Sentencia CIVIL Nº 341/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1371/2020 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 341/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz

Sección Sexta del Concurso de Acreedores número 216/2011

Incidente Concursal número 216.06/2020

Rollo de Apelación número 1371/2020

En la Ciudad de Cádiz, siete de abril de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Incidente Concursal de Oposición a la Calificación de Concurso, en el que figuran como apelantes, los herederos de Don Cecilio, Don Celso, que no se ha personado en plazo en esta alzada y cuyo recurso de apelación se ha declarado desierto, y Don Cornelio y Don Daniel, representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Conde Mata y defendidos por el Letrado Don Manuel Tordesillas Venegas, y Doña Celestina y Doña Clara, representadas en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Alfonso Guillén Guillén y defendidas por el Letrado Don Juan García Gallardo Frings, y como parte apelada, la administración concursal de la entidad ZOILO RUIZ MATEOS, S.L. y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 15 de octubre de 2019, en los autos de Incidente Concursal número 113/2020, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 216/2011, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimado parcialmente las pretensiones formuladas por el Ministerio Fiscal y por la administración concursal debo declarar y declaro:

a) que el concurso de la sociedad ZOILO RUIZ MATEOS SL es culpable

b) que tiene la condición de personas afectadas de culpabilidad DON Gregorio, DON Gustavo, DON Hilario y DON Cecilio, y debo condenar y condeno a la cobertura del déficit concursal a sus herederos, herederos de DON Gustavo y DON Gregorio; a los herederos de DON Cecilio, siendo éstos DON Cornelio, DON Daniel Y DON Celso; y a los herederos que no hubieran renunciado a la herencia de DON Hilario, y que son DOÑA Clara, DON Santiago, DON Oscar, DON Leoncio, DON Federico, DON Hugo, DOÑA Celestina, DON Diego, Y herederos de DOÑA Estibaliz; y a la pérdida de cualquier derecho que tengan como acreedor concursal o de la masa, sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación, las representaciones procesales de Don Celso, de Don Cornelio y Don Daniel, y de Doña Celestina y Doña Clara, los cuales fueron admitidos a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse personado en plazo Don Celso, se declaró desierto su recurso y, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto los plazos, debido al volumen de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes del caso

En el concurso de la entidad ZOILO RUIZ MATEOS, S.L., declarado por Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz de 15 de abril de 2011, aperturada la sección sexta por Auto de 23 de enero de 2015, se presentó escrito de calificación de concurso culpable por la administración concursal con fecha 30 de abril de 2015 y dictamen del Ministerio Fiscal interesando la declaración de concurso culpable con fecha 9 de noviembre de 2015. Según consta en el informe de calificación de la administración concursal, la lista de acreedores asciende a 162.059.887,71 € y, a 2.213.331,41 €, los créditos contra la masa pendientes a dicha fecha. Por Auto de 7 de junio de 2012 se acordó el embargo preventivo de los bienes y derechos de los que consideran administradores de hecho de la concursada.

Como se recoge en la sentencia apelada, la administración concursal solicita la declaración del concurso como culpable, con base en las siguientes causas:

1) Cláusula del artículo 164.1 LC, por generación o agravación del estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave, por las siguientes operaciones: (i) ausencia de beneficios en la venta de la totalidad de las participaciones de las que era titular en la empresa BODEGAS VALDIVIA DE CÁDIZ SL y VILLA DEL DUQUE VINOS Y BRANDIES SA a favor de la sociedad ALPINE ENTERPRISES LTD el 07/06/2010, siendo el precio el mismo por el que se adquirió en 2008, quedando el precio a pagar por el comprador aplazado con un pagaré de vencimiento el 04/06/2015; (ii) utilización de la aparente solvencia de GRUPO NUEVA RUMASA para captar inversiones privadas dando destino extrasocietario a dichos fondos; (iii) estructura societaria opaca, para eludir responsabilidades, utilizando una vinculación de la empresa a la familia Diego Leoncio Gustavo Hilario Federico Hugo Estibaliz Gregorio Oscar Santiago para dar solvencia, cuando la sociedad está participada por sociedades no residentes en España cuya titularidad última se oculta formal e intencionadamente.

2) Irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial y financiera del artículo 164.2.1º LC, por: (i) la existencia de una cuenta llamada BARDAJERA en la que constan entradas y salidas contables cuyo origen y destino no puede determinarse porque los movimientos se han realizado mediante dinero en metálico, siendo práctica habitual movimientos de grandes cantidades en efectivo entre las cuentas de las sociedades del grupo, contabilizándose en una cuenta saco, 'cuentas corrientes con socios y administradores'; (ii) las aportaciones en efectivo de participantes de depósitos se remuneraban a un año emitiendo letras de cambios cambiando el librador en la fecha del vencimiento generando un saldo deudor para la concursada, el importe de estas operaciones se realizaba en cuentas corrientes bancarias cuya titularidad no respondía a quien formalizaba la operación; (iii) se aportaron dos inmuebles por la concursada para ampliar capital de sociedad participada, en la sociedad INMUEBLES GENTILICIOS SL, de la que era administradora y socia mayoritaria DOÑA Celestina, adquiriendo el 92,89 % de sus participaciones sin que la sociedad asumiera el pago de la hipoteca que grava las fincas ; (iv) también adquirió participaciones de otras sociedades CAMINO ANCORA SL, PIZARRO PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, INDUSTRIAS VALMESEDA 07 SL, aportando fincas gravadas con hipoteca, siendo el importe de las aportaciones por el valor contable neto de las cargas, sin que se subrogaran las sociedades beneficiaras en el pago de la hipoteca, lo que determina balances alterados, infravalorados; (v) el 07/10/2010 la concursada suscribió una renovación de una póliza de préstamo por 751.510 € con BANCO ECHEVARRÍA con la garantía de devolución de IVA del mes de noviembre de 2009 por importe igual, ingresado el IVA por la AEAT fue retirado el 01/05/2010 por la mercantil BARDAJERA sin justificación; (vi) se adquirió el 24/07/2009 por la concursada una máquina por valor de 241.500 € que se entrega en las instalaciones de COMPLEJO BODEGUERO BELLAVISTA, donde continua, recogiéndose en la contabilidad de la concursada el valor de la máquina en una cuenta corriente de COMPLEJO BODEGUERO BELLAVISTA; (vii) el inmovilizado material incorpora 233.675,74 € por gastos de reparación en instalaciones y un informe pericial; (viii) hay un crédito a largo plazo con un socio, ALINDA FIANCE BV, de 4.2 millones de euros con origen en ejercicios anteriores a 2008, sin soporte documental, sin que tampoco haya soporte documental de la operación de 31/03/2009 de disminución de inmovilizado material de 140.000 €; (ix) se adquirieron participaciones de la sociedad NEGOCIE CON NOSOTROS SL a cambio de aportación de dos fincas urbanas FR 42946 y 44398 de Jerez de la Frontera, gravadas con hipoteca, haciéndose el importe de la ampliación a valor neto del bien sin la carga hipotecaria, manteniéndose ésta como obligación de la concursada, estando el balance infravalorado en 2.581.627 €, que es el importe de la deuda hipotecaria. Todo ello determina una situación económica patrimonial no real, siendo esencial el incumplimiento contable, con irregularidades en los libros contables obligatorios, falta de contabilidad en determinados ejercicios, elaborada ad hoc para el concurso, ausencia de soportes contables y falta de legalización de libros.

3) Inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso del artículo 164.2.2º LC, porque se descubren pasivos no contabilizados y activos que han sido sobrevalorados o ficticios. Se recoge que no se presentó la memoria con cambios significativos operados en el patrimonio tras las últimas cuentas anuales formuladas de 2009 y, que el libro de actas está en blanco y no ha sido utilizado, con hojas móviles, legalizado en el Registro Mercantil el 05/07/2004, siete años después de cuando se debió hacer la primera anotación, por lo que en todas las certificaciones de los acuerdos elevados a público ante notario o ante el Registro Mercantil mediante certificaciones del secretario se ha cometido falsedad en documento público ya que en 16 actas se dice 'en el libro de actas de la junta general figura extendida el acta...'

4) Salida fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la declaración del concurso del artículo 164.2.5º LC, por las aportaciones de bienes indicadas en el punto 2, a la mercantil INMUEBLES GENTILICIOS SL y a la sociedad NEGOCIE CON NOSOTROS SL.

5) Incumplimiento del deber de colaboración de la concursada con la administración concursal del artículo 165.1.2º LC, al no tener acceso a toda la documentación para conocer la situación patrimonial real de la concursada, a pesar de los diversos requerimientos realizados.

6) Falta de formulación de cuentas anuales, no depósito en el Registro Mercantil ni sometimiento a auditoría del artículo 165.1.3º LC. Concretamente, respecto de las cuentas de 2010, falta el depósito al no haber sido presentadas en el Registro Mercantil y sometidas a auditoría.

La administración concursal considera como afectados de culpabilidad a los que entiende son administradores de hecho de la misma, DON Hilario y DON Santiago, DON Oscar, DON Leoncio, DON Federico, DON Hugo, DOÑA Hugo Y DON Diego, para los que solicita la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 15 años, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo tiempo; pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa, condena a indemnizar los daños y perjuicios que cuantifica en 42 millones de euros, y a la cobertura del déficit concursal, créditos concursales y contra la masa que no sean cubiertos tras la liquidación.

El Ministerio Fiscal solicita la declaración del concurso como culpable al incurrir las causas previstas en los siguientes preceptos:

1) Artículo 164.1 LC, por la venta de las sociedades BODEGAS VALDIVIA SL y VILLA DEL DUQUE VINOS Y BRANDIES SL el 07/07/2010 a ALPINE ENTERPRISES LTD, por el mismo valor de adquisición y con precio aplazado hasta 04/06/2015, lo que considera no es recta administración. Añade las irregularidades contables, el sistema de financiación anómalo desviando dinero a varias de las sociedades del grupo aparentando una solvencia que no tenía, creando una estructura societaria opaca con desviación de obligaciones, dando lugar a perjuicios a los acreedores.

