Sentencia CIVIL Nº 342/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 569/2014 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0171008

ROLLO DE APELACIÓN Nº 569/14.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 852/2012 (dimanante del concurso nº 422/12).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: 'STELLA TINACAM, S.L.'

Procurador: Don José Ramírez González.

Letrado: Doña Rosa Alerito Álvarez.

Parte recurrida:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'MONTAJES Y DECORACIÓN MAVICAM, S.L.'

Administrador concursal letrado: Don Pablo Ureña Gutiérrez

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

SENTENCIA Nº 342/2016

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 569/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2014 , recaída en el incidente concursal nº 852/12 del Concurso de acreedores nº 422/2012, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad'STELLA TINACAM, S.L.'; y como apelada, laADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'MONTAJES Y DECORACIÓN MAVICAM, S.L.', ambas defendidas y, en su caso, representadas por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la administración concursal de la entidad 'MONTAJES Y DECORACIÓN MAVICAM, S.L.' contra la concursada y la mercantil 'STELLA TINACAM, S.L.', en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'... (i) se declare lanulidad radical y absoluta, por simulación absoluta, del contrato de arrendamiento de servicios que supuestamente amparó las facturas emitidas por STELLA TINACAM a cargo de la concursada MAVICAM, que se detallan en los Cuadros A y B incluidos en el Hecho Primero;y condene a la demandada STELLA TINACAM a reintegrar a la masa activas de la concursada MAVICAM las cantidades cobradas por ese concepto y que ascienden a las sumas de 404,670,00 €, más 67.282,60 €en concepto de IVA correspondiente.

(ii)Subsidiariamente,si se entendiera que el negocio simulado de arrendamiento de servicios encubre una donación,

(iÂ?) se declare en todo casorescindidas por perjuicio para la masa las donaciones realizadas por MAVICAM a favor de STELLA TINACAM dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso de MAVICAM, que se detallan en el Cuadro A del Hecho Primero, y, en consecuencia se condene a la codemandada STELLA TINACAM areintegrar a MAVICAM la suma de 289.270,00 €, más 48.818,60 €en concepto de IVA.

(iiÂ?) Se declare la rescisión por fraude de acreedores de las donaciones realizadas por MAVICAM a favor de STELLA TINACAM, fuera del período de sospecha, en el año 2009, por los importe establecidos en el Cuadro B) del Hecho Primero, y, en consecuencia se condene a la codemandada STELLA TINACAM areintegrar a MAVICAM la suma de 115.400,00 €, más 18.464 €en concepto de IVA.

(iii)Subsidiariamente, y para el improbable caso de que se entendiera que existe causa distinta de la mera liberalidad de los pagos antedichos,

(iÂ?) se declare larescisión por perjuicio para la masa los pagos realizados por MAVICAM a favor de STELLA TINACAM dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso de MAVICAM, que se detallan en el Cuadro A del Hecho Primero, y, en consecuencia se condene a la codemandada STELLA TINACAM areintegrar a MAVICAM la suma de 289.270,00 €, más 48.818,60 €en concepto de IVA.

(iiÂ?) Se declare larescisión por fraude de acreedores de los pagos realizados por MAVICAM a favor de STELLA TINACAM, fuera del período de sospecha, en el año 2009, por los importe establecidos en el Cuadro B) del Hecho Primero, y, en consecuencia se condene a la codemandada STELLA TINACAM areintegrar a MAVICAM la suma de 115.400,00 €, más 18.464 €en concepto de IVA,o la que, en su caso, resulte de la prueba que se practique.

(iv) Y todo ello con expresa condena en costas de los demandados, en caso de que se opusieren a estas pretensiones.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2014 , cuyo fallo es el siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de laADMINISTRACIÓN CONCURSALde la mercantil Montajes y Decoración Mavicam, S.L.; contra la mercantilMONTAJES Y DECORACIÓN MAVICAM, S.L.,representada por la Procuradora Sra. Carrasco Machado y asistida del Letrado D. Rafael Carrasco Gómez; contra la mercantilSTELLA TINACAM, S.L., representada por el Procurador Sr. Periañez González y asistida de la Letrado Dña. Olga Zúñiga Durán; debo declarar la nulidad radical y plena, por simulación absoluta, del contrato de arrendamiento de servicios que supuestamente amparó las facturas emitidas por STELLA TINACAM a cargo de la concursada MAVICAM, que se detallan en los cuadros A y B del Hecho 1º de la demanda; y condene a la demandada STELLA TINACAM a reintegrar a la masa activa de la concursada MAVICAM las cantidades cobradas por ese concepto y que ascienden a la cantidad de 404.670.-€ más 67.282,60.-€ del IVA; sin hacer imposición de las costas.'.

