Sentencia Civil Nº 342/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 261/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0193337

Recurso de Apelación 261/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1486/2013

APELANTE Y DEMANDADO:BANKINTER SA

PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADOS Y DEMANDANTES:D. Conrado y Dña. Crescencia

PROCURADOR Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA

SENTENCIA Nº 342/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1486/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid a instancia de BANKINTER SA apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES contra D. Conrado y Dña. Crescencia apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/12/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/12/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' . Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Conrado y DOÑA Crescencia , representados por el Procurador de los Tribunales doña María del Mar de Villa Molina y dirigidos por el Letrado don José Ríos Almela, contra BANCO BANKINTER S.A. representado por el Procurador doña Rocío Sampere Menenses y asistido del Letrado don José María García Rodríguez, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de Intercambio de Tipos/Cuotas suscrito con la entidad demandada en fecha 14-09-07, CONDENANDO a BANKINTER a restituir a los demandantes la suma de 10.231,32 euros de principal, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación judicial y hasta su completo pago, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declaró probado que la Entidad bancaria demandada ofreció la permuta de tipos de interés en términos propios del contrato de seguro para proteger a sus clientes del riesgo de las subidas del Euribor convenido como índice de referencia en el préstamo hipotecario concertado en 2006, clientes minoristas que tienen consideración de consumidores, sin demostrarse por BANKINTER que hiciese una previsión de la actuación de futuro de los tipos de interés, ni explicar adecuadamente la forma y modo de cancelar el contrato. Considera que existió déficit de información, lo cual impidió a los clientes conocer el objeto del contrato en su verdadera magnitud y el particular riesgo de este especial negocio bancario, donde el derrumbe de los tipos de interés puede causar perjuicios al cliente al existir un interés excesivamente alto, derrumbe que no era previsible para la persona individual pero sí dentro de la dinámica bancaria. Rechaza la excepción de caducidad por entender que lo pretendido es la nulidad absoluta y radical, aunque tampoco se habría cumplido el plazo de cuatro años previsto para la nulidad relativa al haberse consumado el contrato en el año 2011. No considera aplicable la doctrina de los actos propios porque los demandantes comprueban la pérdida permanente cuando llegan a la conclusión de que el perjuicio sufrido es indefinido por el gravamen económico que comporta la cancelación. Concluye que no se respetaron las exigencias de claridad en la información impuestas por la Legislación de protección de los consumidores, siendo poco comprensible para persona profana en la materia, lo cual no permitió tomar conciencia del alcance real del producto y ello provocó que el consentimiento esté viciado por error invalidante sobre un elementos esencial del contrato.

Recurre la parte demandada reiterando la pretensión desestimatoria de la demanda. Al repetirse por la apelante de manera continua en la exposición de sus alegatos muchos de los argumentos empleados, resumimos, sintetizamos y ordenamos los motivos de la siguiente manera:

Destaca como hecho básico de la contienda, no valorado en la sentencia recurrida, que el evento cubierto por el producto bancario contratado es el riesgo de fluctuación de la financiación variable de los clientes, no la eventual subida de los tipos de interés, de modo que los demandantes no han pagado nunca una cuota distinta de la convenida y fijada de antemano, que fue de 1.110,42€, el 5,08% del 90% del principal del préstamo, siendo precisamente por tratarse de clientes reacios a sufrir el riesgo de fluctuaciones, y tras realizarse por BANKINTER el necesario estudio financiero sobre su capacidad, por lo que se estructuró la fijación de esa cuota, que ellos aceptaron pese a conocer que en el momento de suscribir la permuta el Euribor estaba por debajo (4.65%) del interés correspondiente al intercambio (5.08%), buscando, en consecuencia, la tranquilidad de pagar siempre la misma cuota. Por eso las liquidaciones negativas no constituían un perjuicio aunque los demandantes tuviesen sensación de pérdida cuando se informaba sobre los apuntes contables, que derivan del peculiar funcionamiento de compensación de cargos y abonos propio de la permuta de tipos. Considera imprevisible la caída del Euribor ocurrida a partir de finales de 2008, y afirma que BANKINTER no gana ni pierde nada con la operación.

