Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001089/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 001127/2018
SENTENCIA Nº 341/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
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En ELCHE, a veintitrés de julio de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1127/2018, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Mr Candido, Mr Cecilio, Mr Cornelio, Mrs Noemi y Mrs Olga, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador Sr. Diego Bascuñan Fernández y dirigida por el Letrado Sr. Carlos Meoro Avilés, y como apelada Banco de Sabadell, SA, representado por el Procurador Sr. Jorge Luis Manzanaro Salines y dirigido por el Letrado Sr. Manuel Pomares Alfosea.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de MR. Candido, MR. Cecilio, MR. Cornelio y MRS. Noemi, MRS. Olga frente a la entidad BANCO DE SABADELL, S.A. debo DECLARAR y DECLARO no haber lugar a la acción ejercitada en este procedimiento al amparo de la Ley 57/1968; ABSOLVIENDO a la entidad demandada de los pedimentos deducidos en su contra.
Todo ello sin expresa imposición de las costas del proceso.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1089/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 8 de julio de 2021.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del recurso.
La sentencia de instancia desestima la demandada en base al hecho de que no se acredita por la actora que la finalidad de la compra lo fuera con carácter residencial por lo que no resulta de aplicación la ley 57/68.
Frente a ello se alza parte actora indicando el carácter residencial de la compra efectuada por los actores, dado que se trata de una vivienda, que está situada en un complejo residencial y que en su día ya aportaron documentación relativa a que los actores no tiene otros bienes en España al tiempo de la compra, el carácter de consumidores de los actores y que concurren todos los requisitos para que prospere la acción por ella ejercitada, todo ello en los términos que constan en su escrito de apelación.
Por la parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada, y que además existen otros motivos ya expuestos en su contestación por los que tampoco podría prosperar la pretensión de la parte actora dirigida contra ella, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso de apelación.
SEGUNDO.- Destino del inmueble adquirido y carga de la prueba.
Como ya dijéramos en la sentencia de esta Sala nº 406/2019, de 10 de julio, debemos analizar esta cuestión con carácter previo a fin de determinar si resulta de aplicación o no la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (vigente en la fecha de suscripción del contrato litigioso), con las consecuencias jurídicas correspondientes.
A tales efectos, el apartado 2 del art. 1 de dicha Ley impone a las entidades bancarias o cajas de ahorros, bajo su responsabilidad, la obligación de exigir las garantías establecidas en el apartado 1 del mismo precepto, en el cual se impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiary que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, dos obligaciones: 1- Garantizar la devolución de tales cantidades más el interés legal, mediante un contrato de seguro o un aval solidario, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2- Percibir dichas cantidades anticipadas a través de una entidad bancaria o caja de ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.
Por tanto, una interpretación conjunta de la Exposición de Motivos y de los artículos 1 y 3 de la Ley 57/68, así como de la disposición adicional de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, no deja lugar a dudas en cuanto a que la intención del legislador es la de proteger a los consumidores e incluir dentro de su ámbito de aplicación exclusivamente la adquisición de viviendas destinadas a residencia familiar.
Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que si bien la parte actora en su demanda no hace una referencia expresa al destino que se pretendía dar a la vivienda por parte de los actores, lo cierto es que en su escrito o índice de documentos si que alude ala aportación de un certificado de que los actores no dispone de otros bienes en España, y si que ha atendido, en las medida de sus posibilidades, aportando la documentación requerida por la demandada en relación a defender el carácter de consumidores de los actores, e invoca en sus fundamentos jurídicos toda la normativa y jurisprudencia relativa a la aplicabilidad de la normativa tuitiva de la ley 57/68, para la adquisición de una vivienda sobre plano con finalidad residencial, así como en relación a la protección tuitiva de los consumidores, extremos que reitera en el recurso de apelación.
Dicho cuanto antecede, lo cierto es que todos los actores de este proceso, solo adquirieron una única vivienda, si bien se precisa por la parte actora en su demandada que inicialmente los Sres. Noemi Cornelio adquirieron primeramente una vivienda la nº NUM000, parcela NUM001, que fue sustituida por otra nº NUM002 Parcela NUM003, aportando el contrato en relación a esta última. Ante dicha alegación, la parte demandada alude en su contestación que nos podíamos encontrar ante la compra de dos viviendas, pero lo cierto es que no se trata sino de una mera suposición de la parte demandada, pues no consta elemento alguno, de lo actuado en estos autos, que revele que dichos actores adquirieron dos viviendas.
Por otra parte, en todos los contratos examinados se observa que se trata de compras de vivienda, sitas en complejos residenciales y en zonas próximas a la playa.
Que, en ninguno de los contratos aportados, consta la existencia de clausula alguna a favor de los compradores para poder ceder la vivienda terceras personas, sino que por el contrario consta una reserva de dominio expresa a favor de la vendedora, hasta que el comprador efectúe el pago total del precio, y prohíbe de forma expresa que la compradora realice acto de disposición alguno sobre el inmueble hasta que sea otorgada la correspondiente escritura pública.
Por otra parte, del resto de la prueba practicada, no consta que en la fecha de la adquisición de las citadas viviendas por los hoy actores, que es la fecha que se ha de tener en cuenta para ver el carácter residencial o especulativo de la adquisición, estos se dedicaran a la venta o alquiler de inmuebles, o que los ingresos de estos actores provengan de dicha actividad.
Que el hecho de que en el contrato y en el poder figuren en algunos de los casos distintos domicilios de los actores, no consta que dichos diversos domicilios fuera propiedad de estos.
Que, de las certificaciones registrales aportadas con la demanda, no se observa que, al tiempo de la adquisición, los actores de este proceso dispusieran de otras viviendas en España.
Partiendo de dichos parámetros, cabe indicar acerca de la carga de la prueba, que siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria de conformidad con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y es que en el presente supuesto de las pruebas practicadas analizadas, no se desprende otra cosa de que la finalidad de la vivienda era para uso familiar, finalidad esta que por otra parte es la que por lógica efectúa cualquier persona cuando adquiere la misma, lo que unido que según las reglas de la carga de la prueba, si la demandada alega la existencia de indicios que podría dar lugar a la no aplicación de la ley 57/68, debe ser ella quien los pruebe, y de lo actuado en este proceso no ha sido probada ni de forma directa la existencia de indicios que permitan deducir con la carácter lógico y directo conforme exige la jurisprudencia la existencia de ese ánimo especulativo en la compra que efectúa la parte actora.
Por otra parte, como señala el Auto del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2018 , entre los medios de prueba admitidos en la Ley, se encuentra la presunción judicial regulada en el art. 387LEC , indicando que ' Este precepto regula cómo el tribunal, a partir de unos hechos admitidos o probados, puede 'presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'; aplicando dicha doctrina al caso de autos como dice la SAP de Alicante de 18/12/2018'. De otra parte, la Sección 8 ª ha dictado diversas resoluciones sobre la materia analizando en cada caso la existencia de signos o indicios de que el comprador actúa en un ámbito ajeno al empresarial, sin finalidad distinta a la de establecer en la vivienda adquirida su residencia o la de su familia, ya permanente, ya temporal o esporádica. Como tales signos o indicios se mencionan en dichas resoluciones (6 de julio de 2017, 20 y 27 de febrero de 2018) la no inclusión de alguna estipulación en el contrato que autorice que la escritura de compraventa se otorgue en su día a favor de persona distinta del contratante, al hecho de hacer mención expresa en el contrato a la condición de 'vivienda' del inmueble y referirse implícitamente a la Ley 57/1968, la cual prevé en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio están garantizadas con aval emitido por entidad bancaria .'.
Pues bien, partiendo de dicha doctrina, se estima probado en este caso que la finalidad de la compraventa del inmueble fue destinarlo a vivienda, pues se adquirió una sola, y junto a la reiterada calificación como tal en todos los documentos, consta claramente en la adenda al contrato la implícita sumisión a la entonces vigente ley 57/68, con referencia a avales para la devolución de las cantidades entregadas, así como la inexistencia de cláusula de cesión a terceros.
Es más, la STS. de 26 de octubre de 2017 se refiere de modo expreso al número superficie, precio y ubicación como indicios de la finalidad especulativa, al indicar: '... la finalidad de la compra no para residencia propia sino para invertir, reconocida en la demanda, queda corroborada en atención al número de viviendas inicialmente compradas (tres), la superficie de cada una (más de 350 m2), su respectivo precio (más de 350.000 euros) y su ubicación (Santillana del Mar) '.
En el presente supuesto observamos que se compra una sola vivienda, que no existe la cláusula de cesión alguna, sino que por el contrario haya una prohibición expresa de disponer para la parte compradora y una reserva de dominio a favor de la vendedora, que se adquiere en una zona turística, que se trataba de un complejo residencial, que permite dar por valido que el proyecto en si mismo resultaba atractivo para un fin vacacional, por todo ello, y en base a lo expuesto, de lo actuado en este proceso no se observa la existencia elemento alguno que permita, por sí mismo, hablar de que el destino por el que se adquiría no fuera el previsto en la ley 57/68. A este respecto cabe citar la Sap de Alicante de 22/03/2018 que señala que:'Para la aplicación de la Ley 57/68 no es tan relevante o si se prefiere, no es exclusivamente relevante el hecho de que el comprador sea consumidor como que tenga que destinarla a un fin habitacional.
Así lo afirma la STS 360/2016, de 1 de junio .
