Sentencia CIVIL Nº 342/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 91/2022 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 91/2022

Juzgado de 1ª Instancia de La Roda

Proc. Ordinario 330/2020

APELANTE: D. Alexander y Dª Teodora

Procurador: D. Antonio-Manuel Sánchez Cuesta

APELADO: BBVA S.A.

Procurador: D. Antonio Ruiz-Morote Aragón

S E N T E N C I A NUM.

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE RAMÓN SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA

En Albacete a siete de julio de dos mil veintidós.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario nº 330/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de La Roda, y promovidos por D. Alexander y Dª Teodora contra BBVA S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2.021, por el Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la parte demandante.

Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 15 de junio de 2.022.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:DESESTIMARla demanda interpuesta por Alexander y Teodora contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. con condena en costas a la parte actora. - Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete, en el plazo de veinte días a partir del siguiente a la notificación, debiendo efectuar, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, el depósito de 50 euros, a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/09, de 3 de noviembre, que modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. - Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por los demandantes D. Alexander y Dª Teodora, representados por medio del Procurador D Antonio-Manuel Sánchez Cuesta, bajo la dirección del Letrado Dª Ana María López Pérez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada BBVA S.A., representada por el Procurador D. Antonio Ruiz-Morote Aragón, bajo la dirección del Letrado D. Carlos Pascual Vicens, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Alexander y Dª. Teodora se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Roda, en el procedimiento ordinario 330/2020.

Dicha sentencia desestimó la demanda interpuesta por los citados contra la entidad 'BBVA, S.A.'.

Alegaba la actora la suscripción el 19 de julio de 2016 de un Contrato de Arrendamiento Financiero de Bienes Muebles con seguro y el 20 de diciembre de 2018 de un Contrato de Póliza de Préstamo Empresarial, en los que intervinieron como arrendadora y prestamista la citada entidad, como arrendataria y prestataria la mercantil 'Transportes F.J. Lozoya S.L.U.' y como fiadores D. Alexander y Dª. Teodora, que ostentan la condición de consumidores.

Destaca la demandante que las cláusulas 18ª y 11ª respectivamente de las condiciones generales de estos contratos, bajo las rúbricas 'FIANZA' y 'Fiadores' contenían las cláusulas de afianzamiento en la que se obligaba a todos los fiadores a renunciar a los beneficios de excusión, división, orden y cualesquiera otro que pudieran corresponderles.

Sostiene la actora que dichas cláusulas no superan los controles de transparencia.

No resultan comprensibles, sin que los actores hubieran tenido la oportunidad real de conocer la trascendencia de la renuncia que efectuaban al tiempo de la suscripción del contrato.

Dado la falta de cumplimiento de los deberes de transparencia, los actores otorgaron un pacto con la entidad financiera que no hubieran aceptado de haber conocido sus consecuencias económicas y jurídicas, produciéndose un desequilibrio que determina su abusividad.

Ante ello, con fundamento en los artículos 7 y 8 de la LCGC y 83 del TRLGCU, solicitan que se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas en cuestión.

Ante esta pretensión, la demandada opuso de entrada la falta de legitimación activa de los actores, alegando que los contratos litigiosos fueron suscritos por aquélla y la citada mercantil, por lo que éstos, fiadores, no pueden solicitar su nulidad.

Seguidamente defiende la validez de la cláusula de afianzamiento, sin que la fianza solidaria pueda considerarse una cláusula abusiva, al derivar de una obligación legal prevista como tal en el Código civil.

A continuación, sobre la pretendida condición de consumidores de los actores, destaca la demandada que la apoderada de la deudora principal es hija de los mismos, que actuaron como avalistas de unas operaciones que se enmarcan en el ámbito empresarial, por un valor considerable, unos 200.000 euros.

Dado el carácter accesorio de la garantía, el garante debe mantener la misma condición, de consumidor o en su caso, profesional o empresario, que el obligado principal, por lo que en este caso se excluye la aplicación de la normativa tuitiva del consumidor a los fiadores.

Pues bien, la sentencia, sin entrar a valorar la abusividad o no de las cláusulas litigiosas, desestima la demanda.

Entiende el Juez a quo que la acción ejercitada no es la correcta para obtener la pretendida nulidad, debiendo haberse acudido a la acción de nulidad de los contratos ex artículos 1.300 y siguientes del Código Civil, al considerar que las cláusulas de afianzamiento constituyen un contrato autónomo y no condiciones generales de la contratación.

Ante ello, como hemos indicado, desestima la demanda, condenando a la actora al pago de las costas causadas.

SEGUNDO. Disconforme con esta resolución, formula apelación la parte actora.