TERCERO.-Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la demandada 'STELLA TINACAM, S.L.' se interpuso recurso de apelación al que, una vez admitido a trámite, se opuso la administración concursal. Tramitado el recurso en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 13 de octubre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La administración concursal de la entidad 'MONTAJES Y DECORACIÓN MAVICAM, S.L.' formuló demanda contra la concursada y la mercantil 'STELLA TINACAM, S.L.', en la que, acumuladamente y con el carácter que se dirá, ejercitó las siguientes acciones:

a)acción de nulidad, por simulación absoluta, del contrato de arrendamiento de servicios que ampara las facturas giradas por la entidad 'STELLA TINACAM, S.L.' contra la concursada, 'MONTAJES Y DECORACIÓN MAVICAM, S.L.', por importe de 404.670 euros, más 67.282,60 euros de IVA, con restitución de las citadas cantidades a la masa activa;

b) subsidiariamente, y para el caso de que se apreciara simulación relativa de modo que el contrato simulado de arrendamiento de servicios disimulara uno de donación, se ejercita, por un lado, laacción rescisoria concursalcon fundamento en el artículo 71.1 y 2 de la Ley Concursal (actos dispositivos a título gratuito) para que se declare la ineficacia de la donación -se entiende que previa declaración de ineficacia del contrato simulado de arrendamiento de servicio- con restitución de las cantidades entregadas por la concursada a la entidad 'STELLA TINACAM, S.L.' en los dos años anteriores a la declaración de concurso por importe de 289.270 euros, más 48.818 euros de IVA y, de otro, cumulativamente a la acción rescisoria concursal, laacción de rescisión por fraude de acreedores, con fundamento en el artículo 71.6 de la Ley Concursal y 1291.3º del Código Civil , respecto de las cantidades abonadas por la concursada a la entidad 'STELLA TINACAM, S.L.' con anterioridad a los dos años previos a la declaración de concurso, por importe de 115.400 euros, más 18.464 de IVA;

c) subsidiariamente, y para el caso de que se entendiera que los pagos están amparados por una causa distinta de la mera liberalidad, se ejercita laacción rescisoria concursalcon fundamento en el artículo 71.1 y 71.3.1º de la Ley Concursal (actos onerosos a favor de persona especialmente relacionada), para la reintegración de las cantidades entregadas por la concursada a la entidad 'STELLA TINACAM, S.L.' en los dos años anteriores a la declaración de concurso por importe de 289.270 euros, más 48.818 euros de IVA y, cumulativamente a la reseñada acción rescisoria concursal, laacción de rescisión por fraude de acreedorescon fundamento en el artículo 71.6 de la Ley Concursal y 1291.3º del Código Civil , respecto de las cantidades entregadas por la concursada a la entidad 'STELLA TINACAM, S.L.' con anterioridad a los dos años previos a la declaración de concurso, por importe de 115.400 euros, más 18.464 de IVA, o la que, en su caso, resultase de la prueba que se practique en atención al importe que excediera de lo que pudiera considerarse precio razonable de mercado para los servicios prestados, de acreditarse la efectiva prestación de los mismos.

La sentencia dictada en primera instancia, tras afirmar su competencia objetiva, cuestionada extemporáneamente por la parte ahora apelante en el acto de la vista para que fuera examinada de oficio, acoge la acción ejercitada con carácter principal y declara la nulidad, por simulación absoluta, del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre las codemandadas y condena a la entidad 'STELLA TINACAM, S.L.' a la restitución a la masa activa de la cantidades percibidas por importe de 404.670 euros más 67.267,60 euros de IVA.