Reprocha que no se haya tomado en cuenta la confirmación del contrato por el propio comportamiento de los demandantes al haber aceptado una de las cláusulas pactadas, que es la relativa a la duración del negocio jurídico, permitiendo que la cobertura llegase a su vencimiento pese a conocer las liquidaciones negativas.

Reitera la excepción de caducidad insistiendo en que han pasado siete años desde la fecha de perfección del contrato y, en todo caso, el día inicial del cómputo de plazo debe ser el mes de noviembre de 2009, cuando se recibe la décimosegunda liquidación, pues fue entonces cuando tuvieron pleno conocimiento del producto y pudieron preguntar a qué se debían los 12 abonos de 520,32€, porque fiscalmente tuvieron que minorar los intereses a los efectos del cálculo de la base máxima de deducción por inversión en su vivienda habitual, para lo que contaban con un asesor que les realizaba la declaración de la renta.

Considera inexistente el vicio de consentimiento, pues todo lo antes expresado, que reitera en el motivo, permitía a los clientes ser conscientes del tipo de producto contratado y cuál era su finalidad, sin resultar creíble que los clientes llegasen a confundir el intercambio con un seguro sin coste. Para ello, BANKINTER suministró la información necesaria en formato normalizado, como exige la Ley del Mercado de Valores, realizó simulaciones, el contrato era claro, pero el demandante reconoció haberlo leído sólo por encima, actuando por ello de manera poco diligente.

Razona que no resultan aplicables al caso ni tienen impacto alguno en la pretensión formulada en la demanda la Ley del Mercado de Valores, la Ley 47/2007 por la que incorporan al Ordenamiento español las Directivas 2004/39/CE y 2006/49/CE; el Real Decreto 217/2008 ni el Real Decreto 629/1993.

SEGUNDO.- Razones elementales de orden en la solución de la contienda obligan a examinar primero los motivos reiterativos de excepciones que, de ser estimadas, excluirían al resto. Por eso la primera cuestión a dilucidar es si la acción ha caducado, pues, aunque la acción principal ejercitada es la de nulidad absoluta por incumplimiento de normas imperativas y por error obstativo, la parte actora también promueve la de nulidad relativa por vicio de consentimiento por error, efecto estimado en la sentencia, para cuya consecución la acción que permite instar la declaración está sometida al plazo de caducidad de cuatro años contemplado en el artículo 1.303 CC .

A tal efecto debe tenerse presente el criterio forjado por el Tribunal Supremo con relación a determinar el inicio del plazo de caducidad de las acciones de anulabilidad por error o dolo nacidas en los contratos de tracto sucesivo, resumido en la sentencia de 11 de junio de 2003 , donde se parte de diferenciar entre perfección y consumación del contrato, entendido por ésta ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', o consumados en la integridad los vínculos obligacionales que generó. Continúa recogiendo una antigua Doctrina sobre el comienzo del cómputo del plazo de caducidad a partir de la consumación, y la interpreta diciendo: ' Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos.'. Pero recientemente, en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Alto Tribunal de 12 de enero de 2015 , pese a tomar como referencia la Doctrina antes citada, introduce una serie de matices de relevancia cuando dice: ' La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrioentre la seguridad jurídicaque aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el viciodel consentimiento '. Para determinar cuál es ese punto de equilibrio acude al espíritu y finalidad de la norma contenida en el artículo 1.301 CC diciendo que en esa voluntad del Legislador ' se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113)'. Tiene en cuenta para ello que en el momento del nacimiento del precepto los contratos no tenían una especial complejidad, lo que permitía al contratante afectado por el error, empleando un mínimo de diligencia, conocer con amplitud en un momento temprano todos los aspectos de la relación contractual, situación que ha cambiado con el curso de la evolución social, y en particular con relación a los contratos bancarios y financieros, cuya complejidad es elevada. Por eso, aplicando la regla hermenéutica contenida en el artículo 3.1 CC , la interpretación sociológica, termina diciendo: ' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, y considerando que el contrato firmado entre los contendientes no tenía un plazo de vigencia especialmente largo, pues vencía a los tres años, ni, por tanto, era de duración perpetua como los que sirvieron para establecer la doctrina del Tribunal Supremo antes transcrita, lo cual excluye la necesidad de acudir al equilibrio entre la seguridad jurídica y la protección del contratante afectado por el vicio como factor determinante de un momento inicial para el cómputo distinto del que de modo claro dispone el artículo 1.301 CC en su tercer párrafo, consideramos acertada la decisión de la Sra. Magistrado de primera instancia argumentando que ha de situarse en el momento de la consumación, es decir, cuando se cumplieron todas las prestaciones de ambas partes, lo cual no se produjo hasta la fecha del vencimiento ocurrida en abril de 2011, de modo que en el momento de presentarse la demanda el día 22 de noviembre de 2013, no habían transcurrido los cuatro años de caducidad.