2) Artículo 164.2.1º LC, porque hay imposibilidad de conocer la procedencia de las partidas de la cuenta BARDAJERA con entradas y salidas importantes de dinero en efectivo, impidiendo conocer los saldos reales de las empresas del grupo. Las aportaciones en efectivo de participantes de depósitos se remuneraban a un año, emitiendo letras de cambios, cambiando el librador en la fecha del vencimiento, generando un saldo deudor para la concursada. El importe de estas operaciones se realizaba en cuentas corrientes bancarias cuya titularidad no respondía a quien formalizaba la operación. Añade que se aportaron inmuebles para ampliaciones de capital en empresas del grupo en los que las empresas adquirentes no se subrogaban en los créditos hipotecarios; el 07/10/2010 la concursada suscribió una renovación de una póliza de préstamo por 751.510 € con BANCO ECHEVARRÍA con la garantía de devolución de IVA del mes de noviembre de 2009 por importe igual, ingresado el IVA por la AEAT, fue retirado el 01/05/2010 por la mercantil BARDAJERA sin justificación. El inmovilizado material incorpora 233.675,74 € por gastos de reparación en instalaciones y un informe pericial. Hay inversiones en empresas del grupo anteriores a 2008 sin tener soporte documental de la operación.

3) Artículo 164.2.6º LC: Había terceros que de forma individual financiaban la actividad de la empresa, aplicándose el dinero a las necesidades puntuales de las empresas, realizándose meros apuntes contables, sin mostrar a éstos la verdadera situación económica de la empresa, de forma que la toma de decisiones estaba viciada.

4) Artículo 165.1.2º LC: A pesar de existir requerimientos por la administración concursal, no se han facilitado datos esenciales ni los titulares de los derechos de propiedad industrial, ni de las transacciones entre las empresas, ni de las compensaciones de saldos entre ellas.

5) Artículo 165.1.3º LC: No se han formulado las cuentas anuales del ejercicio de 2010, no se han sometido a auditoría ni han sido presentadas en el Registro Mercantil.

Solicita el Ministerio Fiscal la declaración como afectados de culpabilidad de los miembros del Consejo de Administración DON Gregorio, DON Gustavo y DON Cecilio; y a DON Santiago, DON Hilario, y los hijos de éste, DON Oscar, DON Leoncio, DON Hugo, DON Federico, DOÑA Celestina Y DON Diego , todos ellos como administradores de hecho de la sociedad, al existir culpa grave que ha influido en la agravación de la insolvencia, solicitando para el administrador de derecho DON Gregorio inhabilitación cinco años para administrar bienes ajenos, pérdida de cualquier derecho sobrevenido contra la masa activa de la concursada y, a pagar personalmente la mitad del importe de los créditos que no resulten cubiertos por la liquidación; a DON Gustavo y DON Cecilio como administradores de derecho, inhabilitación de tres años para administrar bienes ajenos, pérdida de cualquier derecho sobrevenido contra la masa activa de la concursada y, a pagar personalmente el 10 % del importe de los créditos que no resulten cubiertos por la liquidación; a DON Santiago, como administrador de hecho, inhabilitación de diez años para administrar bienes ajenos, pérdida de cualquier derecho sobrevenido contra la masa activa de la concursada y, a pagar personalmente el importe de los créditos que no resulten cubiertos por la liquidación; a DON Hilario, y los hijos de éste, DON Oscar, DON Leoncio, DON Hugo, DON Federico, DOÑA Celestina Y DON Diego, como administradores de hecho, inhabilitación de tres años para administrar bienes ajenos, pérdida de cualquier derecho sobrevenido contra la masa activa de la concursada y, a pagar personalmente el 10 % del importe de los créditos que no resulten cubiertos por la liquidación. Constando el fallecimiento de los tres administradores de derecho y del administrador de hecho DON Hilario, se solicitó la responsabilidad sólo patrimonial de sus herederos, a excepción de los que hayan renunciado a la herencia.

La sentencia apelada aprecia las causas de culpabilidad del art. 164.1 y del art. 164.2.1º de la Ley 22/2003, Concursal (en adelante Ley Concursal), desestimando las demás causas alegadas.

Se alzan en apelación los herederos, de una parte, de Don Cecilio, persona declarada afectada por la calificación culpable, Don Cornelio y Don Daniel y, de otra, Doña Celestina y Doña Clara, consideradas en la sentencia recurrida, herederas de Don Hilario, persona declarada afectada por la calificación culpable, frente a la Sentencia por la que se declara culpable el concurso de la entidad ZOILO RUIZ MATEOS, S.L., cuyos motivos de los respectivos recursos se analizarán de forma separada.

SEGUNDO.- La regulación de la calificación de concurso culpable

La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), como el vigente texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (en adelante TRLC), distinguen entre concurso culpable y concurso fortuito ( art. 163.1 y 441 TRLC). Con la Ley Concursal de 2003 desaparece el concepto de quiebra fraudulenta, que pasa a integrarse en el concurso culpable; consagrándose además el principio enunciado por jurisprudencia consolidada de separación, a estos efectos, de las jurisdicciones civil y penal ( arts. 163.2 y 189 LC y art. 462 y 519 TRLC), que ya fuera desvinculada por el Código Penal de 1995. Como señala su Exposición de Motivos, la Ley Concursal atenúa los efectos sobre el deudor establecidos en la legislación anterior, y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia. La 'inhabilitación' se reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impone como sanción de carácter temporal a las personas afectadas. El concurso es culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia 'hubiera mediado dolo o culpa grave' ( art. 164.1 LC y 442 TRLC), del deudor, de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales (o apoderados generales en la LC), y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. El concurso fortuito se define en forma negativa. El concurso que no pueda calificarse como culpable, será fortuito. Por tanto, para que el concurso pueda calificarse como culpable se requiere según los preceptos indicados la concurrencia de los siguientes requisitos: a) acción u omisión del deudor, o de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, o directores generales (antes del TRLC, apoderados generales) que haya generado o agravado la insolvencia; b) que les sea imputable dicha conducta a título de dolo o culpa grave; y c) nexo de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia.

La Ley Concursal, ante las dificultades probatorias de dichos requisitos establece unas presunciones de concurso culpable o 'supuestos especiales' según el TRLC ( art. 164.2 LC y art. 443) y unas presunciones de culpabilidad ( art. 165 LC y art. 444 TRLC). Las primeras suponen que su concurrencia determina que el concurso haya de calificarse como culpable, sin admitir prueba en contrario, y presuponen o amparan todos los requisitos exigidos para que el concurso pueda declarase como culpable. Se trata de supuestos legales 'o especiales' de culpabilidad. Así, tanto el art. 164.2 LC como el art. 443 TRLC señalan: 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable...'. Las presunciones de estos preceptos cubren todos los elementos legalmente exigibles para la declaración de concurso culpable. Las segundas presunciones ( art. 165 LC y art. 444 TRLC) admiten prueba en contrario, y presuponen la concurrencia de el dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del art. 165 LC. El art. 164.2 LC (y art. 443 TRLC) contiene por tanto la enumeración de presunciones de concurso culpable, tipificando una serie de supuestos en los que el concurso se califica en todo caso como culpable, sin admitir prueba en contrario, con independencia de la concurrencia de dolo o culpa grave (sistema de imputación objetiva). El art. 165 LC (y art. 444 TRLC) contiene una serie de presunciones de dolo o culpa grave, que admiten prueba en contrario.

Recurso de apelación de Don Cornelio y Don Daniel

TERCERO.-En el recurso de apelación interpuesto por Don Cornelio y Don Daniel, condenados a las responsabilidades civiles en su consideración de herederos de su difunto padre Don Cecilio, se acaba interesando en el suplico que se revoque la sentencia, que se acuerde la evidente falta de legitimación pasiva de Don Cecilio y la nulidad del llamamiento de los recurrentes Don Cornelio y Don Daniel y, subsidiariamente, que se declare fortuito el concurso, por no concurrir causa de culpabilidad y, en caso de que se mantuviera la culpabilidad del concurso, que se declare la inexistencia de exigencia objetiva y subjetiva en la conducta de Don Cecilio para considerarlo persona afectada por la calificación culpable y, en cualquier caso, en su defecto, que se acuerde la imposibilidad de declararle responsabilidad alguna respeto a la cobertura del déficit concursal ante la falta de justificación de la conducta que hubiera contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, por infracción del artículo 172 bis LC y, en última instancia, que sea declarada la nulidad de lo actuado por cuanto en el pronunciamiento contenido en el apartado b) de la sentencia que condena a los recurrentes, se incurre en una manifiesta incongruencia extra petita, por fijar un importe que no fue solicitado ni por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal, ocasionándole indefensión, con condena en costas a los causantes del presente recurso.

Se funda el recurso de Don Cornelio y Don Daniel, en primer lugar, en su indebido llamamiento al litigio, ya que, ni siquiera la administración concursal se dirige contra su padre Don Cecilio, cuyo fallecimiento tuvo lugar con fecha 5 de noviembre de 2012, es decir, tres años antes de emitirse los informes que proponen la calificación culpable del concurso, dirigiéndose sólo el dictamen del Ministerio Fiscal frente a Don Cecilio, formulado en fecha 9 de noviembre de 2015, postulando un pronunciamiento personalísimo contra una persona fallecida, sin que en dichos informes se contuviera pronunciamiento alguno frente a los hoy apelantes, no compareciendo Don Cornelio hasta octubre de 2017, esto es, 5 años después de la muerte de su padre, 3 años después de iniciado y tramitada la pieza de calificación e, incluso, 1 año después de las resoluciones recaídas sobre las pruebas propuestas. Y, si lo que se ha pretendido a propuesta del Ministerio Fiscal es una sucesión procesal, como así se hizo saber de manera expresa a otro de los coherederos de Don Cecilio, en concreto, a Don Celso, resulta el emplazamiento del todo irregular, sin que hayan conocido, incluso después de recaer sentencia, el tipo, alcance y contenido de la actuación de Don Cecilio, de la responsabilidad que se derivó o puede derivarse contra él, ocasionando indefensión a los recurrentes. Se añade que. en cualquier caso, el proceso se inicia con una demanda que se dirige contra una persona fallecida, resultando una clarísima falta de legitimación, además de que ninguna comunicación se les ha efectuado para que se personaran en el proceso haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 16 LEC, cuyos trámites han sido obviados; resultando claro que Don Cecilio nunca pudo ser parte en el procedimiento por haberse iniciado tras su fallecimiento, no resultando de aplicación el artículo 16 LEC que regula la sucesión procesal, sin que pueda subsanarse por el hecho de haber un procedimiento concursal abierto antes del fallecimiento, ya que dicho proceso voluntario de concurso no se sigue contra alguna persona, ni siquiera personas jurídicas, no siendo hasta el año 2015, con la formulación de las demandas de la administración concursal y el Ministerio Fiscal, cuando el proceso da lugar a la depuración de responsabilidades. Y, la premoriencia de Don Cecilio, impide el ejercicio de la acción contra su persona y, consiguientemente, resulta apartado del derecho que pueda ser llamado un heredero a suceder en el proceso a alguien que no ha sido parte y, además, carece de capacidad para ser parte en el pleito, existiendo falta de legitimación pasiva. Postulan los apelantes la nulidad de lo actuado, por una parte, porque no puede haber sucesión procesal ex artículo 16 LEC y, por otra, porque tampoco se siguen las demandas de la administración concursal y el Ministerio Fiscal contra los recurrentes, sino contra su padre, a pesar de su fallecimiento tres años antes, ocasionándoles indefensión.