Frente a la sentencia se alza la codemandada 'STELLA TINACAM, S.L.' sobre la base de la siguientes alegaciones: a) insiste en la falta de competencia objetiva del juez del concurso para conocer de la acción de nulidad por simulación absoluta, así como respecto de las acciones rescisorias por fraude de acreedores para reclamar la restitución de las cantidades abonadas fuera del período de los dos años anteriores a la declaración de concurso, sin que las mismas puedan acumularse a las acciones rescisorias concursales que sí son competencia de dicho juez; b) rechaza la concurrencia de los indicios apreciados por la resolución apelada para declarar la nulidad del contrato con base en su simulación absoluta; y c) para el caso de que se acogiera la anterior alegación, también combate el resto de las acciones ejercitadas con carácter subsidiario en la demanda y que no han sido examinadas en la sentencia al acoger la acción principal.

SEGUNDO.-La parte apelante considera que la acción de nulidad por simulación absoluta, ejercitada con carácter principal, y las acciones rescisorias por fraude de acreedores para reclamar la devolución de las cantidades ingresadas por la apelante con anterioridad a los dos años previos a la declaración de concurso, no son competencia del juez del concurso de conformidad con el artículo 8 de la Ley Concursal , sin que tampoco estén amparadas por el artículo 71.6 de la Ley Concursal que, en su opinión, solo permiten impugnar actos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Por lo demás, considera que las acciones que no son competencia del juez del concurso no pueden acumularse a las acciones rescisorias concursales, además de por la mencionada falta de competencia objetiva, porque aquéllas deberían sustanciarse por los trámites del juicio ordinario y no pueden ventilarse por los trámites del incidente concursal ( artículo 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) de lo que concluye que debe declararse la nulidad de todo lo actuado de conformidad con el artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El tribunal no comparte ni una sola de las afirmaciones efectuadas por la parte apelante que desenfoca por completo el conocido y pacífico alcance del artículo 71.6 de la Ley Concursal a partir de lo cual realiza una original interpretación sobre la competencia objetiva del juez del concurso y la imposibilidad de acumular acciones impugnatorias extraconcursales con la acción rescisoria concursal, obligando, de forma manifiestamente injustificada, primero al juez de la anterior instancia y ahora al tribunal, a examinar de oficio su palmaria competencia objetiva, porque no consideró oportuno plantear en forma la correspondiente declinaría, omisión que no puede encontrar justificación en el cambio de dirección letrada de la parte apelante.

El sistema de reintegración diseñado por la Ley Concursal combina una acción propia que nace con la declaración de concurso, la acción rescisoria concursal ( artículo 71.1 de la Ley Concursal ), con otras acciones impugnatorias de carácter extraconcursal a las que expresamente se alude en el artículo 71.6 de la Ley Concursal .

El artículo 71.1 de la Ley Concursal permite, una vez declarado el concurso, la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

La rescisión concursal se hace pivotar sobre la existencia de perjuicio para la masa activa que, al margen de los supuestos en que dicho perjuicio se presumeiuris et de iure( artículo 71.2 de la Ley Concursal ) oiuris tantum(artículo 71.3), exige su cumplida prueba a cargo de quien ejercita la acción rescisoria (artículo 71.4).

El sistema de reintegración concursal se completa con la previsión del artículo 71.6 de la Ley Concursal que expresamente señala que:'6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de los actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo siguiente.'.

Entre las acciones impugnatorias extraconcursales que pueden ejercitarse ante el juez del concurso por los mismos trámites que la acción rescisoria concursal, que no son otros que los del incidente concursal, se encuentran la rescisoria por fraude de acreedores, la rescisoria por lesión, las de nulidad por simulación absoluta o relativa, debiendo en este último caso atacarse también el negocio disimulado, o las demás de nulidad y anulabilidad, cuyo ejercicio adquiere sentido, precisamente, frente a los actos realizados antes de los dos años previos a la declaración de concurso al poder ser atacados los realizados en dicho período por la acción rescisoria concursal de requisitos más laxos, la cual, además, está favorecida con presunciones de perjuicio.

Con relación a la acción pauliana, lo que puede extenderse a las demás acciones de impugnación, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 señala que: 'El art. 71 LC , además de configurar una acción rescisoria propia, denominada concursal, basada en el perjuicio para la masa activa, prevé expresamente que su ejercicio 'no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquellas contiene el artículo siguiente'. Lógicamente, entre estas acciones de impugnación se encuentra la acción pauliana, sin que exista ninguna razón para excluirla'.