TERCERO.- La segunda cuestión excluyente de las demás que debe ser abordada es la relativa a la confirmación del contrato.

El error padecido por los demandantes, según el Sr. Conrado declaró en el acto de la Vista del Juicio, consistió en creer que la cuota convenida era el límite máximo a pagar. Es decir, pensó que no se trataba de una cuota fija durante los tres años de vigencia del contrato, sino de una limitación para evitar que la cuota mensual superase una determinada cuantía difícil de afrontar con los ingresos de ambos cónyuges, lo cual, según dice le indicó la empleada de BAKINTER, no le interesaba al Banco. Creyó que siendo un límite al alza no operaría a la baja, pudiendo beneficiarse de los descensos del Euribor en la manera pactada en el contrato de préstamo. Relata que al cabo de dos años, después de recibir las liquidaciones negativas, fue a la sucursal para pedir la cancelación, informándole entonces de su alto coste, lo cual, unido a su deseo de no enfrentarse con el Banco y a que en ese momento podía continuar pagando la cuota, les decidió a mantenerlo hasta el final.

Teniendo en cuenta que la confirmación es una declaración de voluntad que supone la renuncia a ejercitar la acción de nulidad, y puede ser tácita, el artículo 1.311 CC exige que en tal caso concurran las siguientes condiciones: a) que el afectado por el consentimiento viciado tenga conocimiento de la causa de nulidad; b) que la referida causa haya cesado; c) que ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar al derecho de invocar la causa de nulidad. Del relato expuesto en el párrafo anterior de este fundamento jurídico se puede concluir que en el momento de decidir la continuación de la relación contractual los actores conocían que habían sido víctimas de un error al no acomodarse su creencia sobre el contenido del contrato a la naturaleza real y las consecuencias, pero ello no significa que fuesen conscientes de que esa circunstancia pudiese causar la nulidad del contrato. Por eso, si deciden mantener la relación contractual es más por entender que las opciones presentes en ese momento -la cancelación con un alto coste, o el enfrentamiento con el Banco-, no les compensan, pero no por ello puede entenderse que renuncien al derecho. Su comportamiento después de conocer el error es meramente pasivo dejando que el negocio siga produciendo sus efectos, sin realizar ningún acto concluyente en el que sea posible reconocer una voluntad de renunciar al derecho, y más teniendo en cuenta la vigencia del plazo de caducidad después de consumarse el contrato.