Hemos de analizar, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva alegada. Sobre idéntico motivo de recurso, interpuesto, en dicho caso, por el hermano de los hoy apelantes, Don Celso, nos hemos pronunciado en el concurso de la mercantil BODEGAS VALDIVIA, S.L., en la sentencia dictada por esta Sala en apelación de fecha 30 de octubre de 2020, en la que argumentábamos en los siguientes términos, con razonamientos plenamente aplicables al caso:

'[...] sobre la polémica cuestión de la declaración de responsabilidad por deudas del administrador societario tras su fallecimiento, se pronunció ya la Sentencia del Tribunal Supremo 590/2013, de 15 de octubre, cuyos argumentos estimamos aplicables mutatis mutandi a la responsabilidad concursal. En la misma se resolvía el motivo de falta de legitimación ad causam de la herencia yacente de uno de los administradores sociales -aunque se diferencia que en este caso la herencia ya ha sido partida-, en el que se alegaba que esta carencia de legitimación deriva de la naturaleza de la responsabilidad prevista en el entonces vigente art. 262.5 TRLSA que, por tratarse de una sanción, se extingue con la muerte, de tal forma que la sucesión mortis causa no legitima pasivamente a los herederos, o dicho de otra forma, la condena no debe incluirse entre las obligaciones de la herencia. Y el Tribunal Supremo desestima el motivo por las siguientes razones: 'En primer lugar porque la responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital, anónima o limitada, derivada del incumplimiento del deber de instar la disolución, por estar la sociedad incursa en una de las causas legales que así lo exigen, tal y como viene regulada en el art. 262.5 TRLSA (en la actualidad en el art. 367 LSC), carece de la pretendida consideración de sanción, sin que por ello pueda aplicarse el régimen legal sancionador propio de la responsabilidad penal. En este sentido nos hemos pronunciado con ocasión de la controversia sobre la aplicación retroactiva de la reforma introducida por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , cuando los hechos de los que deriva la responsabilidad exigida son anteriores a su entrada en vigor (entre otras, en las sentencias 458/2010, de 30 de junio ; 557/2010, de 27 de septiembre ; 923/2011, de 26 de noviembre ; 104/2012, de 5 de marzo ; 225/2012, de 13 de abril ; 818/2012, de 11 de enero ; y 414/2013, de 21 de junio ). Esta jurisprudencia se apoya en la doctrina contenida en la STC 164/1995, de 13 de noviembre , que declara la improcedencia de extender el concepto de sanción con la finalidad de obtener la aplicación de las garantías constitucionales propias de ese tipo de normas a medidas que no responden, verdaderamente, al ejercicio del 'ius puniendi' del Estado y que una cosa es que las sanciones tengan, entre otras, una finalidad disuasoria de determinados comportamientos y otra distinta que toda medida con tal finalidad disuasoria constituya una sanción.

Además, el crédito reclamado deriva del ejercicio de una acción de responsabilidad civil, que no se extingue por la muerte del obligado responsable, sino que es susceptible de sucesión y, por ello, podría formar parte del caudal hereditario. La muerte extingue la responsabilidad penal, pero no las obligaciones de responsabilidad civil, sea cual fuera la fuente de la que nazcan.'

Y si bien es cierto que en el presente caso se dirigió el incidente inicialmente frente al administrador societario fallecido años antes, es lo cierto que se hizo constar en diligencia de ordenación de 19 de diciembre de 2016 de la Letrada de la Administración de Justicia, el fallecimiento por conocimiento en otro concurso de tramitación coordinada, acordándose librar exhorto a fin de intentar el emplazamiento de posibles herederos para que pudieran personarse en el procedimiento. Aun cuando el hoy apelante en su primer escrito de personación interesa al archivo definitivo por falta de legitimación pasiva, alegando la liquidación de la herencia, tampoco cabría obviar, que en caso de haber sido aceptada pura y simplemente, resulta de aplicación el artículo 1003 CC que establece: 'Por la aceptación pura y simple, o sin beneficio de inventario, quedará el heredero responsable de todas las cargas de la herencia, no sólo con los bienes de ésta, sino también con los suyos propios.' Y el art. 1084 CC prevé que, hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario, o hasta donde alcance su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio.'

En el presente caso, el que en un inicio, por desconocimiento del fallecimiento, el Ministerio Fiscal dirigiera su informe frente al ya fallecido Don Cecilio, que era administrador de derecho de la concursada en tanto que miembro del Consejo de Administración a la fecha de la declaración de concurso, fallecido en fecha posterior a dicha declaración, no es óbice para que pueda declarase persona afectada por la calificación culpable, sin perjuicio de no poder acordarse medidas personalísimas, como es la sanción de inhabilitación, debiendo emplazarse a los herederos, una vez conste dicho fallecimiento. Y si bien es cierto que, inicialmente, se emplazó a su hermano don Celso, posteriormente han sido llamados al procedimiento los hoy apelantes, sin que estimemos que se les haya causado indefensión, ya que han podido realizar alegaciones, presentando escrito de oposición a la calificación de concurso culpable, en concreto don Cornelio con fecha 8 de enero de 2018 y, en cuanto a don Daniel, consta su personación posterior a su declaración de rebeldía, motivo por el que no se le da traslado para oposición a la calificación por haberle precluido, según consta en diligencia de ordenación de 14 de junio de 2018, que es firme, por no haber sido recurrida.

Preceptúa el art. 238 LOPJ que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la ley o con infracción de los principios de asistencia, audiencia y defensa, siempre que efectivamente se haya causado indefensión.Conforme al art. 240 LOPJ , la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, por lo que resulta procedente su invocación en el recurso de apelación. Es necesario que sehaya podido producir indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril y 27 de mayo de 1986, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la indefensión determinante de nulidad, declarando en Sentencias de 1 de octubre de 1990 y 21 de mayo de 1986, que no cabe invocarla cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia por falta de la diligencia procesal exigible, o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de la parte. Y más recientemente, la STC de 18 de julio de 2011 señala: 'Este Tribunal ha reiterado, en relación con el derecho fundamental a no padecer indefensión ( art. 24.1 CE ), por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales; y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.1 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (por todas, STC 12/2011, de 28 de febrero , FJ 3)'.

Estimamos que no se ha causado indefensión a los apelantes que determine la nulidad de actuaciones. Ambos han podido oponerse a la calificación de concurso culpable, como así efectúo don Cornelio, no así, don Daniel, dada su declaración de rebeldía, sin perjuicio de que se personara con posterioridad.

Por todo lo expuesto, ha de ser desestimado el motivo del recurso de Don Cornelio y Don Daniel relativo a la nulidad actuaciones por falta de legitimación pasiva.