Dice en concreto esta Sentencia: 'No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968, formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968. Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la 'motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna (art. 47 ) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 778/2014, de 20 de enero de 2015 , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 781/2014, de 16 de enero de 2015 , y 322/2015, de 23 de septiembre, todas de Pleno , y se compendia en la sentencia 142/2016, de 9 de marzo , del siguiente modo: 1.ª) Como dice la antes citada sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015 (recurso 196/2013), la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51). Según dicha sentencia, esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/1968 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles'.
Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no exclusivamente especulativo, no residencial, ni permanente ni de temporada, lo que justifica la protección que confiere la Ley 57/68.
Y es precisamente esta doble condición la que se cuestiona ante este Tribunal, sobre la base de las apreciaciones contenidas en el recurso de apelación, las que llevan a la parte recurrente a considerar que la adquisición por el Sr. Justo tuvo lugar con finalidad especulativa.
Pero lo cierto es que no hay prueba bastante para deducir que la adquisición de la vivienda hecha en el año 2005 fuera con finalidad especulativa, entendida ésta como excluyente de la finalidad residencial, de cualquiera clase.
En efecto, ningún dato se aporta que permita objetivar que la vivienda se adquiría exclusivamente o para su reventa o para alquiler.
No lo es, desde luego, que la adquirente no resida en el lugar, pues la residencia temporal tiene también la consideración de finalidad residencial.
No lo es tampoco el que la actora sea propietaria de otra vivienda -las otras propiedades no son residenciales-, pues tal dato no es excluyente del uso compartido de las viviendas ni permite excluir la adquirida, de la finalidad residencial. Y ello aunque otra u otras -las otras dos fincas- se destinaran de forma exclusiva o compartida a fines económicos, apareciendo más bien como una acumulación patrimonial propia del fruto derivado de las rentas adquiridas a lo largo de una trayectoria profesional, derivado de un esfuerzo personal hecho en garantía de un estatus económico suficiente, marco en el que es perfectamente comprensible el concepto de ánimo de lucro del consumidor como parte o complemento de sus rentas laborales y que no condiciona, legalmente, su condición de consumidor a la vista del art. 4 TRLGCU tras la reforma de la Ley 2/2014, de 27 de marzo .
Y desde luego tampoco podemos tomar en consideración que profesionalmente se dedique al sector inmobiliario pues no hay razón alguna para considerar que estos profesionales, por el hecho de serlos, no puedan adquirir, para sí, para su residencia, inmuebles, más aún, segundas residencias como parece claramente el caso que nos ocupa.
Desde luego, afirmar que la venta se hace entre profesionales porque la profesión del adquirente esté vinculada al sector inmobiliario no deja de ser una afirmación gratuita carente de la más insignificante objetivación en el contrato que se firma por el demandante como adquirente en su propio nombre.
Finalmente, cuestionar la finalidad residencial solo por la distancia -que es hoy en día no especialmente relevante- o por la falta de una conocida vinculación de cualquier naturaleza con la ubicación geográfica, supone poner en cuestión las adquisiciones que en el Levante se hace por personas que viven en cualquier punto de España, incluidos los más alejados de entre la península, solo por razones de distancia y de falta de razones de ubicación que lo justifiquen.
En conclusión, no podemos aceptar que se considere que la adquisición de la vivienda fuera con finalidad especulativa exclusiva ni, por tanto, que quede fuera del perímetro de protección la adquirente, de la Ley 57/68 .
En la misma línea la Sap de Alicante de 11/07/2018 señala que:Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no sea exclusivamente especulativo. Y es precisamente esta doble condición la que se cuestiona ante este Tribunal sobre la base de las apreciaciones contenidas en la Sentencia de instancia y que llevan al Juez a quo a desestimar ese fin especulativo, criterio que esta sala comparte porque no hay prueba bastante para deducir que la adquisición de la vivienda en el año 2005 fuera con finalidad especulativa, entendida ésta como excluyente de la finalidad residencial, de cualquiera clase y que corresponde conforme al artículo 217 de la LECa la demandada.
....... En suma la condición de empresario o profesional inmobiliaria del actor está huérfana de toda prueba el requisito de la habitualidad en tal mercado ( STS 88/2017, de 15 de febrero ) y la esencialidad y predominio en su economía como fuente de renta de tal actividad sea específico y diferente al formalizado con el resto de adquirentes, en modo tal que no cabe excluir, pues no consta lo contrario'.
Pues bien, partiendo de dicha doctrina, se estima probado en este caso que la finalidad de la compraventa del inmueble por parte de la actora fue destinarlo a vivienda habitual o de temporada, y los indicios, de los que la entidad demandada trata de extraer una conclusión distinta por vía de presunciones, no revisten entidad suficiente para ello, puesto que no existe entre el hecho probado y el hecho presunto el enlace preciso y directo que exige la jurisprudencia ( art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Como señala la Sap de Alicante de 26/09/2018 :A.- Que no hay indicio alguno de que el demandante adquiriera la vivienda con otra finalidad que la de que esta fuera su residencia permanente u ocasional y como tal la operación está amparada por la Ley 57/1968, siendo a cargo de la demandada la prueba de lo contrario, máxime cuando el contrato si bien no menciona expresamente la Ley asume su contenido esencial al prever la garantía bancaria de las entregas anticipadas, ya que como tiene declarado esta Sala entre otras en sentencias de 29 de marzo de 2017 y 27 de septiembre de 2017 siendo el comprador una persona física la carga de la prueba de la no condición de consumidor corresponde a quien la invoca y el simple hecho de ser titular de otra u otras viviendas o incluso la intención de arrendar alguna de ellas no bastan para atribuirle la condición de inversor profesional.
En la misma línea la Sap de Alicante de 10/04/2019 señala:....Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba, al caso del párrafo 3º del artículo 217 antes mencionado conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por el demandante de una única vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que los adquirentes tengan relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una vivienda residencial que es, por tanto, lo que no podemos sino concluir, desestimando la impugnación formulada sobre la aplicación de la ley en base al interpretado como error en la valoración de la prueba.'
En línea con lo expuesto, cabe indicar que dicha línea jurisprudencial es la que se viene consolidando entre la más reciente jurisprudencia así cabe citar entre otras la Sap de Madrid de fecha 23/06/2020 que dice al respecto. '.. La circunstancia de que los demandantes tengan su domicilio habitual en Reino Unido, en modo alguno excluye la aplicación de aquella norma, pues queda dicho que se extiende a la compra de viviendas destinadas a residencia de temporada, o vacacional, y precisamente la vivienda litigiosa se ubicaba en una zona eminentemente turística. De otro lado, no es cierto que los demandantes aguardasen trece años antes de formular reclamación por incumplimiento de la compraventa, pues al presente litigio precedió otro sobre resolución del contrato interpuesto contra la promotora. Pero tampoco el pretendido periodo de espera denota una finalidad especulativa del contrato de compraventa.
No se estima que los compradores, tratándose de personas físicas, soporten la carga de probar la pretendida finalidad de adquirir la vivienda para su propio uso. Por varias razones.
I.- nos encontramos con una legislación destinada a otorgar especial protección al particular que, al adquirir una vivienda, se sitúa en clara posición de desventaja frente a un profesional, estableciendo un régimen jurídico dirigido a mitigar el grave desequilibrio entre las partes. Desde cuya perspectiva, y siguiendo el espíritu de la normativa y doctrina jurisprudencial tanto española como europea en supuestos similares, como lo es el de protección del consumidor, resulta procedente atribuir al profesional la carga de alegar, y de probar, la posible finalidad especulativa de la adquisición concertada por una persona física. En este caso a quien sí consta ser profesional, es decir, a la demandada.
II.- la finalidad o propósito de adquisición de la vivienda, para el propio disfrute, que describe el art. 1 de la Ley 57/1969 , resulta tan genérico e indeterminado, que hace prácticamente imposible su demostración. Lo que resulta particularmente cierto respecto de viviendas para uso temporal o vacacional, pues cualquier particular puede albergar el propósito de adquirir una segunda o tercera vivienda con ese fin, sin que en la mayor parte de los casos resulte posible justificarlo, pues el deseo de disponer de una vivienda vacacional no va asociado normalmente a ninguna concreta circunstancia de hecho susceptible de demostración.
Más bien, parece que la finalidad de uso propio de la vivienda se define o determina por exclusión, como hecho negativo, es decir, mediante la alegación y demostración de que pretende destinarse a un uso inversor o especulativo, y por tanto no a un uso propio.
III.- la atribución al profesional de la carga de probar que la compra persigue un propósito inversor, no vulnera los principios de disponibilidad y proximidad con la fuente de la prueba. Pues la demostración de que se persigue una finalidad inversora se obtiene mediante circunstancias de hecho asociadas, cuya prueba resulta accesible para cualquiera de los litigantes, como puede serlo mediante demostración de que los compradores hayan adquirido dos o más viviendas, o sean titulares registrales de otras viviendas en la zona, o ejerzan una actividad profesional en el sector inmobiliario. En este último caso, proponiendo como prueba el requerimiento a los compradores de sus declaraciones fiscales u otra justificación de su desempeño laboral.
Por lo expuesto, no concurriendo indicio alguno de que la compra tuviera finalidad especulativa o inversora, e incumbiendo su prueba a la parte demandada, procede rechazar el presente motivo de recurso..',
En la misma línea Sap de Madrid de 20/07/2020 que dice :'...En el contrato celebrado entre las partes se indica que el objeto de la venta es una vivienda, presumiendo en principio que dicha vivienda está destinada al uso de la compradora, bien como residencia habitual o vacacional; el destino del inmueble a cualquier otra finalidad ha de acreditarlo la parte que lo alega, sobre quien recae la carga de la prueba, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 217.3LEC..'