En primer lugar invoca la vulneración de los artículos 1, 2, 3, 5.5, 6, 7, 8 y 9 de la LCGC en relación con la Directiva 93/13/CE, artículos 80 concordantes y siguientes del RDL 1/2007 de 16 de noviembre y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en especial el 82. 2. 2ºy del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE. Y del artículo 1255 CC límites a la voluntad de contratación.

Alega la recurrente que el pacto de fianza no fue negociado entre la prestamista y el consumidor y se impuso como una condición general de la contratación, sin que la demandada, sobre quien pesa tal carga, haya probado lo contrario.

Además el objeto del contrato es una cuenta de crédito y un 'leasing' y nada se dice de un contrato autónomo de fianza.

Así las cosas, el Juez a quo debió valorar su falta de transparencia y abusividad y al no haberlo hecho ha vulnerado los citados preceptos.

En segundo lugar se denuncia la vulneración de los artículos 217 y 218 de la LEC en relación con el artículo 24.1 CE y el error en la valoración de la prueba como premisa de la anterior vulneración. La Sentencia de primera instancia adolece de falta de motivación y congruencia de las sentencias, ya que no se ha motivado por el juzgador de primera instancia las razones que le llevan a resolver que las cláusulas litigiosas son contratos autónomos y no condiciones generales de la contratación.

En tercer lugar se invoca la vulneración de la doctrina de los actos propios, en cuanto la demandada denomina a las cláusulas de afianzamiento, condiciones generales de la contratación en uno de los contratos y condiciones particulares en el otro, teniendo registrados sus formularios de préstamo en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

En cuarto lugar y último lugar se alega la vulneración del artículo 394 de la LEC, rebatiendo la condena en costas, dada la existencia de serias dudas de hecho y de derecho sobre la naturaleza de la relación jurídica nacida entre las partes.

TERCERO:La sentencia apelada basa su conclusión, recogida más arriba, en la sentencia del Tribunal Supremo 56/2020 de 27 de enero, entendiendo esta Sala que de la misma no puede extraerse tal conclusión.

En el supuesto que dicha resolución examina, al igual que en el presente, se interpuso demanda por quienes en garantía de una operación de crédito afianzaron con carácter solidario y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden, el cumplimiento de todas las obligaciones y responsabilidades derivadas de aquélla, interesando la declaración de la nulidad por abusiva de la cláusula de afianzamiento.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda al considerar que no puede entenderse la cláusula de afianzamiento como una condición general de la contratación, sino como un contrato autónomo, con obligaciones propias, lo que hace improcedente la acción ejercitada conforme a los artículos 8 y 9 de la Ley 7/1998 , de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en adelante LCGC).

Recurrida la sentencia de primera instancia por la actora, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación al considerar, de forma sustancialmente coincidente con el Juzgado de lo Mercantil, que la fianza es un contrato autónomo, típico, regulado en el Código civil, y no una mera cláusula contractual, de donde colegía que la acción de nulidad de la fianza no puede sustentarse a través de una acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales, pues no es parte de un contrato sino un contrato en sí, que liga al fiador con el acreedor, y que como tal podrá ser impugnado a través de las normas generales de la nulidad de los contratos.

El Tribunal Supremo en esta resolución, al recordar la consideración contractual de la fianza en la jurisprudencia, recoge ciertamente la autonomía, dentro de la interdependencia y accesoriedad, entre ambos vínculos contractuales, principal y accesorio o de garantía (en este caso crédito y fianza)

Confirma conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada, el carácter diferenciado de una y otra obligación, de uno y otro contrato, el que da nacimiento a la obligación principal y el que constituye la obligación fideiusoria, con independencia de que ambos se formalicen o exterioricen en un mismo documento, como sucede en el caso del crédito hipotecario y el afianzamiento objeto de esta Litis.

Respecto a los Contratos de garantía, bajo el epígrafe 'Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor (aunque garantice una operación empresarial), resume la jurisprudencia del TJUE y de esa Sala:

Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; y 314/2018, de 28 de mayo ). Conforme a esta jurisprudencia, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

Respecto de los supuestos de préstamos con garantía se había suscitado la duda de cuál habría de ser la consideración del garante cuando el contrato de préstamo no entre en la calificación de relación de consumo, por ejemplo porque la prestataria sea una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116CCom ), planteándose la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no puede ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional.

Contestar a este interrogante requería un pronunciamiento previo sobre el carácter autónomo o diferenciado del vínculo contractual del que nace la garantía. Este fue precisamente el caso resuelto por la Sentencia de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo , referido en concreto a un contrato de fianza, en la que expresamente se invoca la misma jurisprudencia del TJUE a que acude el recurrente de esta casación, por referirse también a un supuesto similar. Decíamos entonces lo siguiente:

'En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (apartado 25).

'A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente 'ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal'. En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza.