CUARTO.-Se aduce, en segundo lugar, en el recurso de Don Cornelio y Don Daniel, la no concurrencia de causa de culpabilidad. Se alegan en este motivo de recurso las razones que sostienen los apelantes para que no se aprecien las distintas causas de culpabilidad. Así, en cuanto a la ausencia de beneficios de la venta de la totalidad de las participaciones de la que era titular la concursada, a favor de la sociedad ALPINE ENTERPRISES LTD, al mismo precio por el que se adquirió en 2008, quedando el precio a pagar por el comprador aplazado con un pagaré de vencimiento el 4 de junio de 2015, se alega que llama la atención que se presuma el dolo o culpa grave por no haber obtenido beneficios en una venta, ya que no siempre se obtienen beneficios y, la afirmación de la sentencia, sólo pudiera tener sentido en el caso de que se hubiese acompañado de una valoración de la compañía a la fecha de la operación por un importe claramente superior al que se pacta en la misma y, otra posibilidad, no valorada, es que el precio de adquisición fuera inadecuado por elevado o, que la compañía cuyas acciones se están trasmitiendo, estuviera incurriendo en pérdidas reiteradas en años anteriores, sin que en la sentencia se contenga mención a dichas posibilidades, por lo que no se puede determinar realmente si esta operación perjudicó o no a la concursada ni si ese perjuicio generó o agravó la insolvencia; resultando inexplicable que, de ser tan perjudicial, no se interesara la retroacción. En cuanto a la utilización de la aparente solvencia del GRUPO NUEVA RUMASA para captar inversiones privadas dando destino extra-societario a dichos fondos, mediante la emisión de letras de cambio en las que a la fecha de vencimiento se cambiaba el nombre del librador, ingresándose el importe de las operaciones en cuentas cuya titularidad correspondía a quien formalizaba la operación, se alega que no se afirma, respecto de este tipo de operación, si se hizo en 3 ocasiones o en 30.000, ni si estamos hablando de 200 o de 50 millones de euros, ni se da pista de quienes las diseñaron y ejecutaron, ni se aclara si son las compañías del grupo las que se beneficiaban, siendo imposible conocer mediante la descripción de la sentencia cómo esta operativa que se expone, tan gravemente ha contribuido a generar o agravar la insolvencia. En cuanto a la escritura societaria opaca para eludir responsabilidades, utilizando la vinculación de la empresa a la familia Santiago Diego Leoncio Gustavo Hilario Federico Hugo Estibaliz Gregorio Oscar Celestina para dar solvencia, se aduce que no se describe cual es la estructura social de la compañía, que se califica de opaca porque, parece, sus accionistas son sociedades no residentes en España, pero eliminando cualquier dato objetivo en cuanto al número de compañías de las que se habla y cuál es su razón social. En cuanto a las aportaciones de inmuebles para aumento de capital social de sociedad participada en caso de INMUEBLES GENTILICIOS, S.L., sin subrogación de hipoteca, que sigue siendo de cargo de la concursada y, adquisición de participaciones de las sociedades CAMINO ÁNCORA, S.L. e industrias VALESEDA, 07 S.L., aportado finca gravada con hipoteca, sin que la sociedad se subrogara en la hipoteca, encontrándose el patrimonio y el pasivo del balance infravalorados, causa de culpabilidad sólo interesada por el Ministerio Fiscal, se alega que no estamos ante actos en que se produzca una salida fraudulenta de bienes, ya que en el caso de INMUEBLES GENTILICIOS, S.L., la concursada adquiere con dicha aportación el 92,89%de las participaciones sociales de la compañía y, por tanto, a cambio aporta ese bien, pasando a ser el socio absolutamente mayoritario de la misma, ignorándose lo relativo a las otras aportaciones realizadas y, finalmente, respecto a la subrogación, se aduce que es una práctica absolutamente legal, siendo el motivo que la enajenación del bien aporta nuevas garantías a su préstamo, ya que antes de la enajenación, cuentan con la garantía de la hipoteca sobre la finca y, con la enajenación, aparecen nuevas garantías, cuentan con el nuevo propietario. En cuanto a las irregularidades contables de las operaciones de BARDAJERA, S.L., tratándose una cuenta donde constan entradas y salidas contables sin que se pueda determinar el origen y el destino, se remite el apelante al análisis de esta causa de culpabilidad. Y, en cuanto a la solicitud de un préstamo por un importe de 751.510 € a Banco Echevarría con la garantía de devolución del IVA correspondiente a noviembre de 2009 por importe de similar cuantía, según consta en la contabilidad, que fue ingresado por la AEAT y retirado por la mercantil BARDAJERA sin justificación, se alega que no tiene información respecto de dicha operación y sus circunstancias, pero sin embargo, durante la vista, una de las partes, en concreto, el defensor de la familia Santiago Diego Gustavo Hilario Federico Hugo Celestina Estibaliz Gregorio Oscar Leoncio afirmó, sin que fuera objeto de contradicción, que la concursada le debía a BARDAJERA, unos 40 millones de euros, por lo que no parece extraño que le endosase a dicha entidad el cobro de esa cantidad de IVA a cobrar. En cuanto a la afirmación de la sentencia apelada de que los afectados de culpabilidad que se han opuesto a la calificación, a excepción de los hermanos Santiago Diego Leoncio Federico Hugo Celestina Estibaliz Oscar, no entran a rebatir las causas concretas ni los hechos que las fundamentan, limitándose a negar la responsabilidad de los afectados, administradores de hecho y los herederos del administrador de derecho Don Cecilio, alegando que no tuvieron poder de decisión alguno y desconocimiento de estas operaciones, se aduce que no tiene sentido que se refiera a que los herederos no tenían poder decisión de la sociedad y, respecto de su padre, se aduce que la parte se limita a reproducir los comentarios que sobre el mismo realiza la administración concursal en su informe, que corrobora en parte el Ministerio Fiscal en el suyo, al no aportar dato adicional alguno sobre su intervención en los hechos que se enjuician, siendo el Ministerio Fiscal la única parte que demanda a Don Cecilio, con una acusación muy genérica, invocando la Instrucción 1/2013 sobre la intervención del Fiscal en el proceso concursal, así como, la calificación fortuita del concurso de la entidad VALDIVIA, S.L., declarado conjuntamente, en el que no se admiten las mismas alegaciones genéricas. En cuanto a la causa de culpabilidad de irregularidades contables relevantes del artículo 164 2.1º LC, se aduce que si, como se dice en la sentencia apelada, las cuentas anuales de 2009 debieron haber sido objeto de auditoría, ese informe, forzosamente, debería haberse incorporado al procedimiento junto con la solicitud y, en cualquier caso, constaría en el Registro Mercantil, habiendo sido solicitado por dicha parte, constatando que efectivamente incorporan un informe de auditoría externa en el que manifiesta el auditor que la concursada llevaba una contabilidad ordenada, completa y, que reflejaba su imagen fiel, sin que apreciara irregularidad significativa, estimando incompatible que se entienda que concurre la causa de culpabilidad del art. 164.2.1º LC y, que no se imponga el informe de auditoría, siendo indudable que los administradores de derecho cumplieron con todos sus deberes formales, además de que la participación de su padre en la compañía es, según la administración concursal, la de una persona que ha actuado 'al dictado de la administración de hecho', rebatiendo en el recurso cada una de las irregularidades contables apreciadas.

Hemos de tener en cuenta que en la oposición a la calificación culpable formulada por Don Cornelio -ya que a Don Daniel le precluyó el plazo-, no se impugnan las causas de culpabilidad. No obstante, aun admitiendo este motivo, no pueden introducirse hechos nuevos en apelación, conforme al brocardo -pendente appellatione nihil innovetur-, por lo que sólo podemos pronunciarnos sobre las causas que han sido controvertidas en primera instancia. En este sentido, se recoge en la sentencia apelada: 'Los afectados de culpabilidad que se han opuesto a la calificación, a excepción de los hermanos Santiago Diego Leoncio Federico Hugo Estibaliz Oscar Celestina, no entran a rebatir las causas concretas ni los hechos que las fundamentan, limitándose a negar la responsabilidad de los afectados como administradores de hecho y los herederos del administrador de derecho, Sr. Cecilio, negando que tuvieran poder de decisión alguno, y alegando un desconocimiento de estas operaciones. Los hermanos Santiago Diego Leoncio Federico Hugo Celestina Estibaliz Oscar solo refieren la operación de la aportación de bienes inmuebles a la sociedad INMUEBLES GENTILICIOS SL negando que fuera una salida fraudulenta de bienes, y a la sociedad NEGOCIE CON NOSOTROS, alegando que el AC no ha impugnado estas operaciones. No se ha negado la situación de las empresas ni la dinámica de captación de fondos, tampoco la existencia de la cuenta BARDAJERA donde había entrada y salida de fondos con destinos extrasocietarios, que se alega era positivo el saldo para la concursada en la fecha de declaración del concurso, sin que se haya aclarado el origen y destino de los fondos, como tampoco las aportaciones de inmuebles manteniendo las cargas hipotecaria la concursada y las valoraciones en las cuentas sociales no reflejando la verdadera realidad patrimonial. Es evidente la situación de insolvencia que tenía la empresa con un importe elevado de deudas y de acreedores cuando ya se declaró el concurso, tal y como se recogen en los informes de la AC, fijándose en los textos definitivos un importe en la lista de acreedores de 162.059.887,71 €. Consta aportado el auto dictado el 07/06/2012 que recoge en su fundamento de derecho quinto todas estas operaciones en las que igualmente se basa la calificación culpable del concurso, recogidas en los informes de la AC que no han sido rebatidas por los afectados de culpabilidad, ni justificadas, determinantes del origen y agravación de la insolvencia, imputables a las actuaciones de los gestores de la sociedad.'

Por tanto, en cuanto a las conductas que han servido para la calificación culpable al amparo del art. 164.1 LC, sólo podemos entrar a analizar las aportaciones de inmuebles para aumento de capital social de sociedad participada en caso de INMUEBLES GENTILICIOS, S.L., sin subrogación de hipoteca, que sigue siendo de cargo de la concursada, sin que las alegaciones del recurso desvirtúen su apreciación, limitándose a señalar que la concursada adquiere con dicha aportación el 92,89%de las participaciones sociales de la compañía y, por tanto, a cambio, aporta ese bien, pasando a ser el socio absolutamente mayoritario de la misma; permaneciendo incólumes los demás argumentos expuestos para la apreciación de esta causa de culpabilidad del art. 164.1 LC; y, sin que a ello obste que no se haya rescindido dicha acto, no siendo presupuesto necesario para que pueda apreciarse dolo o culpa grave en la conducta. Por tanto y, en cualquier caso, dado que las demás conductas del art. 164.1 LC no resultaron controvertidas en la instancia, carece de efecto útil este motivo de recurso.