En consecuencia, el juez del concurso es competente para conocer tanto de la acción rescisoria concursal como de las acciones de simulación y rescisorias por fraude ejercitadas acumuladamente en la demanda, que han de sustanciarse por los trámites del incidente concursal, sin que, por ello, exista razón alguna para rechazar su acumulación.

TERCERO.-La sentencia apelada estima la acción principal ejercitada en la demanda y declara la nulidad radical, por simulación absoluta, del contrato de arrendamiento de servicios bajo cuya cobertura se emitieron por la entidad 'STELLA TINACAM, S.L.' las facturas giradas a cargo de la concursada por un importe total de 404.670 euros más 67.282,60 euros de IVA, condenando a la citada sociedad a la restitución de los citados importes.

La resolución, con base en los indicios que reseña, rechaza que exista una causa negocial lícita que sustente el abono efectuado por la concursada a la codemandada de las cantidades objeto de reintegración.

En el recurso de apelación, la codemandada apelante, en lo que afecta a la acción apreciada en la sentencia, se limita a combatir exclusivamente la valoración probatoria realizada por el juzgador para rechazar la realidad de los indicios en que el juzgador funda la simulación o negar el alcance que se les atribuye. Mantiene así la parte apelante que los abonos efectuados están amparados por el contrato de arrendamiento de servicios suscrito con la concursada y que efectivamente se prestaron los servicios contratados. Ningún otro argumento se introduce en el recurso con relación a la acción estimada en la sentencia, lo que limita el examen de esta resolución a las cuestiones planteadas por la recurrente.

El tribunal participa sustancialmente de la declaración de hechos probados efectuada en la sentencia, más allá de errores puntuales que no desvirtúan la conclusión alcanzada en la resolución apealada.

Así, de la prueba practicada en primera instancia han resultado acreditados los siguientes hechos:

1.- La entidad 'TEMA GRUPO EMPRESARIAL, S.L.' está participada por don Francisco , titular del 93,30% del capital social, y la entidad 'STELLA TINACAM, S.L.', que ostenta el 6,70 % restante, siendo su administrador único don Francisco . Hasta el 23 de noviembre de 2010 el órgano de administración estaba integrado por dos administradores solidarios: don Francisco y su hija doña Melisa (documento nº 3 de la demanda y admisión de hechos).

2.- La mercantil 'TEMA GRUPO EMPRESARIAL, S.L.' y la entidad 'STELLA TINACAM, S.L.' son dos de los socios de la entidad concursada, la mercantil 'MONTAJES Y DECORACIÓN MAVICAM, S.L.', siendo la primera titular de un 92,40% del capital social y la segunda del 3,52%. Desde el 9 de junio de 2003 la sociedad estaba administrada por dos administradores solidarios don Francisco y su hija doña Melisa , cesando esta última el día 29 de octubre de 2010 (documento nº 1 de la demanda y admisión de hechos).

4.- Doña Melisa es socia única y administradora única de la entidad 'STELLA TINACAM, S.L.', siendo don Francisco apoderado de la sociedad desde el día 27 de mayo de 2009. La sociedad carece de personal asalariado (documentos nº 1 y 5 de la demanda y admisión de hechos).

5.- El objeto social de la entidad 'STELLA TINACAM, S.L.' está integrado por las siguientes actividades:'La compraventa y arrendamiento de todas clase de bienes inmuebles. La importación, exportación y comercialización de toda clase de muebles y objetos de regalo.'(documento nº 1 de la demanda).

6.- La entidad concursada efectuó pagos a la codemandada 'STELLA TINACAM, S.L.' por importe de 404.670 euros más IVA, en virtud de facturas emitidas entre el 30 de septiembre de 2009 y el 14 de enero de 2011, por servicios prestados entre enero de 2009 y el cuarto trimestre de 2010 (documentos nº 4 y 4 bis de la demanda y 6 de la contestación).

7.- No costa vestigio alguno de los servicios que la entidad 'STELLA TINACAM, S.L.' hubiera podido prestar a la entidad MONTAJES Y DECORACIÓN MAVICAM, S.L.'.

8.- El concurso de la entidad MONTAJES Y DECORACIÓN MAVICAM, S.L.' se declaró el día 22 de noviembre de 2011.