Procede, por tanto, desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.- Se ha de tomar en consideración que el contrato objeto de estudio, firmado el día 14 de septiembre de 2007, es anterior a la entrada en vigor de la reforma de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 obrada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, y, por tanto, legalmente no se hacía la distinción entre cliente profesional y minorista, ni eran obligatorios los llamados test de conveniencia e idoneidad introducidos por la transposición del artículo 19, apartado 9 de la Directiva 2004/39//CE . No obstante, el artículo 79 imponía a las empresas de servicios de inversión, ya fuese ejecutando órdenes ya asesorando, un especial deber de diligencia y transparencia en la defensa de los intereses de sus clientes. Eso no supone, ni debe presumirse así, que de comprobarse algún déficit de diligencia en la actuación requerida deba necesariamente concluirse que existió error en la contratación. A efectos de valorar si existió error y, en ese caso, si era excusable y merece por ello la calificación de invalidante del contrato, se ha de tener en cuenta, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1999 , que el error no puede confundirse con la falta de diligencia negocial exigible en cada caso, y para ello, en palabras de la misma Doctrina ' la referida diligencia y conforme a los postulados de la buena fe ha de valorarse teniendo en cuenta las circunstancias de todo tipo concurrentes y entre ellas las propias y subjetivas de quien aduce que padeció el error'. En tal sentido no puede concebirse igual grado de diligencia en un consumidor sin conocimientos ni experiencia financiera, más allá de la común a cualquier ciudadano para administrar su patrimonio dinerario, que la exigible al Administrador de una sociedad mercantil, definida en la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 225 como ' la de un ordenado empresario'. La situación entre uno y otro tipo de clientes de la Entidad financiera es muy diferente porque la defensa del consumidor impuesta por la Ley 24/1984 (arts 10 y 10 bis), vigente en el momento de firmarse el contrato, y la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación (art. 8 ) imponen a la Entidad financiera un comportamiento frente a su cliente marcado, además de por la buena fe, obligada en todos los negocios jurídicos, por la claridad de las cláusulas, el equilibrio de prestaciones y la proporción, pudiendo determinar la nulidad de la cláusula viciada y la integración del resto del contrato o su ineficacia en caso de afectar a un elemento esencial. Enfocando así la cuestión, la posición del consumidor sin especiales conocimientos financieros preocupado por los aumentos de los tipos de interés que acude a la Entidad Bancaria por consejo de ésta para evitar el perjuicio que ello supone, busca asesoramiento, y, por tanto, confía en la bondad de la propuesta realizada por aquélla, sin que pueda exigírsele un mayor grado de diligencia en el conocimiento del producto más allá de cuanto le sea explicado por el ofertante, ni puede admitirse una relajación en la responsabilidad de la Entidad confiada en la firma del contrato cuando éste es de adhesión y su entendimiento no resulta fácil. Siendo eso así, el consumidor está expuesto a recibir ofertas de productos financieros poco aptos para sus objetivos y desproporcionados con la finalidad buscada, pero que comercialmente son interesantes para la Entidad financiera, que puede aprovecharse con facilidad de su posición en la formación del contrato, muy superior en medios y conocimientos a la presumible en un consumidor medio, obteniendo importantes rendimientos económicos si la evolución del mercado es favorable, y en este particular no resulta creíble lo alegado por la parte recurrente en relación a la ausencia de beneficio de la Entidad Bancaria cuando los intereses bajan, pues el cliente estará pagando a aquélla una cantidad de dinero por encima de la cuota variable del préstamo; es más, si realmente nada ganara o perdiera haciéndolo únicamente en beneficio del cliente para fidelizarle, carecería de sentido fijar la cuota en función de un interés superior al vigente en el momento de contratar y, sobre todo, mantenerla sin evolucionar a la baja cuando el Euribor descendiese. Si de esa desigualdad de partida nace un negocio jurídico desequilibrado en las prestaciones asumidas por las partes, desproporcionado con la finalidad buscada y poco apto para el tipo de cliente a quien se ofrece, la normativa tutelar de los consumidores, cuyos criterios interpretativos se encuentran en el artículo 2 L 26/1984 (aplicable al caso), en especial: ' b) la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos /// d) la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute ///y f) la presión jurídica, administrativa y técnica en las situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión', permite presumir que el cliente consumidor no se hallaba en condiciones de comprender adecuadamente el alcance del negocio jurídico y, por tanto, la Entidad financiera se aprovechó de su posición dominante y de la confianza en ella depositada por aquél, y por tal motivo el error sobre las bondades del producto y las expectativas económicas proyectadas por la Entidad financiera para promocionar su contratación sería excusable. Consecuentemente, y a cargo de la Entidad contra la que se reclama, resulta esencial conocer la medida en la que al cliente, por sus específicos conocimientos técnicos, preparación y experiencia podía compensar el desequilibrio inicial hasta el punto que el error sobre las bondades del producto financiero contratado surge de un cálculo por su parte que resultó frustrado o un defectuoso entendimiento que podría haber superado empleando sus propias dotes o conocimientos.