En cuanto a las irregularidades contables relevantes, en la sentencia apelada se justifica su apreciación en los siguientes términos: 'Respecto de la irregularidad contable, tanto el AC como el MF centran la conducta del tipo legal, en primer lugar, en la existencia de la cuenta llamada BARDAJERA en la que constan entradas y salidas contables cuyo origen y destino no puede determinarse porque los movimientos se han realizado mediante dinero en metálico, siendo práctica habitual movimientos de grandes cantidades en efectivo entre las cuentas de las sociedades del grupo, contabilizándose en una cuenta saco, 'cuentas corrientes con socios y administradores'. Las aportaciones en efectivo de participantes de depósitos se remuneraban a un año emitiendo letras de cambios cambiando el librador en la fecha del vencimiento generando un saldo deudor para la concursada, el importe de estas operaciones se realizaba en cuentas corrientes bancarias cuya titularidad no respondía a quien formalizaba la operación. A lo anterior se añade que se aportaron dos inmuebles por la concursada para ampliar capital de sociedad participada, en la sociedad INMUEBLES GENTILICIOS SL, de la que era administradora y socia mayoritaria DOÑA Celestina, adquiriendo el 92,89 % de sus participaciones sin que la sociedad asumiera el pago de la hipoteca que grava las fincas. También adquirió participaciones de otras sociedades CAMINO ANCORA SL, PIZARRO PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL, INDUSTRIAS VALMESEDA 07 SL, aportando fincas gravadas con hipoteca, siendo el importe de las aportaciones por el valor contable neto de las cargas, sin que se subrogaran las sociedades beneficiaras en el pago de la hipoteca, lo que determina balances alterados, infravalorados. El 07/10/2010 la concursada suscribió una renovación de una póliza de préstamo por 751.510 € con BANCO ECHEVARRÍA con la garantía de devolución de IVA del mes de noviembre de 2009 por importe igual, ingresado el IVA por la AEAT que fue retirado el 01/05/2010 por la mercantil BARDAJERA sin justificación. Se indica que se adquirió el 24/07/2009 por la concursada una máquina por valor de 241.500 € que se entrega en las instalaciones de COMPLEJO BODEGUERO BELLAVISTA, donde continua, recogiéndose en la contabilidad de la concursada el valor de la máquina en una cuenta corriente de COMPLEJO BODEGUERO BELLAVISTA. El inmovilizado material incorpora 233.675,74 € por gastos de reparación en instalaciones y un informe pericial, encontrándose por ello sobrevalorados el inmovilizado material y los fondos propios en dicho importe. Hay un crédito a largo plazo con un socio ALINDA FINANCE BV de 4.2 millones de euros con origen en ejercicios anteriores a 2008, sin soporte documental. Tampoco hay soporte documental de la operación de 31/03/2009 de disminución de inmovilizado material de 140.000 €. Se adquirieron participaciones de la sociedad NEGOCIE CON NOSOTROS SL a cambio de aportación de dos fincas urbanas FR 42946 y 44398 de Jerez de la Frontera, gravadas con hipoteca, haciéndose el importe de la ampliación a valor neto del bien sin la carga hipotecaria, manteniéndose ésta como obligación de la concursada, estando el balance infravalorado en 2.581.627 € que es el importe de la deuda hipotecaria. El testigo DON Isidro, responsable de contabilidad y administración de la concursada, empleado desde 2004 hasta 2017, en la empresa concursada desde 2004, ratificó las aportaciones de bienes que se adquirían a las empresas, y declaró que se cobraban saldos con bodegas vinculadas, los fondos no entraban en la cuenta de la concursada. Todo ello determina una situación económica patrimonial no real, siendo esencial y relevante el incumplimiento contable, con irregularidades en los libros contables obligatorios que han determinado incluso que el AC indicara que no ha podido conocer y comprobar la verdad contable y situación económica patrimonial de la concursada. Se han aportado los balances de sumas y saldos de 2009 y 2010, escrituras públicas de aportaciones y ampliación de capital de las empresas, contratos de compra, y extractos de movimiento de la cuenta titularidad de la concursada que acreditan la realidad de estas operaciones (documentos 8, 9, 10,11, 12, 13, 16, 17 y 18), concurre esta causa.'

La auditoría de cuentas no es óbice tampoco para la apreciación de esta causa. Cabe mencionar la STS 583/2017, de 27 de octubre, que recuerda que, como ya se dijera en la STS 670/2011, de 20 octubre, 'el valor del informe de auditoría se aproxima a una prueba pericial sometida a las reglas de la sana crítica.

En cualquier caso, la aplicación de la norma legal corresponde al tribunal y no a un perito (no existe la pericia jurídica, a excepción de la prueba sobre el contenido y vigencia de un derecho extranjero aplicable, como hemos recordado en la sentencia 477/2017, de 20 de julio ).'

Por tanto, que existiera un informe de auditoría sin reservas no es óbice para que puedan ser apreciadas en la sección de calificación irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, sin que ninguna de las demás alegaciones del recurso, que no fueron aducidas en la oposición a la calificación de D. Cornelio -único que formuló oposición a la calificación-, sobre cada una de las causas, desvirtúen los argumentos de la sentencia, a salvo de aquellos que han servido para fundamentar la aplicación de la cláusula general del art. 164.1 LC ( STS de 16 de diciembre de 2019), estimando que, en cualquier caso, la cuenta de Bardajera, con entradas y salidas sin justificación por elevados importes, ya de por sí justifica la apreciación de esta causa, considerando que es correcta la interpretación de la prueba; debiendo ser mantenida la calificación de concurso culpable conforme al art. 164 apartado 1 y apartado 2.1º LC.

QUINTO.-En el siguiente motivo de recurso se alega la falta de fundamentación de la condena a la cobertura del déficit concursal e infracción del artículo 172 bis LC, debiendo tenerse en cuenta que la administración concursal considera que Don José Álvarez Piñero, S.A. y, por extensión, los herederos de éste, no han desempeñado ninguna función real de administración de la sociedad, ya que se trata de persona interpuesta que actuaba al dictado de la administración de hecho de la sociedad, que era quien efectivamente se encargaba de dar instrucciones de dirección de la compañía, por lo que no demanda la administración concursal que se le afecte de culpabilidad en ningún caso, lo que es coherente con la declaración de los testigos en la vista; a diferencia del Ministerio Fiscal que, de forma injustificada, lo considera afectado por la calificación culpable, pese a resultar probada su inactividad, aunque no se le impute ninguna conducta, ni se refiera a ningún hecho cometido por Don Cecilio. Consideran por ello los apelantes que la no constancia de la individualización impide conocer los criterios que deben justificar la condena ex artículo 172 bis LC, sin que quepa esa condena automática. Además ,se aduce que se incurre en error en la sentencia cuando la juzgadora dispone que el Ministerio Fiscal solicita la afectación de don Gustavo y don Hilario como administradores de derecho, cuando el Ministerio Fiscal no justifica de ninguna manera el petitum de su demanda ni concreta actuación específica ni ningún hecho o ningún acontecimiento de Don Cecilio, además de que se trata de una compañía fundada en 1987 que, por lo que parece, mantuvo siempre el mismo Consejo de Administración, a pesar de que sus miembros estaban jubilados muchos años antes, en el caso de don Hilario, estaba jubilado desde 1999 y enfermo de un padecimiento incurable y absolutamente limitante desde 2010, como consta acreditado; exponiendo a continuación las causas por las que se mantuvo el nombramiento simbólico como administrador de derecho de su padre desde su fundación en 1987, sin actividad hasta 2004, momento en el que adquirió la mayor parte de los activos de SANDEMAN JEREZ y pasó a tener actividad comercial. Se critica igualmente en el recurso lo que se califica como la desafortunada comparación que se establece en la sentencia apelada con otra compañía en la que sus administradores de derecho se desentienden de la contabilidad de la misma, además de que no se individualiza conducta alguna de los miembros del Consejo de Administración, ni qué conducta concreta, cómo y en qué medida tuvo Don Cecilio, sin que concurran los elementos necesarios para proceder contra él y considerarlo afectado por la calificación culpable, ni mucho menos para condenar a sus herederos a la cobertura del déficit concursal, invocando diversas resoluciones del Tribunal Supremo, de esta Sala y de otras Audiencias, ya que Don Cecilio era pensionista, con una avanzada edad, gravemente afectado por una enfermedad que acabaría quitándole la vida, sin percibir una retribución de la sociedad, como consta acreditado contablemente, con un nombramiento testimonial, en atención a sus cualificados conocimientos técnicos, como enólogo. Por último, se alega la incongruencia externa producida por exceso de la sentencia, porque se extralimita en el contenido de la decisión, aludiendo a cuestiones que no han sido objeto de debate. Se estima por los apelantes que se obvia que el Ministerio Fiscal limitó su condena al 10% de los créditos que no resultasen cubiertos con la liquidación, mientras que la sentencia contiene en su fallo un pronunciamiento de condena mayor y mucho más grave que el solicitado por el Ministerio Fiscal en su dictamen.

En el presente caso, sólo el Ministerio Fiscal interesa que se declare a Don Cecilio como persona afectada pro la calificación culpable, pronunciamiento que es combatido en los términos expuestos. Aun cuando el Ministerio Fiscal pueda no indicar el título de la imputación, se desprende de manera clara de su informe y resulta de la propia Ley Concursal que en el art. 172.2.1º, señala que podrán ser considerados personas afectadas por la calificación, los administradores. No resulta controvertido que Don Cecilio era miembro del Consejo de Administración, por lo que en su consideración de tal, hemos de entender su pretensión de que se le considere como persona afectada por la calificación culpable, siendo ello acogido en la sentencia apelada, en la que se argumenta:

'Así, no siendo indiscutida la composición del consejo de administración, y atendiendo a los hechos por los que se ha calificado como culpable el concurso, procede determinar en primer lugar si los tres administradores de derecho fueron responsables de los actos que han determinado la calificación de culpable del concurso, DON Gregorio, DON Gustavo y DON Cecilio, atendiendo a la responsabilidad de los mismos en atención al cargo ostentaban, al tiempo en que fue desempeñado y al consentimiento del hecho que, igualmente y junto con ellos, existieran otras personas como administradores de hecho. Está acreditado que dada la entidad de las empresas que formaban el entramado societario NUEVA RUMASA, y la intervención desde su misma fundación de la familia Diego Leoncio Gustavo Hilario Federico Hugo Celestina Estibaliz Gregorio Oscar Santiago, muchos de los miembros de esta familia eran quienes llevaban la gestión de las empresas, entre ellas la concursada, habiendo declarado en este sentido todos los testigos que depusieron en el acto del juicio referidos siempre a la familia Santiago Diego Leoncio Gustavo Hilario Federico Hugo Estibaliz Gregorio Oscar Celestina y que estaba en Madrid, concretando más los testigos en la persona de DON Hilario. Consta en la documental las actas y juntas generales de aprobación de cuentas firmadas por los administradores de derecho, DON Gregorio y DON Gustavo, y consta en la documentación acompañada a la solicitud de declaración del concurso la intervención activa de los tres administradores de derecho, concretamente en la escritura de constitución de la sociedad en la que DON Cecilio ya interviene no solo por sí, sino también como apoderado de otra mercantil JOSE MARÍA RUIZ MATEOS SA, escritura además en la que se fija el capital social que en parte es suscrito también por DON Cecilio, una acción de mil pesetas, siendo designado como consejero delegado, siendo claras las funciones que como administrador de derecho y consejero tiene de gestión, recogidas en los estatutos que se incluyen en esa escritura de 18/02/1987. Y los tres aparecen en varias escrituras de renovación de cargos, transformación de SA en SL, protocolización de acuerdos, ampliación de capital, modificación de estatutos, ampliación de objeto social y modificación de artículo estatutario, actas de juntas generales que constan en los certificados aportados y en las que se adoptan decisiones sobre la gestión y desarrollo de la empresa, documentos a lo largo de varios años 1992, 2004 y 2007, entre otros, constando como documento 46 acompañado a la demanda de la solicitud de concurso el certificado de 11/03/2011 del acuerdo de la reunión del consejo de administración para la presentación del concurso firmado por los administradores DON Gustavo y DON Cecilio, éste último como presidente y además en nombre de DON Gregorio.

La STS de 29/1/2011 , no es posible alegar la falta de responsabilidad del administrador que no ejerce sus obligaciones, ya que el ordenamiento impone a quienes son designados administradores una serie de obligaciones y deberes cuyo incumplimiento es determinante para el deber de responder, incurriendo en temeridad la pretensión de que, precisamente el más grave incumplimiento de deberes, como es el total desentendimiento de los asuntos sociales opere como causa de exoneración de la responsabilidad que impone la ley de sociedades aplicable, porque legalmente el auténtico gestor y responsable de la sociedad es el administrador de derecho.

Por tanto, constando que los tres ejercieron sus funciones hasta la misma solicitud de concurso según esa documental, y reconociendo los testigos que las decisiones importantes no se tomaban por las personas que estaban en las dependencias de la empresa concursada, siendo la enfermedad de DON Cecilio posterior a estas actuaciones, y también posterior a la declaración de concurso el fallecimiento de los tres, procede declararlos a todos como afectados de culpabilidad, dado que las actuaciones concretas en las que se basa la declaración de culpabilidad del concurso están en relación con la gestión, actuaciones y decisiones propias del consejo de administración y de sus administradores de derecho, sin que el contenido de toda la documental aportada haya quedado desvirtuado con las genéricas declaraciones de los testigos en relación a la existencia también de administradores de hecho que se analizará a continuación. Como establece la SJM Oviedo 15/12/2015 'El órgano de administración no puede alegar ignorancia o falta de conocimiento de la contabilidad ni excusar su responsabilidad en su llevanza por un tercero, ni alegar un reparto interno de tareas, no oponible a terceros, pues el administrador tiene un deber legal de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad e infringe tal deber quien se desentiende de las vicisitudes de la sociedad hasta el punto de reconocer que desconoce las cuestiones contables de manera absoluta'

El auto de las medidas provisionales recogía la inacción de este consejo de administración y que miembros de la familia colocados en las distintas empresas eran quienes ejecutaban las decisiones que se transmitía desde la dirección real que estaba en Madrid y correspondía a la familia. Y poca concreción hay de la identificación de esa 'familia', centrada en los fundamentos del auto de medidas cautelares en la familia Santiago Diego Federico Hugo Celestina Estibaliz Oscar Leoncio, por la relación que con la empresa concursada tuvieron algunos de los hijos DON Santiago, DON Leoncio Y DOÑA Celestina, pero sin que haya quedado desvirtuado que, a pesar de esa gestión personalista, los miembros del consejo de administración, dos de ellos pertenecientes a la misma familia Diego Leoncio Gustavo Hilario Federico Hugo Celestina Estibaliz Gregorio Oscar Santiago, como eran DON Gregorio Y DON Gustavo hermanos de DON Hilario, no participaran en la misma, dado el contenido de la documentación aportada y el mantenimiento a lo largo de toda la vida de la sociedad en sus respectivos cargos, desde su constitución hasta la declaración de concurso.'

El pronunciamiento de la sentencia apelada sobre la administración de hecho de la sociedad no ha resultado impugnado, deviniendo firme. Los apelantes discrepan de la consideración como persona afectada por la calificación de su padre que, aunque miembro del Consejo de Administración, carecía de funciones gestoras y de administración, al ser un mero testaferro del verdadero administrador, Don Hilario, lo que no es acogido en la instancia por estimar que no cabe que el administrador de derecho se exonere de sus responsabilidades y deberes legales, pese a la existencia de una administración de hecho.

Ciertamente, la STS de 22 de julio de 2015, parece permitir que haya casos en los que pudiera eximirse al administrador de derecho, pero la regla general es que debe responder junto al administrador de hecho. Se argumenta en dicha Sentencia:

'Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

No se exigía que el administrador de hecho actuara de forma directa o en primera persona, por lo tanto, de modo aparente y notorio, por lo que se admitía que el administrador de hecho pudiera ser oculto, como se ha reconocido expresamente por el art. 236.3 LSC , tras la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

En nuestro caso, no existe problema, porque el administrador de hecho lo era aparente, ya que frente a terceros y dentro de la propia empresa actuaba como administrador aparente.

Es cierto que, en principio, bajo la reseñada noción jurisprudencial de administrador de hecho, podría resultar contradictorio que en la exigencia de responsabilidad por una actuación concreta pudieran concurrir como sujetos responsables el administrador de derecho y el administrador de hecho. La concurrencia de este último exige que, por ejercer de facto la gestión de la sociedad, el poder de dirección, de forma soberana e independiente, el administrador de derecho carezca de la autonomía de decisión propia del cargo, porque la tenga supeditada al administrador de hecho. Y ello con independencia de que éste sea administrador de hecho notorio o que lo sea oculto, y que actúe por medio del administrador de derecho.

Pero la jurisprudencia, que ha contemplado esta objeción, no descarta que pudiera existir algún supuesto en que, en atención al específico deber legal de actuación quebrantado, sin perjuicio de la responsabilidad del administrador de hecho, no pueda eludir su responsabilidad el de derecho. En este sentido, en la Sentencia 721/2012, de 4 de diciembre , argumentamos que:

'aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho -singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ), ya que, como afirman las Sentencias 509/1999, de 7 de junio , y 222/2004, de 22 de marzo , 'al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad'. Máxime cuando la responsabilidad pretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance del administrador de hecho -la presentación de unas cuentas cuya formulación está reservada al administrador de derecho y su aprobación a la junta general, cuya regular convocatoria también reserva la norma a este-'.

En el presente supuesto, el tribunal de instancia, al declarar acreditado que el administrador legal, Jose Ramón , se inhibió totalmente de la administración de la sociedad, y que Jose Daniel era quien asumió de facto el poder de dirección de la compañía, le imputa la responsabilidad sobre las tres conductas que han merecido la calificación culpable de concurso, dos de las cuales han justificado también la condena a cubrir parcialmente el déficit concursal.

De las tres conductas, la segunda, los pagos injustificados, es activa y puede atribuirse perfectamente al administrador de hecho, al ser él quien tomaba esas decisiones. Pero también cabe imputarle la primera, las irregularidades contables, pues no deja de ser otra conducta activa que puede atribuirse a quien de hecho ha ejercido la función de administración, que incluye la llevanza de la contabilidad. Es responsable en la medida en que, atendida su posición de decisión en la gestión de la compañía, se encargó de la contabilidad, como de cualquier otra función propia del administrador.

Respecto de estas dos conductas, de naturaleza activa, su clara atribución de responsabilidad al administrador de hecho hubiera podido servir para cuestionar la responsabilidad del administrador legal de haberse acreditado la concurrencia de dos razones: la primera, que por esta naturaleza activa del comportamiento, su atribución al administrador de hecho pusiera en evidencia que el administrador legal no intervino ni tenía el poder de decisión para hacerlo; y la segunda, que la inhibición del administrador de hecho no constituyera un incumplimiento de un deber legal que hubiera incidido directamente en la causación del perjuicio cuya indemnización se pretende.

Pero, la posible incompatibilidad hubiera podido servir para eludir la responsabilidad del administrador legal, pero no del administrador de hecho, razón por la cual la objeción formulada en este tercer motivo carece de relevancia para eximir de responsabilidad al administrador legal.

Por otra parte, la concurrencia de responsabilidades ofrece menos dudas en el caso del incumplimiento de un deber legal, como es el que impone al administrador de la sociedad el art. 3.1 LC , en relación con el art. 5 LC , de pedir el concurso en caso de insolvencia actual. Obviamente, el único legitimado para realizar la solicitud es el órgano de administración (los administradores legales), pero esto no impide que el administrador de hecho pueda ser responsable si el administrador legal es un mero testaferro, en cuanto la omisión se puede imputar a quien tomaba las decisiones de la compañía. Y esto no obsta que la responsabilidad pueda ser también del administrador legal, que ha dejado de cumplir con un deber legal grave. Para eximirse de responsabilidad, no puede escudarse en la existencia de un administrador de hecho que de facto administraba la compañía, salvo que demuestre que intentó cumplir con aquel deber legal y que el administrador de hecho lo impidió.'

Por tanto, no constando que Don Cecilio intentara cumplir con los deberes legales y que el administrador de hecho lo impidiera y, dado que pudo cesar como miembro del Consejo de Administración, sin perjuicio de no serle imputables las conductas posteriores a su enfermedad, procede mantener su consideración como persona afectada por la calificación culpable, debiendo ser desestimado este motivo de recurso.

Distinta respuesta ha de darse a la impugnación del pronunciamiento que acuerda la condena de Don Cecilio a la cobertura total del déficit, de una parte, porque efectivamente resulta incongruente con la petición del Ministerio Fiscal que solicitaba se le condenara al,10% del déficit y, de otra, fundamentalmente, porque estimamos que no se cumple con la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 172 bis LC en la redacción vigente a la fecha de apertura de la sección de calificación, máxime si tenemos en cuenta que todas las decisiones eran tomadas por Don Hilario, en los términos en que han quedado fijados en la sentencia recurrida, pronunciamiento que no ha sido impugnado.

La sección de calificación fue abierta cuando ya estaba en vigor la reforma operada en el art. 172 bis LC por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, que convalidó el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, siendo la nueva redacción aplicable a las Secciones abiertas con posterioridad a la entrada en vigor de este último ( SSTS 12 de enero de 2015 y 5 de abril de 2018). Por tanto, en este caso, resulta de aplicación el vigente art. 172 bis cuyo apartado uno, en la redacción dada por dicha Ley establece: '1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.'

Sobre la indicada reforma del art. 172 bis 1 LC, se pronuncia la STS de 5 de abril de 2018 reiterando lo expuesto en la STS de Pleno de 12 de enero de 2015, en la que se declara que con el inciso final introducido por la citada norma (en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia), se viene a exigir una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hace responsable a dicho administrador o liquidador, que antes no se exigía, añadiendo que la introducción de tal inciso en esa reforma legal - que nuestro Alto Tribunal estima que no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente-, responde a una decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia '.

Igualmente resulta ilustrativa la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS 279/2019, de 22 de mayo, en la que se argumenta: 'De este modo, bajo el actual art. 172 bis.1 LC , aplicable al caso, la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Como se ha advertido en la doctrina, esto trae consigo dos consecuencias lógicas, que afectan al enjuiciamiento: i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.' Y añade en cuanto a la causa en que se basaba la calificación culpable: 'Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación. '

Se insiste igualmente en la citada Sentencia del Tribunal Supremo que, si se pretendía, además, la condena a la cobertura del déficit, precisaba de una concreción adicional sobre cómo había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

En el presente caso, no se especifica la participación que haya tenido Don Cecilio en cada una de las conductas que han servido para calificar el concurso como culpable al amparo del artículo 164 apartados 1 y 2.1º LC, por lo que en modo alguno se justifica en qué medida ha intervenido en los actos que han servido para la calificación de concurso culpable -según lo expuesto, su conducta ha sido más bien omisiva-, a efectos de determinar en qué medida ha generado o agravado la insolvencia. Y, faltando esta justificación, procede dejar sin efecto la condena a la cobertura del déficit que se hace en la sentencia apelada respecto de los herederos de Don Cecilio, afectando este pronunciamiento igualmente al heredero no apelante Don Celso.

SEXTO.- Recurso de apelación de Doña Celestina y Doña Clara

El recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Celestina y Doña Clara va destinado a impugnar los respectivos pronunciamientos de condena de las mismas por haber sido consideradas en la sentencia coherederas del difunto Don Hilario, en su condición de hija y viuda, respectivamente, por no haber renunciado a la herencia. En cuanto a la condena de Doña Celestina se alegan los siguientes motivos de recurso:

1º Nulidad de la sentencia apelada por falta de emplazamiento personal de Doña Celestina, alegando que pudo haber sido emplazada personalmente al tener domicilio conocido, sin que fuera dispuesto su emplazamiento en forma alguna, ni realizado acto de comunicación, habiendo sido sólo originariamente demandada en calidad de persona afectada por la calificación culpable por una presunta conducta a ella atribuida, compareciendo en vida de su padre, siendo estimada su oposición por el Juzgado de lo Mercantil, por lo que la condena en calidad de coheredera vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva.

2º Ausencia de motivación e infracción de los arts. 24.1 y 2 y 120.3 CE y 218 LEC, acerca de la, inexistente, aceptación de la herencia por Doña Celestina, que es requisito esencial e imprescindible para la adquisición de la herencia y, por tanto, para la cualidad de heredera; sin que en la sentencia apelada se motive la aceptación expresa o tácita de la herencia por la apelante.

3º Que Doña Celestina no ha aceptado la herencia de Don Hilario, ya que la repudió mediante escritura pública de 21 de abril de 2016, que fue presentada junto al escrito de rectificación de la sentencia, siendo rechazada la petición de rectificación.

Por todo ello, concluye en el recurso que, sin aceptación de la herencia, Doña Celestina no adquirió la condición de heredera y, por tanto, no responde de las deudas y responsabilidades generadas por el causante.

En cuanto a Doña Clara, se invoca, como primer motivo de recurso, la nulidad de la sentencia apelada por falta de emplazamiento personal de la misma, sin que la administración concursal postulara su emplazamiento en su condición de supuesta coheredera de Don Hilario, sin que al igual que su hija Doña Celestina, fuera emplazada personalmente ni por edictos, infringiendo el artículo 24.1 y 2 CE y los artículos 149 a 168 LEC, ambos inclusive, y concordantes, al no haber habido acto de comunicación alguno ni entrega de los informes de la administración concursal y el Ministerio Fiscal. En segundo lugar, se alega, que la cónyuge supérstite, legitimaria usufructuaria de un tercio de la herencia, no tiene la cualidad de heredera, como resulta de la STS 712/2014, 16 de diciembre y, en cualquier caso, no es heredera, ya que no ha sido llamada a la herencia y no ha aceptado la herencia.

Hemos de analizar, en primer lugar, el motivo común referido a ambas apelantes en el que interesan se declare la nulidad de actuaciones al no haber sido emplazadas personalmente en su condición de herederas.

En el caso de Doña Celestina, inicialmente se solicitó se le declarara persona afectada por la calificación de concurso culpable en su condición de administradora de hecho, habiendo comparecido mediante el Procurador Don Alfonso Guillén Guillén, junto con sus hermanos para los que se interesaba igual afectación, permaneciendo con la misma representación procesal durante toda la sustanciación del incidente. Es cierto que se ha acogido su oposición, pero la misma no se ha apartado del procedimiento. Cuando se tiene conocimiento del fallecimiento de su padre, la administración concursal mediante escrito 24 de marzo de 2017 manifiesta que no considera necesario el emplazamiento en la presente pieza de calificación a sus posibles herederos, ya que constan emplazados como personas afectadas en el informe calificación presentado, habiendo ya presentado escrito de contestación el 25 de febrero de 2016, dictándose diligencia de ordenación de 17 de abril de 2017 por el que se tienen por echas las manifestaciones de la administración concursal respecto al emplazamiento de posibles herederos de Don Hilario , quedando a la espera de las alegaciones del Ministerio Fiscal, que presentó escrito de 20 de abril de 2017, en el que interesaba que, dado que los herederos respondían de los aspectos patrimoniales, debía ofrecérseles la posibilidad de personarse en el procedimiento, independientemente del momento procesal en que se hubiera producido el fallecimiento, tanto por una verdadera sucesión procesal o, con la responsabilidad patrimonial por las obligaciones del causante y, por diligencia de ordenación de 24 de abril de 2017 se acordó dar traslado a las partes para su conocimiento respecto del emplazamiento de posibles herederos de los afectados por la calificación fallecidos y pasar las actuaciones para resolver, dictándose la providencia del 3 de mayo de 2017 en la que, vistas las alegaciones del Ministerio Fiscal respecto del emplazamiento de posibles herederos de los afectados por la calificación que han fallecido, se acuerda el emplazamiento de los mismos para personación en la sección de calificación. Y, en concreto, respecto del emplazamiento de los herederos de Don Hilario, habiéndose acordado librar oficio al Archivo General de Protocolos para remisión del testamento otorgado, se acuerda estar a la espera de dicha documentación para realizar el emplazamiento. La administración concursal presentó escrito el 29 de mayo de 2017 no estimando necesario el emplazamiento de los herederos de Don Hilario, al constar emplazados como personas afectadas en el informe de calificación presentado. Por providencia de 20 de junio de 2017 se acordó requerir a la representación procesal de los hermanos Santiago Diego Leoncio Federico Hugo Estibaliz Oscar Celestina afectados por la calificación del concurso, Don Alfonso Guillén Guillén para que en el plazo de 10 días manifestaran si tenían conocimiento de la apertura del último testamento de su padre, así como del contenido del mismo y, en su caso, para que aportaran copia de dicho testamento y, en caso de no tener dicha copia, manifieste si conocían el notario ante el que se había producido la apertura del testamento y, librar simultáneamente oficio a la notaría ante la que podría haberse producido dicha apertura, para que, en su caso, remitiese copia del mismo. Por los hermanos Diego Leoncio Federico Hugo Celestina Estibaliz Oscar Santiago personados en el procedimiento, entre ellos, la hoy apelante Doña Celestina, a través de su representación procesal, el Procurador Don Alfonso Guillén Guillén, se presentó escrito de 26 de junio de 2017, interesando la suspensión de la fecha señalada para el juicio, manifestando haber actuaciones en trámite tendientes a la determinación de la identidad de los codemandados, con herederos de Don Hilario, a quienes, una vez identificados, habría de dárseles traslado de los informes emitidos por la administración concursal y el Ministerio Fiscal. En modo alguno, en dicho escrito, estimaban necesario que se les hiciera cualquier otra notificación o emplazamiento o traslado de dichos informes, refiriéndose exclusivamente a los herederos no personados, habiéndose suspendido el juicio, a la vista de dichas manifestaciones. La administración concursal presentó escrito el 25 de septiembre de 2017 manifestando que, visto el contenido del testamento otorgado por Don Hilario, en el que se instituyen como herederos a sus trece hijos, reitera lo expuesto en su informe de calificación y considera como personas afectadas por la calificación a los hijos de Don Hilario, entre ellos, Doña Celestina. El Fiscal, mediante escrito de 2 de noviembre de 2017, interesó que se les notificara a cada uno de los hijos el procedimiento a efectos de que pudieran comparecer en el mismo en defensa de sus derechos, dictándose diligencia de ordenación de 3 de noviembre de 2017 en la que, a la vista del contenido del informe del Ministerio Fiscal, se acuerda la personación en la presente sección de calificación de las hijas no personadas en el procedimiento y de la esposa viuda Doña Clara y, recibidos acuses de recibo con resultado desconocido se acuerda el emplazamiento por edictos, salvo en cuanto a doña Estibaliz, respecto de la que se acuerda librar exhorto al Juzgado Decano de su domicilio para la práctica de la diligencia, tras lo cual, varias de las hijas presentaron escritos ante el Juzgado acompañando copias de su renuncia a la herencia. Estimamos, por todo ello, que no se cometido ninguna infracción determinante de nulidad en cuanto al emplazamiento como heredera de Doña Celestina, que tuvo conocimiento de todas las resoluciones dictadas, sin que recurriera ninguna de ellas y, sin que aportara, como hicieron sus hermanas, copia de la escritura de renuncia de la herencia. Y en cuanto a Doña Clara, se acordó su emplazamiento y, de hecho, se ha personado y ha podido alegar, por lo que en modo alguno se le ha causado indefensión; remitiéndonos a la doctrina constitucional ya expuesta respecto del otro recurso de apelación, para fundar la desestimación de la pretensión de nulidad de actuaciones de ambas recurrentes.