CUARTO.-La mera aportación por la codemandada 'STELLA TINACAM, S.L.' de un contrato privado de arrendamiento de servicios de fecha 18 de agosto de 2008 no justifica los pagos efectuados por la concursada cuando no se ha acreditado la efectiva prestación de los servicios facturados.

La falta de acreditación de la efectiva prestación de los servicios facturados, ajenos al objeto social de la apelante que ni siquiera tiene trabajadores, unida a los vínculos familiares existentes entre doña Melisa , socia única y administradora única de la entidad 'STELLA TINACAM, S.L.' y don Francisco , que es el padre de doña Melisa , titular del 93,30 % de capital social de la sociedad 'TEMA GRUPO EMPRESARIAL, S.L.' que, a su vez, es socio mayoritario de la concursada (92,40%), participando en ambas sociedades (la concursada y 'TEMA GRUPO EMPRESARIAL, S.L.') la entidad 'STELLA TINACAM, S.L.', permite concluir la simulación absoluta del contrato de arrendamiento de servicios aportado para intentar dar cobertura jurídica a los pagos, sin que se haya acreditado que éstos obedezcan a otra causa verdadera y lícita como, en su caso, la mera liberalidad, siempre negada, por lo demás, por la parte apelante.

La sentencia apelada no afirma que las sociedades codemandadas formen parte de un mismo grupo de empresas a efectos concursales ( disposición adicional sexta de la Ley Concursal que se remite al artículo 42.1 del Código de Comercio ), sino que lo que mantiene es que ambas formaban parte de un mismo grupo de empresas en sentido amplio, unas por el cauce del control y otras por el de coordinación.

En todo caso, no es relevante si las sociedades codemandadas forman parte o no de un grupo de sociedades a los efectos concursales, sino la vinculación familiar entre quienes directa o indirectamente controlan la sociedad concursada y la beneficiaria de los pagos.

Es más, la existencia de grupo podría justificar el desplazamiento patrimonial si realmente obedecía al interés de grupo, otra cosa es que se hubiera alegado y justificado el interés de grupo de modo que no resultase perjudicial para la masa activa.

Tampoco tiene la menor relevancia el error puesto de manifiesto por el apelante al destacar que la sentencia afirma que la sociedad concursada:'está y estuvo al tiempo de los pagos, administrada de modo solidario por D. Francisco y su hijaDoña Melisa ...', cuando lo cierto es que ésta cesó como administradora solidaria de la concursada el día 29 de octubre de 2010, tal y como siempre ha alegado la propia administración concursal. Lo relevante es que durante prácticamente todo el período en el que se efectuaron los pagos, doña Melisa fue administradora solidaria de la entidad concursada, pero, aunque no lo hubiera sido nunca, en nada afectaría a las conclusiones alcanzadas a la vista de las demás circunstancias ya expuestas.

Menor incidencia aún cabe atribuir, a los efectos de apreciar la simulación, si la entidad concursada y la codemandada tienen la consideración de personas especialmente relacionadas. No es relevante si la beneficiaria es persona jurídica especialmente relacionada con la concursada sino los vínculos que ya hemos puesto de manifiesto y que permiten apreciar la simulación.

Tampoco desvirtúa la apreciación de simulación efectuada en la sentencia el hecho de que en ésta erróneamente se declare probado que no se habían librado formalmente y en soporte documental las facturas abonadas, cuando aquéllas se acompañan a la propia demanda (todas menos una aportada por la codemandada con su contestación a la demanda). Aun cuando, efectivamente, las facturas obran en autos, la simulación se sostiene en los anteriores hechos que se han declarado probados.

En contra de la tesis de la parte apelante, el hecho de que la demandada haya aportado un contrato privado de arrendamiento de servicios suscrito entre las codemandadas no impide apreciar su simulación. Precisamente, como los pagos se pretenden amparar en la prestación de determinados servicios ejecutados en virtud del mencionado contrato es por lo que, conforme a los hechos antes reseñados, procede declarar su simulación.