Una vez deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil prestataria o acreditada el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, pues las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE , al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 ).

En consecuencia: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.

4.5.- Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza.

Consecuencia lógica de lo anterior es que las acciones individuales de no incorporación o nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse, al amparo de los arts. 8 y 9 de la LCGC, en relación con el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo de la celebración del contrato objeto de este recurso) y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor (con independencia de que el obligado principal lo sea o no). Y ello con las eventuales consecuencias previstas en los arts. 9.2 y 10.1 de la LCGC. Según este último:

'La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia', lo cual podrá tener lugar, según el art. 9.2, cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación 'afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil '.

Preceptos que concuerdan con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , al disponer:

'no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.'

De ello obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC ), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC ), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC ), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil ), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC ), etc.

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la Sentencia número 314/2018, de 28 de mayo ). En definitiva, como señaló la, con cita de la jurisprudencia de esta Sala, 'en los contratos de fianza o de garantía hipotecaria de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, deben ser objeto de los controles propios de la legislación sobre consumidores'.

En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC, antes visto (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 , Abanca).

Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.

También cabe destacar la respuesta que da la sentencia que analizamos al motivo de recurso que invocaba la contradicción en el hecho de que la ratio decidendi de la sentencia recurrida consiste en la afirmación nuclear de que 'deconformidad con lo preceptuado en el artículo 1822 del Código civil la fianza se configura como un contrato autónomo e independiente y no es una cláusula más del contrato no siendo posible su impugnación como cláusula abusiva sino promoviendo la nulidad del contrato de fianza', y que al hacerlo así, no distingue, diversamente al planteamiento al que responden las citadas Sentencias de la Audiencia provincial de Guipúzcoa, entre la cláusula (contrato de fianza) y la renuncia a los beneficios de extinción, división y orden contenidos en los arts. 1830, 1831 y 1837 del Código civil .

El problema jurídico sobre el que surge la contradicción, a juicio de la recurrente, estriba en determinar si la cláusula de afianzamiento es una condición general de la contratación y si puede mantenerse la validez de la cláusula de afianzamiento (contrato de fianza) y declarar a su vez la nulidad de la renuncia a los beneficios de extinción, división excusión y orden, por considerarse dicha renuncia abusiva en los términos contenidos en el art 3.1 de la Directiva 93/13 CEE , o si por el contrario se trata de dos elementos inescindibles (validez de la cláusula de afianzamiento y renuncia a los beneficios citados). Dicha contradicción se produce desde el mismo momento en que la sentencia recurrida considera que la cláusula de afianzamiento no es una condición general de la contratación y estima que no puede pedirse la declaración de nulidad por abusividad, sin entrar a valorar la renuncia a los beneficios indicados, en contradicción con las sentencias citadas de contraste.

Señala el Tribunal Supremo que no puede compartirse la afirmación sobre la existencia de contradicción entre la jurisprudencia menor de las Audiencias que se denuncia, pues es precisamente la diversidad de enfoques en los respectivos escritos rectores de los procedimientos lo que explica la distinta respuesta que dan las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia y de Guipúzcoa que se aportan como contradictorias, pues en las de esta última lo específicamente solicitado por los respectivos demandantes era la nulidad de la renuncia de los beneficios de excusión, orden y división, y no la nulidad completa de la fianza, sin que el análisis de la eventual nulidad de las correlativas cláusulas de renuncia en los casos examinados por la Audiencia de Valencia quede comprometido prima facie por la tesis que dicha Audiencia ha venido sosteniendo en las sentencias en relación con este tema, pues sobre lo que se pronunció fue sobre sendas peticiones de nulidad total de los contratos de fianzas y no de una o varias de sus concretas cláusulas o estipulaciones.

Como resulta de lo que hemos dicho anteriormente, dada la subsunción de los contratos e fianza en que el fiador actúe como consumidor, en el ámbito de la Directiva 13/93 CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts.. 1831 y 1.837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas en particular respecto de los garantes en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción y el tratamiento secundario o no, dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula.

CUARTO:Pues bien, conforme a lo anterior, sin perjuicio de que la fianza, como sostiene el Juez a quo, sea considerada como un contrato autónomo respecto a la obligación principal (préstamo), siendo obligaciones completamente diferentes, la posibilidad de alegar la posible abusividad de la cláusula de renuncia al beneficio de división, orden y excusión, y el pacto de solidaridad,aplicando los controles de incorporación, transparencia y abusividad de la cláusula, sí que ha sido reconocida por el propio Tribunal Supremo en las sentencias que cita la propia resolución apelada ( STS 56/2020, de 27 de enero y STS 101/2020, de 12 de febrero , entre otras).