En esa misma línea jurisprudencial se pronuncia la reciente Sap de Alicante de fecha 26/05/2020 cuando dice:'...En primer lugar, en cuanto a la FINALIDAD ESPECULATIVA O INVERSORA DE LA ADQUISICION, condición imprescindible para la aplicación de la Ley 57/68, la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia de 23 de mayo de 2019 señaló que 'La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ). Así la demanda rectora del presente procedimiento concreta que la acción se ejercita al amparo específico de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; y por tanto sobre la base de la relación jurídica nacida entre comprador y las entidades avalistas, ya por firma de aval, ya por responsabilidad legal derivada de la citada Ley. Atribuyéndose la demandante a lo largo de la demanda la condición de consumidores, al manifestar en su demanda que la adquisición de las viviendas fue para destinarlas al uso residencial y vacacional con su familia. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando en sentencias de 1 y 24 de junio de 2016 y 16 de noviembre de 2016 , con referencia a otra anterior de 25 de octubre de 2011, que el uso residencial de la vivienda adquirida constituye presupuesto necesario para la aplicación de la Ley 57/1968, de forma que queda excluida del ámbito de protección de la citada Ley, las compras especulativas o las realizadas para revender, dando protección tan solo a las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, bien con carácter permanente o de temporada, aunque sea accidental o circunstancial. No siendo posible la extensión de la protección a profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores. Así la sentencia de 1 de junio de 2016 , señala en el punto 3º de su Fundamento Jurídico Tercero, que ' 3.ª) Pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas en la D. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios'). Para la aplicación de la Ley 57/68 no es tan relevante o si se prefiere, no es exclusivamente relevante el hecho de que el comprador sea consumidor como que tenga que destinarla a un fin habitacional. Así lo afirma la STS 360/2016, de 1 de junio ya mencionada. Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no exclusivamente especulativo, no residencial, ni permanente ni de temporada, lo que justifica la protección que confiere la Ley 57/68. Pero lo cierto es que no hay prueba bastante para deducir que la adquisición de la vivienda hecha en el año 2006 fuera con finalidad especulativa, entendida ésta como excluyente de la finalidad residencial, de cualquiera clase.'
En cuanto a la carga de la prueba de esa finalidad especulativa e inversora, la sección cuarta de esta Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de 26 de septiembre de 2018 , apunta que siendo el comprador una persona física la carga de la prueba de la no condición de consumidor corresponde a quien la invoca y el simple hecho de ser titular de otra u otras viviendas o incluso la intención de arrendar alguna de ellas no bastan para atribuirle la condición de inversor profesional.
En un caso similar se pronuncia la sentencia de la sección octava de 20 de febrero de 2018 la carga de la prueba ( art. 217LEC) de que la compra tuvo finalidad especuladora corresponde a la parte demandada, dada, de un lado, la extraordinaria dificultad que, normalmente, supondrá para el comprador acreditar que el destino de la compra de la vivienda es establecer en ella su domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.
Y esta sección Quinta, en Sentencia de 10 de abril de 2019 expone que ' se debe partir de que es doctrina jurisprudencial asentada - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, n.º 360/2016 - la que sostiene que la aplicación de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor. Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba , al caso del párrafo 3º del artículo 217 antes mencionado conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por el demandante de una única vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que los adquirentes tengan relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una vivienda residencial que es, por tanto, lo que no podemos sino concluir, desestimando la impugnación formulada sobre la aplicación de la ley en base al interpretado como error en la valoración de la prueba.'
Correspondiendo por tanto a la demandada la carga de la prueba de la finalidad inversora que alega, se considera, como indica la Sentencia de instancia, que no puede considerarse acreditada la misma habida cuenta de que para ello no resulta suficiente el hecho de que se estableciera en la escritura de compraventa una cláusula de cesión, cuando de la prueba practicada resulta que la demandante era propietaria en la fecha de suscripción del contrato de compraventa de una sola vivienda de planta baja en Cartagena, habiendo decidido trasladarse a Murcia en busca de mejores oportunidades laborales, no constando la titularidad de ningún otro inmueble, y desprendiéndose de las declaraciones de IRPF acompañadas que la actividad laboral de la misma nada tenía que ver con la intermediación y compra- venta de viviendas durante los ejercicios 2012 a 2017, si bien sí había trabajado esporádicamente durante los años 2004 a 2007 en empresas destinadas a la construcción y promoción de viviendas, de lo que en modo alguno puede desprenderse, como pretende la recurrente, una actividad especuladora. Debe considerarse acreditado, por tanto, el uso residencial de la vivienda adquirida.'.
En la misma línea Sap de Alicante de 12/05/2020 cuando dice:'... Y, en segundo lugar, al no resultar de los documentos obrantes en autos que la finalidad de la adquisición de las viviendas por los demandantes fuera otra que destinarlas a domicilios familiares de temporada, debiendo valorarse en tal sentido que en los contratos de compraventa no se incluye estipulación alguna en sentido contrario, ni se establece la posibilidad de ser cedidos los inmuebles a terceras personas, ni se prevé su destino para un fin comercial.
Todo ello, unido a que el objeto de tales contratos viene constituido por una sola vivienda, permite deducir razonablemente que la finalidad de los adquirentes no era especulativa o inversora, sino de ocupación por la familia de los compradores durante los periodos esporádicos de residencia en España, dada su nacionalidad británica con residencia habitual en Reino Unido, por lo que resulta de aplicación al presente supuesto la Ley 57/1968, por haber sido adquiridas las viviendas con la finalidad primordial de servir de residencia familiar de temporada de los compradores...'
De hecho la Sap de Alicante de 25/04/2019 aun va más lejos cuando dice'..Es más, aun considerando que el destino de la vivienda adquirida seaen parte residencial y en parte especulativo, como puede resultar de la contestación de 'Plus Advisor', en este caso el destino principal es el de residencia temporal de los compradores, por lo que resulta de aplicación la doctrina contenida en la STS. 224/17, de 5 de abril , en la que se expone: 'Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.
2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.
Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo (insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia)'.
A continuación cita diversas resoluciones del TJUE en apoyo de esta tesis ( STJUE de 3 de septiembre de 2015 -asunto C-110/14 - y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 -caso Tarc ãu-, y concluye: ' En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular.
De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba'.
Por todo ello, resulta de aplicación al presente supuesto la Ley 57/1968, por haber sido adquirida la vivienda con la finalidad primordial de servir de residencia familiar de temporada de los compradores...'.
En definitiva de lo actuado en este proceso, no existe elementos suficientes que permitan concluir que la finalidad con la que adquirió la vivienda del actor no fuera residencial, como es la finalidad lógica cuando se adquiere una sola vivienda como acontece en este supuesto, no existe cláusula de cesión alguna sino que por el contrario existe una prohibición de disponer, y no existen indicios suficientes que permitan concluir que el actor obtenga sus ingresos del alquiler de viviendas o de la compraventa de las mismas en la misma linea la Sap de Alicante de 10/04/2019 cuando diceEn suma la condición de empresarios o profesionales inmobiliarios de los actores está huérfana de toda prueba, no concurre el requisito de la habitualidad en tal mercado ( STS 88/2017, de 15 de febrero ) ni la esencialidad y predominio en su economía como fuente de renta de tal actividad.Todos estos datos, y la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, que es compartida por esta sala, llevan a concluir que no consta que las viviendas se adquirieran con finalidad especulativa, para destinarlas a la reventa o alquiler y no con el fin de destinarlas a vivienda de temporada, por lo que la compra se encontraba amparada por la Ley 57/68, debiendo de estimarse el recurso interpuesto, y en consecuencia considerar que la adquisición que realizo la parte actora de este proceso sí que se enmarca dentro de la protección que al mismo dispensa la citada ley 57/68( en similares términos se pronuncia la Sap de Alicante de fecha 22/01/2020 sección 6ª, y Sap de Alicante 09/07/2020 seccion4ª indicando es la parte demandada la que tiene que acreditar la finalidad especulativa), y dicha finalidad no ha quedado debidamente probada en este supuesto, por lo que procede estimar el recurso interpuesto y dejar sin efecto la resolución recurrida, pasando seguidamente analizar si concurren el resto de elementos necesarios para que prospere la acción ejercitada por la parte actora.
TERCERO.-Sobre la Prescripción, posible caducidad del aval y retraso desleal.
En relación a la posible caducidad
Señalar en primer lugar que los contratos que sirve de base a esta reclamación fueron firmados en los años 2003, 2004, y 2006, por lo que a la fecha de la firma de los mismos no había entrado en vigor la ley 20/15, que señala un plazo de caducidad del aval de dos años, y no procede hacer una interpretación retroactiva en su aplicación para proceder a declarar la caducidad de la acción ejercitada por la actora en base a dicho aval.
En la misma línea la Sap de Madrid de 15/03/2019 cuando señala queCaducidad de la acción.No existe problema en admitir como motivo de apelación la caducidad de la acción planteada ex novo, pues es una excepción que puede incluso plantearse de oficio a diferencia de lo que sucede con la excepción de prescripción.
La excepción se formula por la parte siempre que se considere que la Ley 57/1968 resulta aplicable al contrato de compraventa y se entiende que la acción de responsabilidad de la entidad financiera expira a los dos años desde que la obligación fue incumplida por lo establecido en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradores, que además de derogar expresamente la Ley 57/1968, modifica la Ley de Ordenación de la Edificación introduciendo relevantes novedades.
En primer lugar, en relación con esta excepción por aplicación de la Ley 20/15 de 14 julio, tal y como establece expresamente la DF 2 ª el régimen previsto en la DF 3ª y la caducidad de la acción que se invoca, lo es para contratos que se verifiquen tras la entrada en vigor de la ley, lo que tuvo lugar a tenor de la DF 2ª el 1-1-16.