Tras lo expuesto, y revisada la prueba, no aparecen datos que permitan apreciar en los demandantes un rango superior al de un consumidor normal descrito anteriormente, nada se aportó en sentido contrario y la declaración prestada por el Sr. Conrado en el acto de la vista es claro testimonio sobre su ausencia total de conocimientos financieros cuando por la Defensa del Letrado de la parte demandada se inquiría con tecnicismos de ese ámbito o del jurídico. Tampoco existe mucha prueba sobre las condiciones de la negociación previa a la firma del contrato, en concreto sobre la información aportada por la empleada encargada por BANKINTER, que no compareció a declarar, por eso únicamente podemos contar con lo declarado por el Sr. Conrado en el acto de la vista, cuyo testimonio fue siempre coherente en orden a mantener que se les ofreció la operación como un seguro en los términos explicados en el fundamento jurídico anterior. No se ha desvirtuado el hecho alegado en la demanda de que la iniciativa partió de un ofrecimiento del Banco, y el relato expresado por el Sr. Conrado describe cómo le llamaron por teléfono desde el Banco ofreciéndole un seguro que le protegía de las subidas del EURIBOR que se estaban produciendo en ese momento, y le pareció interesante estudiarlo por la psicosis existente debido a la manera en la que estaba subiendo el Euribor, lo cual perjudicaba a trabajadores como ellos que tenían sueldos fijos. A los pocos días acudieron a la Sucursal y les pusieron en contacto con una asesora, la cual les indicó que la operación interesaba al Banco porque fijando un límite en la cuota se aseguraba que los clientes pudieran hacer frente a la mensualidad, de modo que si el Euribor superaba ese límite, el exceso lo asumía el Banco, lo cual les pareció estupendo. En un papel la empleada escribió cuál era la cuota máxima, pero nada más, y firmaron confiando en lo manifestado verbalmente por la empleada creyendo que en caso de bajada del Euribor la cuota evolucionaría a la baja, de acuerdo con lo fijado en el contrato de préstamo. Del mismo modo, creían que no era un producto independiente del contrato de préstamo. Tampoco se les informó de cómo se podía cancelar en caso de producirse una notable bajada del índice de referencia, ni del posible coste que ello pudiera suponer para el cliente.

El relato resulta creíble en el contexto que se produjo, en particular por el interés del banco en captar al cliente para realizar la operación en un momento de subidas continuas del Euribor, pues en el curso de un año, entre septiembre de 2006 y septiembre de 2007, se había incrementado en más de un punto, situación donde resulta fácil ganar la voluntad del cliente preocupado por si en el futuro será capaz de afrontar el pago de la cuota resultante con sus ingresos fijos que no evolucionan de la misma manera. Si para conseguir ese objetivo la comercial explicó que se trataba de un límite máximo con el que se cubría las evoluciones al alza del tipo de interés de referencia, se está dando una información muy sugerente para los clientes pero claramente falsa, y sitúa a éstos en la tesitura de confiar en la información precontractual de esa manera obtenida y explicada de manera sencilla para su comprensión, o intentar comprender los términos del contrato, cuya redacción prolija y con abundantes tecnicismos financieros no facilita la labor. Por eso resulta comprensible y excusable que personas sin conocimientos jurídicos o financieros, ni con un deber especial de atención y cuidado en la negociación opten por confiar sólo en la información precontractual sin profundizar ni hacer un especial esfuerzo por entender lo escrito en el contrato y su alcance.