Sentado lo anterior, el recurso de apelación interpuesto por Doña Clara ha de ser estimado. Se le condena en la sentencia apelada en cuanto que usufructuaria por su condición de cónyuge viuda de Don Hilario. Compartimos con la apelante que ello no le otorga la condición de heredera forzosa ni le hace responder de las deudas de su cónyuge. En este sentido, se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, en la STS 661/2006, de 29 de junio, se argumenta, en un supuesto de ejecución dirigida contra la viuda del fiador de una póliza de crédito en su condición de heredera forzosa, que se estima improcedente:

'En primer lugar, los artículos 806 y 807 CC se refieren, en efecto, a los ' herederos forzosos', en un sentido que jurisprudencia y doctrina han precisado y matizado en abundantísimas aportaciones, tanto en cuanto a la imposibilidad de ver en la legítima, por sí misma, y salvo que se haya deferido a título de heredero (item más cuando es en usufructo) una sucesión universal ( artículos 659, 660 y 661 CC), cuanto en el sentido de subrayar que en el caso de la legítima del cónyuge viudo ( artículo 834 CC ) éste, en cuanto simple legitimario, no responde de las deudas hereditarias : Sentencias de esta Sala de 26 de octubre de 1904, 4 de julio de 1906, 25 de enero de 1911, 10 de enero de 1920, 9 de junio de 1949, 11 de enero de 1950, 28 de octubre de 1979, 9 de enero de 1974, 20 de septiembre de 1982. Con mucha claridad, la de 28 de octubre de 1970 . Las diferencias entre heredero y sucesor usufructuario se subrayan en las Sentencias de 24 de enero de 1963, 20 de octubre de 1987, y otras . Se dice en ellas donde que el instituido en usufructo no es heredero, recogiendo una doctrina tan ampliamente compartida que las excepciones, que sólo cabe encontrar por referencias al nomen ' heredero forzoso' o al uso impropio de la voz ' heredero', son marginales.

La llamada 'herencia forzosa' es generalmente entendida, según la posición doctrinal más ampliamente compartida, como un derecho a percibir por cualquier título una cierta cuantía del patrimonio del causante o su valor y, en cierta medida, a ser mencionado en el testamento, quedando entonces a elección del testador el título por el que la percepción va a tener lugar o ya ha sido realizada.

En segundo lugar, incluso el más importante de los valedores de la tesis según la cual los legitimarios por herederos, señala que, respecto del cónyuge viudo, es reiterada la jurisprudencia que estima que el cónyuge legitimario no puede ser demandado por las deudas hereditarias, o que no puede ser condenado a su pago, o que no responde 'ultravires', y cita en apoyo de esta tesis las Sentencias de esa Sala 4 de julio de 1906 , 25 de enero de 1911 , 11de enero de 1950 , 24 de enero de 1963 , 28 de octubre de 1970 , 20 de septiembre de 1982 , aunque ésta última determina que ha de ser citado 'al litigio en que se reclamen deudas contra el haber hereditario de su consorte, por tener interés directo en el mismo, al poder ser mermado el contenido de su cuota usufructuaria.

[...]

La decisión de despachar y seguir adelante la ejecución frente a la viuda, como heredera, no está, pues, justificada desde este punto de vista, y la condición del cónyuge viudo como sucesor es bastante clara : no responde de las deudas.'

Y, en la STS 712/2014, de 16 de diciembre de 2014, se declara:

'2. Individualización del heredero: criterios para su calificación. La institución en el usufructo de la herencia.

La cuestión de si un beneficiario por el testador con un usufructo sobre la totalidad de la herencia, o una parte o cuota, debe ser considerado heredero y, por tanto, conforme a la posición jurídica de dicha calificación responder de las deudas de la herencia, constituye uno de los supuestos emblemáticos, junto con la institución en cosa cierta (heres ex re certa), el legado de parte alícuota de la herencia y la distribución de la totalidad de la herencia en legados ( artículo 891 del Código Civil ), de la problemática implícita en nuestro Derecho de sucesiones acerca de la individualización del heredero.

La indefinición sobre este tema no obedece a una mera duda o cuestión interpretativa de una norma o precepto, sino que trae causa de la propia diversidad de antecedentes y corrientes históricas que conformaron nuestro Derecho de sucesiones y que aflora, de un modo claro, en la difícil inteligencia de la correlación de los preceptos en liza en este ámbito; principalmente de los artículos 660 , 668 , 675 y 768 del Código Civil .

Ante este contexto normativo, la solución práctica conduce al establecimiento de una suerte de criterios que, estrictamente arraigados a las directrices de la sucesión testada, sirven de marco de referencia en orden a una interpretación sistemática e integradora de la declaración testamentaria. En este sentido, se destacan los siguientes criterios a tener en cuenta. En primer lugar, la prevalencia de la voluntad realmente querida por el testador en la declaración testamentaria, respecto de los términos empleados para su articulación. En segundo lugar, y como límite a lo anterior, la necesidad de respetar el estatuto básico y peculiar de la posición jurídica que asume el heredero y que la voluntad del testador no puede desnaturalizar; por ejemplo, eximiéndole del pago de las deudas hereditarias o permitiéndole la transmisibilidad de su título (semel heres, semper heres). En tercer lugar, también debe tenerse en cuenta que, con carácter general, el llamamiento a una cuota o a un bien determinado de la herencia implican la presunción de herencia o de legado, respectivamente.

La aplicación de estos criterios o directrices de interpretación conducen a que esta Sala confirme la doctrina jurisprudencial por el que el instituido en el usufructo de la herencia no deba tener la consideración de heredero de la herencia.

En efecto, si bien se observa, el contenido del llamamiento del beneficiario a la herencia le aleja de la cualidad del título que sustenta la posición del heredero, esto es, la titularidad global de los derechos y obligaciones del causante, para quedar configurado en una atribución patrimonial concreta, el usufructo de la herencia. Atribución que, además, carece de existencia jurídica previa en el contenido patrimonial de la herencia, pues se constituye 'ex novo' por voluntad expresa del testador, de forma que el modo de subentrar del usufructuario en el fenómeno sucesorio le diferencia claramente de la posición central que asume el heredero en sus principales manifestaciones.

A la misma conclusión interpretativa se llega si atendemos a la regulación que nuestro Código Civil dispensa al usufructo de la herencia ( artículos 508 y 510 del Código Civil ), en donde aplica el esquema conceptual del legado en orden a su articulación, apreciándose con claridad (510 del Código Civil) que el usufructuario de la herencia no viene obligado al pago de las deudas hereditarias frente a los acreedores, aunque puede hacerlo si bien asistiéndole entonces un derecho de reintegro en la relación que mantiene con el nudo propietario y heredero, propiamente dicho, de la herencia.

Del contexto doctrinal señalado, también se infiere que la institución en el usufructo solo puede dar lugar a un llamamiento de la herencia cuando, precisamente, el testador la desnaturaliza en sus aspectos básicos, esto es, cuando configura su atribución con una institución de cosa cierta de la herencia, o bien, cuando se le concede al usufructuario la facultad de disponer, configurando una atribución que responde, realmente, al instituto de la sustitución fideicomisaria de residuo; supuestos no aplicables al presente caso, en donde la voluntad declarada por el testador resulta armónica en toda su extensión, 'nomen' y 'asignatio', en orden a la atribución realizada: 'legado del usufructo universal y vitalicio de la herencia'.

3. De lo afirmado se desprende, tal y como alega la parte recurrente (motivo segundo del recurso), que la aceptación de la beneficiaria de la institución del usufructo de la herencia no se realizó en su condición de heredera, sino como mera legataria de la herencia, participando, como parte legitimada, en la partición parcial de la misma que determinó la adjudicación del 50% del inmueble en cuestión como pago de sus derechos hereditarios sobre la herencia del causante; con lo que no resultan de aplicación los artículos 999 y 1003 del Código Civil , previstos para la aceptación del heredero, individualizado o calificado como tal en el marco de la declaración testamentaria; máxime si tenemos en cuenta que el cauce particional no altera el 'ius delationis' que informó el derecho hereditario de la instituida en el usufructo de la herencia, [ STS de 20 de enero de 2014 (núm. 839/2013 )]. '

Por lo expuesto, no cabe considerar heredera forzosa a la esposa viuda por ser usufructuaria, sin que responda de las deudas de la herencia, resultando improcedente la condena a la cobertura del déficit de su difunto esposo Don Hilario, debiendo ser acogidos los motivos de recurso relativos a su falta de legitimación pasiva.

En cuanto al fondo del recurso interpuesto por Doña Celestina, ha de correr igual suerte estimatoria. No obstante, como ya hemos expuesto, dicha parte, que consta personada porque inicialmente se le consideró persona afectada por la calificación culpable, que ha tenido conocimiento de las resoluciones en las que se acordaba dar traslado a los herederos de su difunto padre, entre que los que se encontraba la misma, debió aportar la escritura de renuncia durante la sustanciación del procedimiento, como hicieron sus hermanas que no estaban inicialmente personadas en el procedimiento. No obstante, dado que en la sentencia se le condena en su condición de heredera que no ha renunciado a la herencia, cuando solicitó la rectificación de la misma aportando la escritura de renuncia, debió acogerse dicha solicitud de rectificación y dejar sin efecto la condena, porque en todo momento en la sentencia apelada se parte de condenar a los herederos del difunto Don Hilario, en tanto no hayan renunciado a la herencia y, siendo firme dicho pronunciamiento, que no ha sido recurrido, la condena de Doña Celestina sólo podría mantenerse en tanto la misma no hubiera renunciado. No siendo ello así y, sin perjuicio de que estimamos que debió presentarla durante la sustanciación del incidente, con anterioridad al dictado de la sentencia, en lugar de esperar a la rectificación o a interponer el recurso apelación, debió acogerse la solicitud de rectificación y, dado que no se estimó, procede estimar el motivo del recurso de apelación interpuesto por dicha parte y dejar sin efecto su condena como heredera de su padre.

SÉPTIMO.- Costas

En cuanto a las costas de la primera instancia, mantenemos el pronunciamiento que acuerda que no procede una expresa imposición de las mismas. Respecto deDoña Celestina, porque al no haber aportado la escritura de renuncia de la herencia, no se conocía la misma, lo que justificó su condena en tanto que se desconocía y, en cuanto a Doña Clara, dado que se emplazó por virtud de las alegaciones del Ministerio Fiscal, no resulta procedente una expresa imposición de las costas; lo que resulta igualmente aplicable a Don Cornelio y Don Daniel.

En cuanto a las costas causadas en esta alzada, al haber sido estimados los recursos de apelación, no procede una expresa imposición ( art 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Don Cornelio y Don Daniel, y por la representación procesal de Doña Clara y Doña Celestina, contra la sentencia de 15 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, en autos de Incidente Concursal seguidos con el número 216.06/2011, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 216 de 2011, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto la condena a la cobertura del déficit de Don Cornelio, Don Daniel y Don Celso, y dejar sin efecto la condena a la cobertura del déficit de Doña Clara y Doña Celestina, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y con devolución de los depósitos constituidos.

Notificase la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.