Es por ello que estando en vigor en el momento de concertarse el contrato y apertura de la cuenta especial la Ley 57/68, estamos en presencia de una obligación 'ex lege' y contractual, que se sujeta al plazo general de prescripción de 15 años ( Art. 1.964 del CC) y no el invocado, con base en una normativa que ni siquiera existía y no cabe aplicar con carácter retroactivo ( Art. 2.3 del CC). Por tanto, desde que la actora tuvo conocimiento del siniestro, y en este caso desde que se conoce que no se va a entregar la vivienda, ni a devolver el total importe de las aportaciones e intereses garantizados, tras la situación concursal de la promotora, no ha transcurrido el plazo para ejercitar la acción correspondiente (en este sentido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 991 del 16 de enero de 2015 ).
En la misma línea Sap de Alicante de fecha 18/12/2019 que en un supuesto similar al que hoy nos ocupa dice al respecto: 'El recurso debe resolverse conforme a la reciente doctrina de sala que recoge la interpretación de la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato y, no cabe como plantea la recurrente interpretar las cuestiones que son objeto del presente recurso por las modificaciones introducidas por el legislador tras la Ley 20/2015 de 14 de julio.'
Por lo que se refiere a la caducidad, no cabe la aplicación de la Ley 20/2015 pues ello supondría una vulneración del art. 9.3 de la Constitución Españolay del art. 2.3 del Código Civilal aplicar de forma retroactiva una Ley, en contra del principio general de irretroactividad'.
En definitiva, los contratos que nos ocupan se celebraron antes de la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 201/15. Siendo el plazo de caducidad que establece, una limitación de derechos no prevista en la ley 57/68, no puede aplicarse retroactivamente, tal como resulta del artículo 2.3CC . Además, si bien la disposición transitoria 4ª CC que faculta a las partes al ejercicio de acciones conforme a la normativa vigente, sin perjuicio de que al tiempo de producirse los hechos no hubiera entrado en vigor la norma, también hemos de tener en cuenta que la Disposición 3ª del mismo Cuerpo Legal señala que 'las disposiciones del Código que sancionan con penalidad civil o privación de derechos, actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código '. La caducidad no es sino una sanción a la inacción durante un período de tiempo fijado en la ley que supone pérdida de derechos para el accionante, sin que su aplicación pueda por tanto hacerse con carácter retroactivo, por lo que no cabe apreciar la caducidad.
En relación a la prescripción.
Se funda la parte demandada para la alegación de dicha excepción en la fecha de celebración de los contratos y en la fecha de las entregas a cuenta, para concluir que todas las cantidades entregadas en abril de 2003 y gasto de 2003 están prescritas por el transcurso de los 15 años, dado que la demanda se presentó el 25 de septiembre de 2018.
Dicho esto, hemos de tener en cuenta que el instituto de la prescripción se ha de interpretar de formas restrictiva, según constante jurisprudencia, es por lo que no se puede entender que la acción ejercitada por la actora haya prescrito, por cuanto si aplicamos el plazo de 15 años del art 1964 del CC, extremo que no discute la demandada, hemos de tener en cuenta la interpretación que hace del mimos el TS en su sentencia de 20/01/2020 cuando dice: La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el art. 1964CC, en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:
'Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.
El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil'.
A su vez, el art. 1939CCdispone:
'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.
2.-El transcrito art. 1939CCestablece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.
En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero 'desde que fuese puesto en observancia', esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.
Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve.
La previsión del art. 1939CCcontiene una cierta dosis de retroactividad, en favor de la prescripción, aunque limitada. Como resalta la doctrina, la razón de fondo de esta norma se encuentra en no dar un mejor trato al titular de un derecho, cuya prescripción ha comenzado ya, que a aquel otro titular de un derecho de parecido origen temporal cuya prescripción no haya comenzado todavía, favoreciendo al primero con el plazo más largo. Por eso, el inciso final del precepto autoriza un nuevo comienzo de la prescripción bajo el imperio de la ley nueva. Lo que, por otra parte, siempre estaría en manos del deudor, mediante la realización de un acto interruptivo de la prescripción.
3.-Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939CC, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción ), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:
(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.
(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964CC.
(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.
(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964CC.
4.-En consecuencia, la acción ejercitada por Tinhera, nacida en 2009, no habría podido quedar extinguida por prescripción hasta el 7 de octubre de 2020, por haber transcurrido ya entonces los cinco años del plazo residual de la ley nueva.
Por lo expuesto, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 1969 del CC, y que por tanto el plazo ha de computarse desde que la actora hubiera podido ejercitar su acción, lo cierto es que la fecha de entrega prevista en los contratos analizados finalizaba o bien en diciembre de 2004, o en los tres meses posteriores, en cuanto a los contratos formalizados en 2003, en septiembre de 2005 o en los tres meses posteriores en cuanto al contrato formalizado en 2004, y en septiembre de 2006 o en los tres meses posteriores, en cuanto al contrato formalizado en febrero de 2006, por tanto, seria en todo caso a partir de finalizada la fecha de entrega, cuando la parte actora, al ver que no le había sido entregada la vivienda, podía haber accionado, pues es a partir del incumplimiento de la promotora cuando nace la acción a favor de la parte actora, por lo que habiéndose presentado la demanda dentro de los plazos legal y jurisprudencialmente previstos, si tenemos en cuenta la fecha de entrega de las viviendas como momento inicial para su computo, y la fecha final la fecha de presentación de la demanda, no ha transcurrido el plazo prescriptivo alegado, máxime cuando además, consta del documento 31 de la demanda que con fecha 22 de mayo de 2018 la actora presentó una reclamación extrajudicial a la parte demandada y que fue recibida por esta según consta en el citado documento, por lo que procede desestimar la excepción de prescripción alegada. En la misma línea Sap de Madrid de 4 de marzo de 2021 cuando dice: '... Por lo que siendo así que cuando se presentó la presente demanda el 17 de febrero de 2017 no había transcurrido el plazo de los quince años computados desde el 19 de septiembre de 2007, que es cuando debía ser entregada la vivienda a don Rosendo, ni tampoco el plazo de los cinco años computados desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, o desde el 27 de diciembre de 2008, que es cuando debía ser entregada la vivienda a don Santos y Olegario, o desde el 22 de septiembre de 2009, que es cuando debía ser entregada la vivienda a doña Estefanía, o desde el 29 de abril de 2010, que es cuando debía ser entregada la vivienda a don Serafin, o desde el día 5 de abril de 2010, que es cuando debía ser entregada la vivienda a don Severino, según resulta de sus respectivos contratos de compraventa, debe concluirse que la acción ejercitada no está prescrita; sin que dicha conclusión pueda quedar desvirtuada por el contenido de la ley 20/2015, como parece pretenderse, cuando como se establece en su Disposición final vigésima primera entró en vigor el 1 de enero de 2016 y no cabe aplicarse a contratos celebrados con anterioridad cuando no prevé carácter retroactivo alguno'.
Por todo lo expuesto, procede desestimar la prescripción alegada.
En relación al retraso desleal
Partiendo de lo dispuesto en los fundamentos precedentes, lo cierto es que la parte actora, de lo actuado en este proceso, no consta que haya realzado acto concluyente e inequívoco que comporte la renuncia a su derecho o que haya creado en la demanda la expectativa de que no le iba a reclamar su derecho, desde que tuvo conocimiento de que había perdido su vivienda pese al dinero entregado, ha efectuado reclamaciones extrajudiciales, la promotora entro en concurso y los actores solicitaron el reconocimiento de su crédito en dicho concurso, e incluso dos de ellos instaron de forma expresa la resolución del contrato, y habiendo presentado demandada dentro del plazo de prescripción legalmente previsto, conforme se ha indicado, no se considera que exista tal retraso desleal, al haber ejercitado su acción dentro del plazo legalmente previsto, pues como hemos dicho no ha prescrito.En la misma línea la STS de 24 de abril de 2019 sobre el retraso desleal, recoge:
'La sentencia recurrida afirma que el 'periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés'. En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.
Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.
La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990).
Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).'
En la misma línea la Sap de Oviedo de 22/03/2019 que dice al respecto:Otro de los argumentos alegados es el relativo a un retraso desleal en el ejercicio de los derechos que se produce una década después de haberse modificado el contrato entre las partes.
En la STS de 2 de marzo de 2017 se recoge que: 'La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe artículo 7.1 del Código Civil), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre )'.
En el presente caso, de los hechos acreditados en la instancia, se desprende que falta la concurrencia del presupuesto del ejercicio desleal de la acción de nulidad. Pues, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo no comporta, por sí solo, un acto propio del demandante que desconocía con carácter previo a la actual jurisprudencia dictada el derecho que le asistía.
No hay demora, y menos aún deslealtad, cuando se desconoce la abusividad de la cláusula y es la jurisprudencia la que pone de manifiesto esas circunstancias en sentencias recientes. Hasta entonces no existía ese conocimiento, por lo que no cabía representarse la eventualidad de reclamar la nulidad de estas cláusulas.