Según la contestación de la demanda, los servicios prestados por la entidad 'STELLA TINACAM, S.L.' al amparo del contrato tenían por objeto el control de gestión de la concursada, proporcionando a ésta un proceso de control de costes y un control de procesos de fabricación con el objeto de lograr en el futuro una disminución de los costes salariales y un beneficio empresarial tendente a la posibilidad de reducir plantilla, así como la agilización de los procesos de emisión de facturas y supervisión del control de cobros.

La simulación resulta manifiesta si consideramos que la entidad 'STELLA TINACAM, S.L.' no tiene trabajadores, sin que resulte verosímil que la sola actividad de su socia y administradora única, hija del administrador único de la concursada y titular de la mayoría de su capital social a través de otra sociedad, sea capaz de generar una facturación de más de 400.000 euros entre junio 2009 y diciembre de 2010 y ello con independencia de su cualificación profesional, por otra parte no acreditada, sobre todo si consideramos que los servicios prestados son por completo ajenos al objeto social de la apelante y no se ha aportado ni uno solo de los informes y estudios supuestamente realizados.

Ya hemos reseñado que el objeto social de la entidad 'STELLA TINACAM, S.L.' está integrado por las siguientes actividades:'La compraventa y arrendamiento de todas clase de bienes inmuebles. La importación, exportación y comercialización de toda clase de muebles y objetos de regalo.'.El objeto social de la apelante no ampara los servicios que se dicen prestados, lo que es un indicio más de la simulación cualquiera que sea el código de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE) que la apelante haga figurar en sus declaraciones tributarias o cuentas anuales. Por lo demás, en las cuentas del ejercicio 2010, la sociedad hace constar el código CNAE 74.90 (Otras actividades profesionales, científicas y técnicas), en aplicación del Real Decreto 475/2007, que es el vigente para dicho ejercicio (documento nº 3 de la contestación a la demanda), que tampoco ampararía los servicios prestados más propios del código 69.20 (consultoría de gestión empresarial, entre otros).

Por último, y es lo más relevante a los efectos de apreciar la simulación, la entidad 'STELLA TINACAM, S.L.' no ha aportado ni uno solo de los informes y trabajos que han permitido facturar más de 400.000 euros, limitándose a acompañar a la contestación a la demanda como documento nº 7 un modelo de los listados que se realizaban en el trabajo y que eran necesarios para elaborar los análisis e informes.

Carece de justificación la falta de aportación de los informes y estudios en que se concretaban los servicios contratados a la apelante y más aún cuando sí se conserva una copia del contrato y en la contestación se afirma que los informes eran'remitidosa la mercantil por parte de mi representada, los cuales fueronentregadosy explicados detenidamente...'(página 9, énfasis añadido).

Como es obvio, de haberse realizado tales informes, los originales se hallarían en los archivos de la concursada y la apelante conservaría una copia de los mismos.

Aun cuando los trabajos se hicieran 'en remoto' utilizando el acceso a los servidores de la concursada, según se dice en el recurso de apelación en contra de lo afirmado en la contestación a la demanda, lo que no es admisible ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cierto es que tal circunstancia tampoco justificaría que la apelante no conserve copia de unos trabajos por los que ha facturado más de 400.000 euros.

Por último, aunque sobre esta cuestión nada se dice en el recurso de apelación, señalar, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 , que el fraude de acreedores, sin perjuicio de los requisitos exigidos para cada supuesto, puede servir de fundamento no solo a la acción rescisoria cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado pero con la intención de defraudar a los acreedores sino también a la acción de nulidad por causal ilícita, cuando ése sea el propósito perseguido por ambas partes y que justifique la celebración del contrato y, por último, en lo que aquí interesa, a la acción de nulidad por simulación absoluta cuando se aprecie, como en el supuesto enjuiciado, que las partes no tuvieron voluntad de celebrar contrato alguno, existiendo un mera apariencia negocial, estando integrada, precisamente, lacausa simulandi, por el fraude de acreedores que, cuando se trata de simulación, consideramos que no necesariamente tiene que referirse a acreedores actuales.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación determina, en aplicación de la regla prevista en el nº 1 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que las costas procesales causadas en esta instancia se impongan a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don José Ramírez González en nombre y representación de la entidad'STELLA TINACAM, S.L.'contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2014 , recaída en el incidente concursal nº 852/12 del concurso de acreedores nº 422/2012, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la parte apelante las costas causadas con su recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.