Se une igualmente a lo dicho que si bien el contrato se firmó el día 14 de septiembre de 2007, la fecha de inicio del intercambio se fijó en el día 21 de noviembre de 2008, lo cual en un escenario de subidas de tipos de interés no se explica por un intento de beneficiar a los clientes, que en nada podían aprovecharse de la cuota fija si el Euribor seguía escalando durante los catorce meses de carencia. Es más, creaba una imagen errónea sobre la naturaleza del contrato, pues habiéndose fijado la cuota con un índice de referencia superior al existente en el momento de la firma, la no operatividad de la cuota fija durante un periodo de varios meses en el que el Euribor no había alcanzado el índice sobre el que se calculó la cuota hacía creíble la idea de que realmente se trataba de un límite máximo y no de una cuota fija. Se trata, además, de una cláusula impuesta que no consta negociada individualmente.

Por otro lado, el estudio de las cláusulas del contrato pone de relieve cómo éste contiene una cláusula de salvaguarda a favor del Banco si las condiciones del mercado no son favorables para él, reservándose la facultad de resolver unilateralmente el contrato sin otra contrapartida que la de ofrecer un producto alternativo de características similares elegido por la propia Entidad (párrafo segundo de la estipulación tercera), de la que nada se informó en la negociación llevada a cabo con la empleada de BANKINTER, mientras la recíproca cancelación anticipada por iniciativa de los clientes si las mismas condiciones del mercado no son las previstas y deja ya de interesar mantener operativo el producto, además de no explicarse en la negociación previa, está sujeta a una confusa, oscura y unilateral liquidación económica por la financiera sin posibilitar al prestatario conocer el coste de la cancelación en el momento de contratar, pues se hace depender de los precios de mercado, lo cual no está al alcance de un consumidor con el perfil de los demandantes. A ese coste de liquidación se unen otros gastos no especificados que BANKINTER se reserva el derecho de repercutir (párrafo tercero de la estipulación 6).

De todo lo expuesto se evidencia una notable desproporción y desequilibrio de prestaciones entre las partes, que surge del ofrecimiento por BANKINTER, aprovechando su posición, de un producto inadecuado para el perfil de sus clientes, sin mostrarles otras alternativas o productos financieros más beneficiosos, y ocultando datos de relevancia en la contratación, en particular el modo, forma y coste de la cancelación en caso de producirse una bajada de tipos de interés que afectase a los objetivos económicos de sus clientes, que, confiando en la información suministrada en la negociación con la empleada, no tenían medios personales propios para conocerlos de otro modo, ni era posible enterarse adecuadamente con la lectura del contrato.

Resulta así que la citada cláusula es abusiva por contravenir lo dispuesto en el artículo 10 bis de la entonces vigente L 26/1984, que atribuye ese carácter a aquéllas no negociadas individualmente o prácticas no consentidas expresamente, que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. La sanción prevista en el artículo 10 bis L 26/1984 cuando se declaran abusivas cláusulas del contrato es su nulidad e integración del contrato, pero también puede declararse la ineficacia de todo el contrato cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada (párrafo último del artículo 10 bis L 26/1984). Y esto es lo ocurrido en el caso de autos, pues las cláusulas calificadas de abusivas, de haberse percibido por los clientes su relevancia en el momento de negociar, habrían incidido en su voluntad de contratar. En realidad, confluye en el caso estudiado una conducta de abuso contractual con una deficiente y parcial información al consumidor. Ese mismo argumento permite declarar la nulidad por vicio de consentimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.301 CC , al inducirse la contratación con una información parcial e interesada suministrada por quien goza de una posición preeminente en el negocio y abusa de la confianza que en sus explicaciones deposita el cliente captado. Por todo ello, procede desestimar el recurso.

QUINTO.- Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª del Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de BANKINTER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 5 de Madrid de fecha 1 de Diciembre de 2014 en autos nº 1486/2013 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0261-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe