publicando en boletines oficiales la convocatorias para junta general hasta finales de 2012 y que se acordase, a principios de 2013, proceder a la disolución de la entidad y acometer su liquidación. Lo que no puede pretender la parte actora es desconocer el límite que existe entre la responsabilidad atribuible a su deudora, la entidad mercantil con la que en su momento se relacionó en el tráfico mercantil (FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA), y la persona de su administrador (el Sr. Nemesio ), cuyo patrimonio personal no está afecto al cumplimiento de las obligaciones de la entidad que administra. Haría falta identificar una concreta conducta antijurídica y dañosa por su parte, en contra de la entidad demandada, distinta del mero hecho de la relación que vincula a las mercantiles y de las incidencias que son propias de ello (incluidas los impagos), para que pudiera imputársele responsabilidad al demandado, siempre que hubiera mediado además una relación causal entre el comportamiento del administrador y el daño producido. Para poder apreciar la acción individual de responsabilidad del administrador hubiese sido preciso detectar la comisión de un ilícito orgánico por parte del administrador, según señalan las sentencias de la Sala 1ª del TS números 253/2016, de 18 de abril , y 472/2016, de 13 de julio , y no podemos apreciar que se identifique adecuadamente la comisión de éste en la demanda. El simple hecho de que se emprendieran procedimientos de apremio por parte de las entidades públicas o que fuera más o menos puntual en el depósito de cuentas puede tener trascendencia a otros efectos, mas no basta para imputar la clase de responsabilidad por daño que está sosteniendo la recurrente.



SEXTO.- La acción individual de responsabilidad ejercitada contra el liquidador social Sr. Nemesio .

El reproche de la parte recurrente se extiende al modo en el que el mencionado Sr. Nemesio ejerció la labor de liquidador social, a partir de su designación para esa misión el 14 de enero de 2013. Le censura no haber hecho nada desde su nombramiento como administrador para cumplir con su cometido. En la demanda se alegó que como consecuencia de ello se privó a la actora de la oportunidad de cobrar su derecho de crédito.

No se nos ha demostrado que el Sr. Nemesio llevase a cabo, en legal forma, ninguna de las tareas que le competían en su condición de liquidador social (acotar, con arreglo a las formalidades preceptivas, activos y pasivos, llevando luego a cabo las operaciones liquidatorias y entre ellas proceder al pago de las deudas sociales, etc), que consistían en obligaciones indeclinables propias del desempeño de ese cargo, porque así lo ordena la ley (artículos 383 a 385 del TRLSC) y porque las asumió al aceptarlo, además de ser la explícita encomienda que recibió de los socios en la junta general de 14 de enero de 2013. En el año 2013 había todavía activos sociales por importe de 115.949,03 euros, según se reseña en el inventario que presentó el propio Sr. Nemesio con su contestación a la demanda (folio nº 370 de autos), y no hay constancia suficiente de cuál hubiera sido su destino concreto, cuando debería el liquidador haber procedido a aplicarlo, previa su realización y conversión en dinero (para lo que disponía de un máximo de seis meses, a contar desde el 14 de enero de 2013 - folio 364 vuelto del tomo II de autos), para el pago de las deudas sociales. Si el pasivo exigible de FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA fuera de volumen superior y el producto del activo pudiera resultar insuficiente para cubrirlo, debería haber instado el correspondiente procedimiento concursal.

Lo que no puede justificarse es la completa omisión al respecto y la falta de dación de cuenta sobre el destino sufrido por el activo existente al tiempo de la disolución de la sociedad, pues el liquidador era el responsable (artículo 375 del TRLSC) de velar por su integridad a resultas de la liquidación.

