Sentencia Civil Nº 343/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 848/2011 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00343/2012

Fecha: 26 DE JUNIO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 848/2011

Ponente: ILMO. SR. D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

Apelantes-Demandantes: D. Rogelio y Dª Fátima

PROCURADOR: Dª ADELA CANO LANTERO

Apelado-Demandado: Dª Marina

PROCURADOR: Dª ALICIA PORTA CAMPBELL

Autos: 175/09 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 70 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En la Villa de Madrid, a veintiséis de junio de dos mil doce.

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por su presidente, FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ, y por los magistrados ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del Juicio Ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Setenta de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el número 175/2009 (Rollo de Sala número 848/2011), que versa sobre responsabilidad extracontractual, y en el que son parte: como APELANTE y DEMANDANTE, DOÑA Fátima , defendida por el letrado don Juan María Cortés Lahuerta y representada, en ambas instancias, por la procuradora doña Adela Cano Lantero; y, como APELADA y DEMANDADA, DOÑA Marina , defendida por el letrado don Carlos Coladas Guzmán y representada, en ambas instancias, por la procuradora doña Alicia Porta Cambell. Y siendo ponente el magistrado ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Setenta de Madrid dictó, en fecha cinco de julio de dos mil once, sentencia definitiva en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 175/2009, efectuando los pronunciamientos concretados en el FALLO de dicha resolución, que es del siguiente tenor literal:

«... Que estimando la excepción de prescripción de la acción formulada por la demandada D.ª Marina , DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.ª Adela Cano Lantero en nombre y representación de D.ª Fátima frente a D.ª Marina , todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la actora ...».

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandante -actuando por sí y como sucesora procesal, como heredera única, de su fallecido padre don Rogelio - interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, solicitando que por la Sala correspondiente de dicho Tribunal se dictase nueva sentencia por la que se revocase la apelada, rechazando la excepción de prescripción y estimando íntegramente la demanda, declarando que los daños ocasionados en la vivienda de la actora han sido causados por la deficiente construcción de la vivienda propiedad de la demandada, tal y como establecen los informes periciales aportados, como así por su indebida construcción al no contar con la licencia para ello, condenando a la demandada a realizar los trabajos de remoción del origen de los daños, de acuerdo a como determinan los informes periciales aportados, y a la reparación de los propios daños en la forma que determinan tales informes periciales, y todo ello con expresa condena de costas del procedimiento a la parte demandada.

TERCERO.- La representación procesal de la demandada, doña Marina , dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación interpuesto de adverso, solicitando que por la Sala se dictase sentencia mediante la que se desestimase íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario con condena en costas.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala y señalándose la audiencia del día veinte de junio de dos mil doce, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del meritado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión que configura y define el objeto del proceso al que la presente alzada se contrae persigue, en definitiva, la reparación de los daños y perjuicios ocasionados a la actora como consecuencia de los desperfectos originados en la vivienda, hoy de su exclusiva propiedad, como consecuencia de las obras de demolición y edificación efectuadas en la finca colindante, propiedad de la demandada, por la entidad mercantil «CONSTRUCCIONES ALBINO RODRÍGUEZ, SL» -tal y como se pone de manifiesto con los informes periciales acompañados a la demanda y obrantes a los folios 24 a 32, 36 a 40 y 41 a 46-.

No debiendo olvidarse en este punto que la obligación de reparar un daño, es decir, de reponer, restaurar, o restablecer el bien, derecho o interés lesionado, en toda su integridad, presente un doble aspecto o alcance. Por un lado, el resarcimiento del menoscabo sufrido por el bien, derecho o interés jurídicamente protegido, lesionado o vulnerado, bien en forma específica -resarcimiento in natura-, bien mediante la fijación de un equivalente pecuniario - resarcimiento por equivalente, o indemnización en sentido estricto-. Y, por otro lado, la cesación de las causas productoras del daño, a fin de conseguir una completa reparación, pues, en otro caso, la situación lesiva se iría prolongando en el tiempo y no se conseguiría nunca la reparación o indemnidad perseguidas.

SEGUNDO.- La pretensión así definida encuentra su fundamento legal último en lo prevenido, con carácter general, por los artículos 1902 y 1903 del Código Civil .

Efectivamente, el artículo 1902 del Código Civil establece, con carácter general, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios originados por una acción u omisión propias, interviniendo culpa o negligencia -Responsabilidad extracontractual o por culpa extracontractual (propia)-.

Igual obligación indemnizatoria resulta también exigible -como establece el artículo 1903 del mismo Cuerpo Legal - respecto de los daños y perjuicios originados por la conducta de otra persona, por la que se debe responder por la omisión de la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos -Responsabilidad por el hecho ajeno o por culpa IN ELIGENDO o IN VIGILANDO-.

TERCERO.- La declaración de responsabilidad por culpa extra-contractual propia precisa, conforme a pacífica, reiterada y conocida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la concurrencia de los siguientes requisitos o elementos:

1.- La existencia de una acción u omisión generadora de una conducta imprudente o negligente, por falta de las prevenciones y cuidados impuestos por la prudencia, con-forme a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, para prevenir el evento dañoso, atribuible a la persona o entidad contra la que la acción se dirige.