Y en este mismo sentido ya se ha pronunciado esta sección rechazado tal motivo en sentencia de 9 de marzo de 2018 , en donde tras citar la STS de 3 de diciembre de 2010 : 'De la misma resulta que la mera pasividad o transcurso del tiempo sin ejercitar el derecho, cuando como aquí sucede no es aplicable a las acciones de nulidad ejercitadas plazo de prescripción, por cuanto se argumenta en la recurrida, por si sola, no puede estimarse genere sin más en los deudores esa confianza legítima de que el derecho no va a ser exigido. El retraso desleal protege no la confianza ciega sino la legitima, derivada de algún hecho exteriorizado al margen de la mera pasividad que pudieran producir en el deudor esa creencia justificada o expectativa cierta de la renuncia del acreedor a su reclamación que aquí ni se invoca ni consta hubiera existido.
E igualmente se invoca la regla que prohíbe ir en contra de los actos propios y la cláusula general de la buena fe.
Este Tribunal considera que no puede decirse que sean actos propios en el sentido expresado por la jurisprudencia. El principio general de que nadie puede obrar en contradicción con sus propios actos, en cuanto exigencia del deber de obrar y ejercitar los derechos de buena fe y conforme a la confianza suscitada, exige para que su autor quede vinculado:
a) Que dichos actos sean válidos y eficaces ( SSTS 24 febrero 1986 y 31 octubre 1984 ).
b) Que se trate de actos que obedezcan a una espontánea y libre determinación de la voluntad del autor ( SSTS 8 de marzo 1997 y 27 enero 1986 ).
c) Que dichos actos sean inequívocos, concluyentes e indubitados, no ambiguos ni inconcretos, y que causen estado, esto es, que creen, definan, modifiquen, extingan o esclarezcan sin duda alguna una determinada situación afectante al autor ( SSTS 10 noviembre 1992 , 31 enero 1995 , 7 de abril 1994 , 7 de mayo 1993 ), y, por último,
d) Que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( STS 30 octubre 1995 ).
Vemos, por tanto, que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que en este caso no concurre, en que un consumidor asumió el pago de unos gastos sin negociación y que puede que no le correspondan'
A la vista de dicha doctrina jurisprudencial, puesta en relación con lo actuado en este proceso, no se considera acreditado por la parte demandada, que es quien lo invoca, y por tanto a ella corresponde acreditarlo conforme art 217 de la lec, que la actuación de la parte actora suponga un retraso desleal y contravenga sus propios actos , por cuanto el hecho de que la misma, según se ha dejado expuesto, ha realizado muchas acciones que evidencian el no abandono de su acción, lo que unido al hecho de que la jurisprudencia que se ha instalado en nuestro ordenamiento jurídico en estas materia es de reciente implantación y que aún se encuentra en muchos de sus aspectos pendiente de una consolidación definitiva, es por lo que dicho motivo de oposición, en aplicación de la citada doctrina jurisprudencial citada hace que deba desestimarse el retraso desleal invocado por la parte demandada.En la misma línea el auto del TS de 12/02/2020 que dice: '... Por último, en lo que respecta al retraso desleal en el ejercicio de los derechos, recuerda la sentencia 243/2019, de 24 de abril , lo siguiente:
'[...]La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).
Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ). [...]'
En este supuesto, de la base fáctica de la sentencia recurrida no se deduce que concurra algún acto que hubiera hecho creer a la demandada que la acción no iba a ejercitarse y que el comprador renunciaba a su derecho...'
En virtud de lo expuesto, dicho motivo de oposición no puede prosperar.
CUARTO.-En relación a la reclamación formulada por D. Candido, y D Cecilio
Partiendo de lo dispuesto en los fundamentos precedentes, en relación a la reclamación que ahora señaliza, de la documental aportada con la demanda se desprende que:
1.- Que D. Candido suscribió contrato de compraventa con la promotora SAN JOSE INVERSIONES Y PROYECTOS URBANISTICOS S.A., con fecha 28/3/2003, de la vivienda nº NUM004, parcela NUM005, modelo Azucena en Residencial PLAYA000.
2.- Que D. Cecilio suscribió contrato de compraventa con la promotora SAN JOSE INVERSIONES Y PROYECTOS URBANISTICOS S.A., con fecha 28/3/2003, de la vivienda nº NUM006, parcela NUM005, modelo Azucena en Residencial PLAYA000.
3.- Que las viviendas se tenían que haber entregado en diciembre de 2004 o en los tres meses siguientes, esto es marzo de 2005, que no consta dicha entrega en plazo, ni consta probado que, dentro de dicho plazo, la promotora les requiriera a dichos actores para otorgar escritura pública, ni que la vivienda adquirida estuviera en condiciones de haber sido entregada y con cedula de habitabilidad y licencia de primera ocupación. Que, ante dicho extremo, ambos actores promovieron resolución judicial de sus contratos de compraventa, que concluyó en virtud de Sentencia de fecha 15 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja, en sede de Procedimiento Ordinario nº 1416/2005, en la que se acordó la resolución de los contratos por incumplimiento de la promotora, según sentencia aportada como documento nº 5 de la demandada, que no consta que haya sido recurrida.
4.- Que las alegaciones de la parte demandada relativa a que las viviendas se terminaron no han resultado debidamente probadas, pues la documentación aportada en su contestación no revela que se trate de la misma vivienda que en su día adquirieron dichos actores.
Partiendo de tales premisas, con relación a la entrega de la vivienda por el promotor vendedor, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sentando como normas a tener en cuenta las siguientes: A) Que el derecho al reintegro de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador genéricamente se produce, bien por el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda, bien por la no iniciación de las obras justificada fehacientemente, bien por la resolución del contrato de compraventa a instancia del comprador, siempre que el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aún después de la fecha estipulada para su entrega ( Ss.T.S. 5-5-14 y 20-1-15 del Pleno). B) Que el mero retraso en la entrega, aunque no sea intenso o relevante, constituye a efectos de la Ley 57/68 un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador ( S.T.S. 20-1-15 del Pleno) y el reintegro de las cantidades anticipadas en el pago del precio. C) Que en el ámbito de la Ley 57/68 no es aplicable la doctrina jurisprudencial que sobre el art. 1.124 C.C ., considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante ( S.T.S. 20-1-15 ), no obstante lo cual sí permite el reintegro de la parte del precio ya entregada. D) Que el diferente tratamiento del art. 3 de la tan repetida Ley 57/68 y del art. 1.124 del C.C ., en relación con lo dispuesto en el art. 1.504 del C.C ., viene dado: i) por el carácter irrenunciable del derecho reconocido al comprador en el citado art. 3, conforme al art. 7 de la propia Ley 57/68 ; ii) por el rigor contextual del art. 3; iii) por el específico equilibrio contractual que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce en los contratos sujetos a su régimen, compensando el derecho del vendedor a resolver el contrato por un solo impago del comprador ( art. 1504 C.C .), con el derecho del comprador a resolver el contrato por el retraso en la terminación y entrega de la vivienda; iiii) por el desequilibrio contractual que en perjuicio del comprador supondría una interpretación diferente; iiiii) por el riesgo de insolvencia del promotor- vendedor.
Por tanto, constando acreditado el incumplimiento de la promotora y acreditada la resolución de los contratos en un proceso previo, procede analizar la responsabilidad de la hoy entidad demandada, para ello debemos tener en cuenta, que de la documental aportada con la demanda se desprende:
a.- Que, en los contratos ahora analizados, consta la forma de pago siguiente:
A) A firma de contrato, se entrega la cantidad de 3.000,00 € a fecha de 28/03/2003 sirviendo el correspondiente recibo como eficaz justificant del pago/ The sum of 3.000,00 € on the 28/03/2003 is delivered upon the signatura of this Agreement, and the receipt issued there for will serve as proper evidente of the payment made.
B) Antes del próximo 11/04/03 se entregará a la parte propietaria la cantidad de 17.890,00 €/ The sum of 17.890,00 € shall be paid to the seller before 11/04/2003 next.
C) Antes del próximo 30/07/03 se entregará a la parte prpietaria la cantidad de 17890,00 €/ The sum of 17.890,00 € shall be paid to the seller before 30/07/2003 netx.
D) Antes del próximo 05/09/03 se entregará a la parte propietaria la cantidad de 53.670,00 €/ The sum of 53.670,00€ shall be paid to the seller before 05/09/2003 netx.
E) La cantidad restante del precio total pactada, más el IVA a la firma de la esritura de compra-venta prevista para el mes de Diciembre 2004./ The balance of the total agreed price, plus the applicable VAT, shall be paid upon the signatura of the deed of sale and purchase, which is expected to take place in the month of December 2004.
Que en lo referente a la cuenta designada para el pago se dice:
TRANSFERENCIAS A:/BANK TRANSFERS TO:
SAN JOSE INVERSIONES Y PROYECTOS URBANISTICOS S.A.
BANCO/ BANK: CAM. (Molins-Orihuela) ALICANTE.ESPAÑA
Nº DE CUENTA/ACCOUNT Nº : NUM007
SWIFT: NUM008
CONCEPTO DE PAGO/ REFERENCE: Azucena nº NUM004, NUM005. Residential PLAYA000.
b.- Los pagos alegados por la actora en relación al sr D. Candido son un primer pago realizado por importe de 17.890€ con cargo a la vivienda nº NUM004 NUM005, con fecha 8 de abril de 2003, mediante transferencia a la cuenta de 'Caja de Ahorros del Mediterráneo' (absorbida por la aquí demandada) nº NUM007, a la sazón, indicada por el vendedor en el contrato, in fine;un segundo pago por el mismo importe de 17.890€ y forma que el anterior con fecha 6 de agosto de 2003; un tercer abono de 29.580, realizados en fecha 12 de diciembre de 2007 en la misma cuenta del promotor antedicha y un cuarto pago de 27.090€ realizado con fecha 13 de diciembre de 2007 en la misma cuenta.