La clara omisión del liquidador en el cumplimiento de las obligaciones que le imponen los artículos 383 a 385 del TRLSC, de las que se ha desentendido de un modo que no ha sido debidamente justificado, ha perjudicado a la acreedora demandante que ha dejado de cobrar, al menos en alguna medida, el importe de su derecho de crédito, por lo que consideramos que el Sr. Nemesio ha incurrido en la responsabilidad que le es exigible por razón de su cargo, en concreto, la que resulta del artículo 375.2 del TRLSC, por remisión al artículo 241 del mismo cuerpo legal, pues se trata de una acción individual de responsabilidad ejercitada sin que la liquidación hubiera sido llevada a término (pues de haber llegado a ese punto el régimen aplicable lo hubiera sido el especial que está previsto en el artículo 397 del TRLSC - sentencia de la sección 28ª de AP de Madrid de 13 de octubre de 2018, pronunciada en el rollo de apelación número 55/2017 ) . Como a este tribunal no le resulta posible determinar en qué proporción debiera haber percibido su importe la demandante si las cosas se hubieran hecho como debieran por parte del liquidador y la carga probatoria en ese aspecto incumbía a éste, que es el que tenía completa accesibilidad a toda la información sobre el patrimonio social y sobre el pasivo que se debería atender ( artículo 217.7 de la LEC ), no tenemos otro remedio que estimar la demanda en este aspecto y obligar también al Sr. Nemesio a tener que responder ante la acreedora perjudicada de la totalidad del importe de su crédito insatisfecho.

SÉPTIMO.-Costas de la primera instancia.

Las costas de la primera instancia se rigen por el principio del vencimiento objetivo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC . Por lo tanto, los codemandados que resultan condenados deberán afrontar el pago de las costas ocasionadas a la demandante.

No efectuaremos, sin embargo, expresa imposición en lo que atañe al codemandado absuelto, D.

Prudencio , ya que en su caso debemos utilizar la posibilidad excepcional que, frente a la regla general del vencimiento objetivo, permite el mentado precepto legal. La situación dudosa la suscita la fijación del momento concreto a lo largo de la segunda anualidad de 2008 en el que fue superada la incursión de FUSIONA GESTORES ENERGÉTICOS SA, lo que, al haber un cierto margen, justifica que, pese a que le hayamos absuelto, optemos por no condenar a la actora al pago de las costas ocasionadas a ese codemandado.

OCTAVO.- Costas de la segunda instancia.

En lo que atañe a las costas derivadas de la primera instancia, hemos de distinguir: 1º) no procede efectuar expresa imposición de las correspondientes al recurso principal, por aplicación de lo previsto en el nº 2 de artículo 398 de la LEC , en lo que atañe a los codemandados que resultan condenados y de la misma excepción que hemos explicado en el fundamento precedente en lo que atañe al absuelto; y 2º) hemos de condenar al recurrente en vía de impugnación a pagar las costas derivadas de ese trámite, por aplicación de lo previsto en el nº 1 del artículo 398 de la LEC , al resultar por completo desestimada su pretensión.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Estimamos, en parte, el recurso de apelación presentado por BAXI CALEFACCIÓN SLU contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid en el procedimiento nº 703/2013.

2º.- Estimamos la demanda planteada por BAXI CALEFACCIÓN SLU contra D. Romualdo , D. Pablo , D. Ángel Daniel y D. Nemesio por lo que les condenamos a pagar, de modo solidario, a la actora a cantidad de 6.480,66 euros, además de los importes que por intereses y costas deriven del procedimiento cambiario nº 1749/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid. E imponemos a los mencionados demandados las costas causadas a la actora en la primera instancia.

3º.- Desestimamos la demanda por BAXI CALEFACCIÓN SLU contra D. Prudencio . No efectuamos expresa imposición de las costas ocasionadas a este demandado en la primera instancia.

4º.- No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de la apelación principal planteada por BAXI CALEFACCIÓN SLU.

5º.- Desestimamos el recurso planteado por vía de impugnación por la representación de D. Nemesio , al que imponemos las costas ocasionadas con ese trámite.

Devuélvase a la apelante principal el depósito que se le hubiera exigido para recurrir.

Las partes tienen la posibilidad de interponer contra esta sentencia, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.