En lo referido al análisis de transparencia de la cláusula, establece nuestro Alto Tribunal que hay que comprobar si la indicada cláusula permite al fiador ' conocer el alcance del riesgo asumido', o lo que es lo mismo, si sabe que, con la firma de esa cláusula, en caso de impago del prestamista, el prestatario podrá dirigirse directamente contra él. Para ello, es necesario revisar la redacción de los términos de la fianza, así como si contiene 'una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas', teniendo en cuenta, además, que son estipulaciones 'expresamente previstas y autorizadas por el Código civil'

Establecido así que en los casos en que el fiador actúe como consumidor en un contrato, resulta de aplicación la Directiva 13/93/CEE y, por tanto, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas del contrato de fianza y, singularmente, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división, a fin de permitir el perfecto conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula, procede, contra lo concluido en la instancia, analizar la cláusula en cuestión.

Para ello ha de establecerse la condición de consumidores de los actores.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Mayo de 2018 se pronuncia sobre la posibilidad de reconocer la condición de consumidor al garante o fiador del prestatario empresario o profesional.

Nos recuerda al respecto que ' el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente « ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal ».

En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26). Con lo cual resuelve el ATJUE ( de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu) que « los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910 ) deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

(...)

Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 , ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34):

« De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado».

Y en cuanto a esta ' participación significativa en el capital social ', aclara la misma Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Mayo de 2018 que venimos siguiendo que ' Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (EDL 1988/12634 )( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º (EDL 2003/29207)), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 (EDJ 2018/1778)) '.

El criterio jurídico para reconocer al fiador la condición de consumidor - que no ostenta la deudora principal -es que el fiador o garante carezca de toda vinculación funcional con el prestatario, de todo interés en la operación.

En este supuesto los demandantes apelantes son los padres de la apoderada de la prestataria, los cuales actúan como fiadores. No se deduce de esta intervención de afianzamiento ningún interés económico o profesional, no existe ninguna participación en la actividad empresarial de la deudora. Se trata de un interés familiar, y por lo tanto aquéllos tienen la condición de consumidores.

QUINTO:Sentado lo anterior, como hemos indicado, lo determinante para la transparencia de las cláusulas litigiosas es que el fiador sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

En el caso que nos ocupa, revisadas por la Sala las cláusulas controvertidas, entendemos que las mismas superan ese control reforzado de transparencia, de modo que los fiadores comprendieron las cláusulas de fianza que firmaban y las consecuencias económicas que se derivaban para ellos.

Las cláusulas se recogen, en uno de los contratos en la estipulación XVIII y en otro en la bajo el título 'FIANZA' y ''Fiadores',con el siguiente tenor:

'XVIII: FIANZA.

El/los Garante/s garantiza/n, solidariamente entre ellos, caso de ser varios y solidariamente con el Cliente, todas las obligaciones contraídas por este último resultantes del presente contrato, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división y con especial renuncia a lo dispuesto en el artículo 1.851 del Código Civil en cuanto a la no extinción de la fianza por la prórroga o prórrogas concedidas al Cliente haciendo extensiva esta fianza a cualesquiera prórrogas, renovaciones, novaciones o modificaciones de cualquier tipo, expresas o tácitas, que pudieran producirse en las obligaciones de este contrato, hasta la total extinción de las mismas.'

'UNDÉCIMA: Fiadores

El fiador/es que en su caso figuren en la rúbrica INTERVINIENTES, garantizan solidariamente entre ellos en caso de ser varios y solidariamente con el prestatario/s, todas las obligaciones que ésta/éstos contrae/n por el presente contrato, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división. Con especial renuncia a lo dispuesto en el artículo 1851 del Código Civil, esta fianza se hace extensiva a cualesquiera prórrogas, renovaciones, novaciones o modificaciones de cualquier tipo, expresas o tácitas que pudieran producirse en las obligaciones contenidas en esta póliza hasta la total extinción de las mismas.'

Como se ve, el texto que proclama la solidaridad y recoge la renuncia es corto, claro y sencillo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales.

Además, la solidaridad o la renuncia a los beneficios no se incluye subrepticiamente en una cláusula separada del contrato, sino que forma parte de la propia de afianzamiento, resultando imposible que la fiadora no la advirtiera a poco que leyera esa estipulación, que es la que le afecta directamente en el contrato.

Por último, cabe referirse a la última argumentación de la citada sentencia del Tribunal Supremo 56/20: ' Finalmente, no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE).'

SEXTO.- Procede en definitiva, la desestimación de la demanda formulada, al igual que se concluye por el Juez a quo, aunque por fundamentos distintos a los de la sentencia recurrida, por lo que no se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alexander y Dª Teodora contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Roda, en el procedimiento ordinario 330/2020, confirmamos dicha resolución, sin hacer especial imposición de costas en la alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.