Que los pagos alegados por la actora en relación al sr D Cecilio son .-un primer pago realizado por importe de 17.890€ con cargo a la vivienda nº NUM006 NUM005, con fecha 8 de abril de 2003;.-un segundo pago de 17.890€, también remarcado por el propio administrador concursal, que realiza la división y estipula el número de la vivienda NUM006, con fecha 6 de agosto de 2003; un tercer abono de 29.720€, realizados por el propio comprador en fecha 12 de diciembre de 2007 y un cuarto pago de 26.620€ también realizado por él mismo, con fecha 13 de diciembre de 2007.
c.- Que de la documentación aportada con la demanda, consta que la 'Caja de Ahorros del Mediterráneo' CAM, absorbida por la aquí demandada 'Banco de Sabadell, S.A.', suscribió con la promotora vendedora inicialmente la correspondiente PÓLIZA DE AFIANZAMIENTO COLECTIVO, COTRATO EN GARANTÍA DE OPERACIONES DE AVAL O, LÍNEA DE AVALES en Orihuela, con fecha 1 de Abril de 2004, por un importe inicialmente afianzado de UN MILLON DOSCIENTOS MIL EUROS (1.200.000 €) intervenida por el Notario de Orihuela Don Jorge Conde Ajado. Que dicha póliza inicial fue posteriormente AMPLIADA con fecha 24 de septiembre de 2004 por un nuevo importe de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS MIL EUROS (4.900.000€) bajo la denominación de 'AMPLIACION DEL LIMITE MAXIMO DEL CONTRATO DE GARANTIA
Que en la cláusula primera de póliza de 2004, si bien no se señalaba una promoción concreta, se indicaba que la garantía del presente contrato se extenderá al saldo deudor que tenga su origen en la prestación de avales a favor de los adquirentes de viviendas(beneficiarios) en garantía de las cantidades pactadas a cuenta del precio, siempre y cuando estas se hayan ingresado en una cuenta especial, abierta expresamente por el/los avalados para cada promoción inmobiliaria que realice/n.
d.- Que, en los documentos de pago aportados con la demanda, consta que con fecha 8 de abril de 2003, y con fecha 6-7 de agosto de 2003, se realizaron sendos pagos de 35780 euros, asi se deduce de la documental aportada por la actora en relación a dichos actores y contratos analizados, documentos 2 a 10 del escrito de demanda, y corroborados su ingreso de dicha sumas por el Oficio contestado por Banco de Sabadell, en relación al movimiento de ingresos en la cuenta designada en el contrato antes analizado. En dichos documentos de ingreso quien efectúa los mismos es uno de los compradores D Cecilio , lo cierto es que en dichos ingresos consta que como concepto la identificación de cada una de las viviendas adquiridas tanto por D Cecilio como por D. Candido, que fueron ingresadas en la cuenta designada en los contratos, y con el concepto o identificación que se pactó en los contratos antes transcritos, e incluso se desprende de dichos documentos que dicha suma se correspondía con 17890 euros por cada una de las viviendas.
Partiendo de dichas premisas, hemos de tener en cuenta que como ya ha resuelto esta Sala en la sentencia nº 95/21, de 4 de marzo, frente a resoluciones anteriores del Tribunal Supremo existen, no obstante, recientes sentencias que se han pronunciado de manera expresa sobre la cuestión ahora controvertida y que despejan cualquier duda al respecto.
Así, la STS. 6/20, de 8 de enero, consagra como doctrina general en su fundamento jurídico tercero, recordando las sentencias 298/2019, de 28 de mayo, 503/2018, de 19 de septiembre, y 102/2018, de 28 de febrero, que ' la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 , sino la derivada de dicha garantía.
En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015 , de pleno, 226/2016, de 8 de abril , 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio ).
Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta del promotor (...)
Más en concreto, las sentencias 434/2015, de 23 de julio , 322/2015, de 23 de septiembre , de pleno, 626/2016, de 24 de octubre , y 422/2018, de 4 de julio , en litigios sobre anticipos por viviendas de la misma promoción contra las mismas entidades declararon su responsabilidad por considerar título suficiente las garantías colectivas suscritas respectivamente por cada una de ellas con la promotora.
De esta jurisprudencia se desprende que la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda'.
Y añade que 'la d. adicional 1 primera, letra b), de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, despeja cualquier atisbo de duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo.
A este respecto, las sentencias que BBVA invoca no se refieren a la responsabilidad del avalista, sino a la de las entidades de crédito conforme al art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , y cuando esta sala ha eximido al avalista de responder de pagos en efectivo al promotor ha sido por tratarse de cantidades no previstas en el contrato, de modo que ni siquiera con la entrega de copia del mismo (conforme a la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968) podía el avalista evitar que escaparan a su control ( sentencia 436/2016, de 29 de junio ).
Posteriormente, la STS. 532/2020, de 15 de octubre, citada en la oposición al recurso, recuerda en su fundamento de derecho cuarto que la jurisprudencia aplicable ' es la sintetizada en las sentencias de esta sala 447/2020, de 20 de julio , 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , 298/2019, de 28 de mayo , 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero '. Y 'Como puntualiza esa misma jurisprudencia, ni siquiera podría exonerarse de responsabilidad al banco avalista por la circunstancia de que los pagos se hubieran hecho en metálico y no se ingresaran en cuenta alguna de la promotora, salvo que se hubiera probado que, por tratarse de pagos de cantidades no previstas en el contrato, ni siquiera con la entrega de copia de los contratos podía la avalista evitar que escaparan a su control'.
Por ello, declara: 'En atención a lo expuesto, la razón decisoria de la sentencia recurrida, que en definitiva consiste en condicionar la efectividad de la garantía colectiva a que todos los anticipos se ingresaran en una cuenta de la gestora en Caixabank S.A., infringe la referida doctrina, pues en ninguno de los casos que afectan a los compradores hoy recurrentes se ha puesto en cuestión la realidad de los anticipos por el importe que respectivamente reclaman, ni su correspondencia con las cantidades previstas en cada caso en los respectivos contratos como parte del precio ni, en fin, que esas cantidades fueron recibidas definitivamente por la promotora, por más que los ingresos se hicieran en cuentas de la gestora y que una de estas cuentas estuviera abierta en otra entidad diferente de la avalista demandada, puesto que Consur era una mera intermediaria que solo recibía una comisión por cada venta y el banco pudo conocer y controlar dichos pagos pidiendo una copia de los contratos'.
Y más recientemente, la STS. 23/2021, de 25 de enero, confirma en un supuesto de póliza colectiva, la responsabilidad de la entidad avalista por el total de las cantidades anticipadas, aunque se hicieran los pagos en metálico y no se ingresaran en cuenta alguna de la promotora, ya estuviera abierta en la entidad avalista o en otra entidad. salvo que se trate de pagos de cantidades no previstas en el contrato.
A tal efecto declara en su fundamento jurídico sexto: ' El recurso debe ser estimado en parte, con las consecuencias que se dirán, por las siguientes razones:
1.ª) La razón decisoria de la sentencia recurrida para desestimar las demandas de ... y para estimar solo en parte la demanda de ... consiste en que la avalista colectiva solo está obligada a responder de las cantidades anticipadas por los respectivos compradores que se ingresaron en una cuenta de la promotora en dicha entidad, ya fuera la especial terminada en 280 o la ordinaria terminada en 280 o la ordinaria terminada en 632.
2.ª) Partiendo, como es obligado en casación, de esa razón decisoria y del pleno respeto a los hechos probados, y visto el planteamiento del recurso, la jurisprudencia aplicable a la controversia es la sintetizada en las recientes sentencias de esta sala ..., según la cual la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales, responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria, ni del carácter de la cuenta en que se ingresen (...)
Como se ha encargado de precisar esa jurisprudencia, ni siquiera exonera de responsabilidad al banco avalista la circunstancia de que los pagos se hicieran en metálico y no se ingresaran en cuenta alguna de la promotora, ya estuviera abierta en la entidad avalista o en otra entidad, a menos que se pruebe que, por tratarse de pagos de cantidades no previstas en el contrato '.
También aplicó la Sala esta doctrina jurisprudencial en la sentencia nº 533/20, de 26 de noviembre, en un supuesto semejante al presente en el que, como se indica en su fundamento de derecho primero transcribiendo la resolución de primera instancia: '... queda probado que por parte de promociones Euro House y Plus Advisors -mercantil que actúa en nombre de los actores-, se formalizó contrato de compraventa, por la que la promotora vendía a Plus Advisors la vivienda descrita supra. Se acordó que los pagos se efectuarían por parte del comprador, mediante entrega en efectivo directa a la vendedora o a persona debidamente acreditada, cheques nominativos conformados o transferencias bancarias a la entidad BBVA -número de cuenta NUM009-. Queda probado, que los hoy actores, pagaron a Plus Advisors las cantidades descritas en las entidades bancarias Caja Rural y Cajamar. Queda probado que Plus Advisors pagó a la inmobiliaria Ole Mediterráneo. Queda probado que Ole Mediterráneo pagó a la promotora los cheques.'.
Y en el fundamento de derecho segundo de dicha resolución, dedicado a examinar la responsabilidad de la entidad bancaria avalista de la promoción, se declaró dicha responsabilidad por las cantidades anticipadas cuyo pago había quedado acreditado, aunque se hubieran efectuado a través de las mercantiles intermediarias que han quedado mencionadas, citando en apoyo de dicha decisión la STS. de 15 de octubre de 2020, concluyendo:
'Pues bien, en este caso basta correlacionar las cuantías y fechas de abono efectuadas para pago de la vivienda, para comprobar que se ajustan a lo pactado en el contrato, siendo irrelevante, como antes hemos visto, que esos ingresos se efectuasen en otras entidades bancarias diferentes de la avalista, que pudo reclamar de la promotora los contratos y controlar los correspondientes pagos'.
En el presente supuesto resulta evidente a que los pagos efectuados el 8 de abril de 2003, y el 6-7 de agosto de 2003, por importe de 35780 euros cada uno, eran relativos a las dos viviendas adquiridas por los actores que ahora se analizan, constaban identificadas las mismas en los documentos de ingreso, y se ajustaba, en esencia, a lo pactado en el contrato, por tanto la entidad depositaria de los mismos, que es la hoy demandada, la cual tenía una fuerte vinculación con la promotora y en relación a dichas promociones, según la documentación presentada por la parte demandada en el concurso de la citada promotora y que es aportada con la demanda, podía deducir sin necesidad de mayores indagaciones que se trataba de cantidades entregadas a cuenta de los citados contratos, y además dada su condición de avalista de la promotora, si alguna duda le hubiera podido surgir en relación a dichos ingresos, le hubiera bastado a la entidad demandada con pedir a la promotora los contratos, para comprobar que los pagos ahora analizados se ajustaban a lo pactado, pues la escasa diferencia cronológica de dichos pagos no resulta relevante, como ya dijéramos en la citada sentencia de esta Sala nº 95/2021, de 4 de marzo: ' En cuanto al pago de 17.100 € realizado en fecha 5 de octubre de 2005, la escasa diferencia cronológica con la prevista en el contrato (antes del 24/09/2005) no constituye un obstáculo insalvable que haga desaparecer la capacidad de control de la entidad avalista'
Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda y condenar a la demandada al abono a D Cecilio de la suma de 35780 euros y a D. Candido de la suma de 35780 euros, pues se trata de ingresos que se ajustan a lo pactado en el contrato, depositados en una cuenta de la entidad demandada, y en los que se identificaba las viviendas a las que iba destinado el pago, lo que unido a la vinculación de la entidad demandada con la promotora y la condición de avalista de la misma, es por lo que tuvo los elementos necesarios para con una mínima diligencia controlar el origen y destino de dichos pagos, en la misma línea Sentencia de esta Sala de fecha 28 de octubre de 2019 en la que en un supuesto similar concluye '....la cuenta donde se ingresaron dichos importes correspondía a la designada en el contrato, por lo que la entidad depositaria pudo y debió conocer con una mínima diligencia, en virtud del deber de control que le correspondía, la finalidad concreta - en cuanto a la identificación del contrato, en definitiva, vivienda y comprador -, que pudiera estar vinculada a los ingresos realizados en la cuenta designada en el contrato, debiendo en definitiva estimar el recurso interpuesto'.
Por otra parte, en cuanto a los ingresos reclamados por estos actores, en concreto en relación al sr D. Candido relativos a un tercer abono de 29.580, realizados en fecha 12 de diciembre de 2007, en la misma cuenta del promotor antedicha y un cuarto pago de 27.090€ realizado con fecha 13 de diciembre de 2007 en la misma cuenta:; y en relación al sr D Cecilio relativos a un tercer abono de 29.720€, realizados por el propio comprador en fecha 12 de diciembre de 2007 y un cuarto pago de 26.620€ también realizado por él mismo, con fecha 13 de diciembre de 2007, lo cierto es que tales ingresos a diferencia de los anteriores analizados, en modo alguno se ajustan al calendario de pagos pactado en el contrato, que antes han sido transcritos, y en dichos ingresos únicamente aparece el nombre de los actores, pero no se identifica en los documentos que recibe el banco ni la vivienda ni la promoción, y de hecho en los recibos de la promotora se habla de ajuste exceso de efectivo, por lo que ni como entidad depositaria ni como avalista la parte demandada tenía con esos datos una capacidad de control sobre dichas sumas, de hecho, al tratarse de ingresos al margen del calendario de pagos pactado en el contrato , ni siquiera aunque la parte demandada hubiera tenido en su poder el contrato hubiera podido conocer cuál era la finalidad de dichos ingresos:
En la misma línea, la sentencia de Pleno 332/2015, de 23 de septiembre, cuya doctrina es reiterada por la sentencia 272/2016, de 22 de abril, considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales. Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827CC, las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables. Ahora bien, que la responsabilidad de la entidad avalista en la que, además, el promotor tenga la cuenta especial indicada en el contrato de compraventa, como es el caso de la demandada en el presente litigio, sea especialmente rigurosa frente a los compradores no significa que deba quedar inerme frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador. Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero. En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora. QUINTO.- De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta al presente recurso se desprende que, ya de entrada, debe descartarse la responsabilidad de la avalista demandada por la cantidad de 33.300 euros, pues aunque en la instancia se haya dado por probada su entrega al promotor-vendedor, lo cierto es que no se corresponde con el contrato de compraventa, que ninguna mención ni precisión contiene acerca de ese anticipo, y tampoco se explica en la demanda esa falta de correspondencia con el calendario de pagos previsto en el contrato...'.
En definitiva, como dice la STS de 19/05/2020 '...s olo podría haber conocido la procedencia del dinero realizando una verdadera labor inquisitiva, legalmente no exigible, sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora..' por lo que procede la desestimación de la reclamación planteada por los actores en relación a los ingresos que ahora se analizan, por lo que la demanda planteada por los mismos debe ser desestimada en este punto, en la misma línea STS de 7 de julio de 2020.
QUINTO.- En relación a la reclamación planteada por Mr. Cornelio y Mrs. Noemi
Partiendo de lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, en cuando al incumplimiento de la promotora, por cuanto si bien en este caso no existe resolución expresa del contrato, lo cierto es que no consta que la vivienda adquirida por dicha parte haya sido terminada, ni que haya sido puesta a disposición de los hoy actores, en condiciones tales que permitan su inscripción en el registro y habitabilidad dentro de los plazos pactados, procede seguidamente analizar la responsabilidad de la parte demandada que es reclamada en este proceso.
Se alude por la actora, que realizaron un pago a favor de la promotora con cargo a su futura vivienda nº NUM002 NUM003 en la cuenta NUM007, antes dicha, por la cantidad de 45.015€, con fecha 6 de septiembre de 2004.
A este respecto, cabe indicar que de la documentación aportada con la demanda en relación a dicho contrato, lo cierto es que dicho pago aparece reconocido por la administración concursal, que figura ingresado mediante cheque en la cuenta bancaria designada en el contrato, según se desprende del extracto de movimientos de la referida cuenta remitido por el banco de Sabadell, que dicho pago aparece expresamente recogido en el contrato, en la cláusula tercera del mismo, y se indica expresamente que el contrato sirve como carta de pago de dicha suma, que dicho pago se efectúa después de haber concertado el aval colectivo por parte de la demandada a la citada promotora, que si bien no va dirigido a una promoción específica, si que abarca cualquier promoción que realice la promotora, tal y como consta en el aval aportado, que ha sido analizado en el fundamento precedente, todo ello unido a la fuerte vinculación de la promotora con la entidad bancaria demandada, resulta evidente que con la aportación del contrato que hubiera podido ser reclamada por la entidad demandada a la promotora, esta entidad demandada hubiera podido saber sin mayores esfuerzos cual era el destino de dicho pago, es por todo ello que constando el pago en el contrato e ingresado en la cuenta, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento precedente, que se da ahora por reproducida, la entidad demandada debe responder por su condición de avalista de la citada suma, por lo que procede la estimación de la demanda planteada por la citada parte actora.
SEXTO.-En relación a la reclamación planteada por Mrs. Olga
Se alude por la parte actora en su demanda, que los pagos reclamados en relación a dicha parte actora, se refiere en la demanda que depositó dos pagos con cargo a su futura vivienda nº NUM010 NUM011 en la cuenta del promotor con nº NUM012, de la misma oficina de CAM nº 7330, Molins, por un total de 77.474,16€,realizados de la siguiente forma:
.-un primer pago de 44.364,16€ con fecha 3 de agosto de 2004;
.-un segundo pago de 33.110€ con fecha 5 de septiembre de 2005
Expuesto lo anterior, lo cierto es que, examinado el contrato en relación a la vivienda adquirida por dicha parte actora, documento 15 de la demanda, se observa que la forma de pago pactada en dicho contrato celebrado en fecha 28 de mayo de 2004 y que consta en la cláusula tercera del mismo, que a la firma del contrato se entrega la cantidad de 15622 € a fecha de 27 de mayo de 2004 sirviendo el correspondiente recibo como eficaz justificante de pago. Antes del próximo 27 de junio del 2004 se entregará a la parte propietaria la cantidad de 58400 €. Antes del próximo 27 de mayo del 2005 se entregará la parte propietaria la cantidad de 36500 €. La cantidad restante el precio total pactado más herida a la firma de la escritura de compraventa aproximadamente para el mes de septiembre del 2005. En cuanto a la forma de pago de dicha suma así según consta en el citado contrato la trasferencia debería ir dirigida a nombre de San José inversiones y proyectos urbanísticos S.A., el banco sería el BBVA de Orihuela y el número de cuenta sería el NUM013 y el concepto de pago como referencia sería violeta número NUM010 NUM011, Residencial DIRECCION000.
En cuanto a los pagos, realizados y reclamados en este proceso, lo cierto es que se trata de dos pagos mediante cheque, según se desprende del documento 16 de la demanda y corrobora el movimiento de cuentas terminado en 36 remitido por el Banco de Sabadell, que fueron abonados mediante remesa, sin figurar concepto alguno ni quien efectuaba el ingreso, de hecho del oficio remitido por Bankinter en relación a los citados cheques poco o nada aclara sobre si quien realizo dichos cheques fueron las mercantiles que figuran en el oficio de Bankinter, o si fueron esas mercantiles las que los presentaron al cobro, lo que no consta en modo alguno era que fuera el sr Olga el que efectuara el ingreso, ni el concepto. Por otra parte, de la ficha concursal aportada en relación a dicho actor, documento 17 de la demanda, tampoco se detallan ni reconocen de forma específica los pagos que ahora se reclaman en relación al mismo, de hecho la cantidad reconocida tampoco es coincidente con dichos pagos.
Por todo lo expuesto, lo cierto es que basta poner en relación los pagos reclamados, con el calendario de pagos previsto en el contrato para concluir que los pagos hoy reclamados no se ajustan ni en el tiempo, ni en su cuantía, al calendario de pagos pactado en el contrato, por lo que la parte demandada pese a ser avalista y aun reclamando el contrato nada podía conocer sobre el origen y destino de dichos pagos, máxime cuando además lo único que se aporta es el resguardo de un ingreso mediante cheque, en la que no figura ni quien hace el ingreso ni cuál es el concepto del mismo, por lo que el Sabadell, ni como entidad depositaria ni como avalista podía tener un control sobre los mismos, por lo que en aplicación de la doctrina expuesta relativa a que la entidad avalista no responde cuando se pruebe que se trata de pagos de cantidades no previstas en el contrato olo podría haber conocido la procedencia del dinero realizando una verdadera labor inquisitiva, legalmente no exigible, sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora.' por lo que procede la desestimación de la reclamación planteada por los actores en relación a los ingresos que ahora se analizan, por lo que la demanda planteada por los mismos debe ser desestimada, en la misma línea STS de 7 de julio de 2020.
SÉPTIMO.-En relación a los intereses
A este respecto, debemos tener en cuenta las STS. 452/20, de 21 de julio, y 449/20, de 21 de julio, que ' la garantía prestada con arreglo a la Ley 57/1968 comprende los intereses legales de los anticipos como frutos del dinero entregado en su momento y, en consecuencia, los intereses que deben restituirse legalmente (el interés legal, por aplicación de la disposición adicional 1.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación) son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, exigibles desde su entrega'.
Y la SSTS. 177/20, de 18 de mayo, señala que ' la decisión del tribunal sentenciador de fijar el comienzo del devengo de los intereses de los anticipos en la fecha del requerimiento extrajudicial al banco avalista vulnera la doctrina jurisprudencial consolidada sobre esta cuestión ( sentencias 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio , y 622/2019, de 20 de noviembre ), según la cual los intereses a que se refieren la Ley 577/1968 y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificaciónen su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, y en este caso no se advierte retraso desleal alguno que imponga una solución diferente, pues se trata de intereses remuneratorios y no moratorios'.
Por lo demás, en el recurso analizado en la SAP. Alicante (Sección 6ª) de 26 de septiembre de 2013 se planteó la incidencia en la reclamación frente al avalista del acuerdo de resolución alcanzado entre el comprador y el promotor ('Herrada del Tollo, S.L.') en el procedimiento concursal. Y dicha resolución transcribe la STS de 7 de mayo de 2009, según la cual: ' La jurisprudencia ha sido reiterada respecto a que la fianza no se ve alterada ni permite la aplicación del artículo 1851 del Código civilpor la presencia de un convenio en un procedimiento de suspensión de pagos, hoy llamado concurso. Así, la sentencia de 27 de febrero de 2004 recoge la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario y no impide al acreedor la reclamación a los fiadores, ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza: todo ello, con mención expresa de sentencias anteriores, que recogen la misma doctrina, como las de 24 de enero de 1989 , 16 de noviembre de 1991 , 10 de abril de 1995 , 8 de enero de 1997 , 17 de septiembre de 1997 , 22 de julio de 2002 '.
Postura que ha sido mantenida también en la STS de 20/01/2020 cuando dice PRIMERO.- El presente recurso de casación por interés casacional se funda en infracción del art. 1 de la Ley 57/1968 por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial sobre la fecha inicial del devengo de los intereses legales ( d. adicional 1.ª-c de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ) correspondientes a las cantidades anticipadas por los cooperativistas demandantes hoy recurrentes, ya que la sentencia recurrida los acuerda desde la interpelación judicial mientras que en la demanda y en el recurso de apelación se pidieron desde la fecha de cada aportación a la cooperativa de viviendas. La aseguradora recurrida no ha formulado oposición al recurso.
SEGUNDO.- Reducida la controversia en casación a la determinación de la fecha inicial del devengo de los intereses de las cantidades anticipadas, el recurso debe ser estimado porque, como declara la sentencia 355/2019, de 25 de junio , en un litigio también referido a una cooperativa de viviendas, la solución de fijar esa fecha inicial en la fecha de cada aportación a la cooperativa de viviendas es 'coherente con la distinción entre los intereses remuneratorios, naturaleza que tienen aquellos a los que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 , y los moratorios, distinción sobre la que ya razonó la sentencia del pleno de esta sala 540/2013, de 13 de septiembre (FJ 11.º, razón 2.ª) y que se reitera en las sentencias 420/2017, de 4 de julio , y 636/2017, de 23 de noviembre '.
Dicho cuanto antecede procede fijar que la parte demandada debe abonar a la parte actora los intereses legales de las sumas reconocidos en esta resolución a los actores desde cada una de las entregas de los mismos, a saber:
En relación a D. Candido y por la suma de 17.890€ desde la fecha de su ingreso 8 de abril de 2003: y en relación a la suma también reconocida al mismo de 17.890€ desde la fecha de su ingreso el 6 de agosto de 2003.
En relación al sr D. Cecilio y por la suma de 17.890€ desde la fecha de su ingreso 8 de abril de 2003: y en relación a la suma también reconocida al mismo de 17.890€ desde la fecha de su ingreso el 6 de agosto de 2003.
En relación a la reclamación a Mr. Cornelio y Mrs. Noemi y por la suma de 45.015€ desde la fecha de su ingreso 6 de septiembre de 2004
Que dichos intereses legales se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución por aplicación del art 576 de la lec.
Que no procede acoger la liquidación practicada por la parte actora en su demanda al haberse desestimado alguna de las cantidades reclamadas, y que dicha liquidación se ha de practicar una vez abonado el principal por las vías procesalmente previstas y con arreglo a las bases antes expuestas.
OCTAVO.-Costas de primera instancia.
En lo que a las costas de primera instancia se refiere, por aplicación del art 394 de la lec y en relación a la demanda plantada por D. Candido, D. Cecilio, al haber sido estimada parcialmente la demanda por ellos interpuesta, no procede hacer imposición de costas de dicha demanda a ninguna de las partes debiendo cada una satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad e iguales partes.
En lo que se refiere a las costas de primera instancia de la demanda planteada por Mr. Cornelio y Mrs. Noemi, al haber sido estimada sustancialmente la demanda, y no concurrir elemento alguno que justifique su no imposición, procede imponer las costas de la demanda planteada por dicha parte a la parte demandada.
En relación a la demanda planteada por Mrs. Olga, al haber sido desestimada íntegramente la demanda por ella planteada contra la parte demandada, de conformidad con el art 394 de la lec y no concurrir elemento alguno que justifique su no imposición, procede imponer las costas de la demanda planteada por dicha parte a la parte actora mencionada, sr Olga.
NOVENO.- En cuanto las costas de esta Alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec en relación con el art 394 del mismo testo legal al haber sido estimado parcialmente el recurso planteado por la representación procesal de Candido, MR. Cecilio y MR. Cornelio y MRS. Noemi , no procede hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec, con devolucióndel depósito constituido para recurrir.
En relación a las costas de la apelación planteada por la representación procesal de MRS. Olga, al haber sido finalmente destinada su pretensión de revocar la sentencia de primera instancia recurrida, dado que se ha mantenido la desestimación de la demanda interpuesta por la citada parte actora, aunque por motivos distintos de los acogidos por el juzgado de primera instancia, ello supone que la finalidad del recurso de apelación planteado por dicha parte, que es la revocación de la sentencia recurrida, ha quedado desestimada, y por lo tanto desestimado su recurso, en consecuencia, las costas de esta alzada en relación a dicha parte, han de ser impuestas a la propia recurrente.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de MR. Candido, MR. Cecilio, MR. Cornelio y MRS. Noemi, MRS Olga contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela en los autos de juicio ordinario 1127/2018, y en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por MR. Candido, MR. Cecilio, y estimamos sustancialmente la demanda interpuesta por MR. Cornelio y MRS. Noemi y condenamos a la parte demandada al abono a la parte actora de las siguientes cantidades:
A MR. Candido la suma de 35.780 euros,
A MR. Cecilio la suma de 35.780 euros
A MR. Cornelio y MRS. Noemi la suma de 45.015€
Que la parte demandada también deberá abonar a dichas partes, los intereses de dichas sumas previstos en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución que se da aquí por reproducido.
Que desestimamos la demanda interpuesta por MRS. Olga y en consecuencia absolvemos a la parte demandada de todas y cada una de las pretensiones contra ella ejercitadas en la demanda interpuesta por dicha parte.
Que en materia de costas de primera instancia se estará a lo dispuesto en el fundamento jurídico octavo de la presente resolución que se da aquí por reproducido.
Que en materia de costas de segunda instancia se estará a lo dispuesto en el fundamento jurídico noveno de la presente resolución que se da aquí por reproducido.
Con devolución del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