2.- La realidad de un daño, lesión, perjuicio o sufrimiento moral a la accionante; es decir de un menoscabo o detrimento en su patrimonio material, en su integridad, o en sus bienes o derechos extrapatrimoniales.

3.- La relación o conexión causal entre el daño y la conducta culposa, de manera que el primero sea consecuencia natural y necesaria de la segunda.

4.- El ejercicio de la acción dentro del término legal de prescripción de un año, previsto en el artículo 1968 del Código Civil .

CUARTO.- De igual modo, para que surja la responsabilidad por el hecho ajeno, resulta precisa; como tiene igualmente declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 4 de enero y 16 de marzo de 1982 y de 3 de abril y 10 de mayo de 1984 - la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Un comportamiento culposo, generador de un daño a tercero. Lo que supone la concurrencia de los tres primeros requisitos o elementos enumerados en el precedente Fundamento de Derecho.

2.- La existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la persona frente a la que se dirige la reclamación.

3.- Que el comportamiento culposo o negligente haya tenido lugar en la realización del servicio o función encomendada por la persona frente a la que se dirige la reclamación, o con ocasión de las mismas.

4.- El ejercicio de la acción dentro del término legal de prescripción de un año, previsto en el artículo 1968 del Código Civil .

En este punto, ha de tenerse presente -como puede inferirse, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1979 , 2 de noviembre de 1983 y 26 de junio y 9 de julio de 1984 -, en primer lugar, que la responsabilidad fundamentada en el artículo 1903 es directa en cuanto puede exigirse sin demandar al dependiente, por ser una derivación de la culpa IN ELIGENDO o IN VIGILANDO, que se establece en razón del incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas que están bajo la dependencia de otras y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos, exigiendo como presupuesto la culpa IN OPERANDO del dependiente o empleado, pues si falta ésta ningún reproche puede hacerse al empresario por defecto o falta de vigilancia.

Y, en segundo lugar, que cuando se trata de contratos no determinantes de relaciones de subordinación entre las partes contratantes, falta toda razón esencial para aplicar el artículo 1903, puesto que, por lo general, no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiere reservado participación en los trabajos o parte de ellos sometiéndolos a su vigilancia y dirección.

QUINTO.- Delimitado, por tanto, en la forma expuesta, el ámbito normativo de la pretensión objeto del proceso, debe determinarse, con carácter previo, si al tiempo de interposición de la demanda -2 de enero de 2009, como justifica la diligencia de presentación en el Decanato de los Juzgados de Madrid estampada al folio 2- la acción en que se sustenta se hallaba, o no, prescrita.

Para ello, ha de recordarse que para el cómputo del plazo legal de prescripción establecido en el artículo 1968 del Código Civil , como recuerda, entre otras, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2007 , es consolidada doctrina jurisprudencial la de que «...cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se inicia ("DIES A QUO") hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuándo se produce o ha producido ese "definitivo resultado" que, en relación con el concepto de daños continuados , se nos ofrece como algo vivo, latente y concordante precisamente con la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección...».

Y desde esta perspectiva, los informes periciales aportados con la demanda ponen de manifiesto que los daños apreciados en la vivienda propiedad de la actora no se han materializado, hasta el momento, en toda su extensión y han continuado manifestándose y agravándose a lo largo del tiempo, evidenciándose, de este modo, la persistencia del hecho causal determinante de los mismos.

En la medida de ello, al establecerse el origen de todos aquellos daños en la defectuosa ejecución de las obras llevadas a cabo en la finca colindante a la de la actora, propiedad de la demandada, y al no haberse subsanado, en modo alguno, tales defectos o vicios resulta evidente que no puede, en ningún caso, entenderse prescrita la acción ejercitada por la demandante, al no poder considerarse iniciado el cómputo del correspondiente plazo prescriptivo, dado el carácter continuado de los daños causados.

Por consiguiente, con acogimiento del recurso de apelación interpuesto, debe revocarse la sentencia apelada y, asumiendo esta Sala la instancia, entrar a examinar el fondo de la cuestión debatida en el proceso.

SEXTO.- El examen de las actuaciones -efectuado por la Sala en cumplimiento de la función revisora que le es propia- pone asimismo de manifiesto, que los elementos probatorios aportados al proceso no permiten establecer, en forma adecuada, cumplida y suficiente, la intervención que la demandada tuvo, o se reservó, en el proceso de ejecución de las obras llevadas a cabo, en su propiedad, por la entidad «CONSTRUCCIONES ALBINO RODRÍGUEZ, SL», empresa constructora indudablemente autónoma en su organización y medios.

Consecuentemente, resulta evidente que la causación del resultado lesivo que fundamenta el ejercicio de la pretensión objeto del proceso pudo haber sido potencialmente originado no sólo por la conducta imprudente exclusivamente imputable a la demandada, sino también por la conducta imprudente exclusivamente imputable a una tercera persona extraña a la relación jurídico procesal -la empresa constructora- de la que la demandada no se encuentra legalmente obligada a responder; o, incluso, por la conducta imprudente concurrente de la demandada y del tercero.

En la medida de ello, devenía necesaria la intervención en el proceso de dicha entidad constructora. Y ello, a fin de evitar e impedir que el pronunciamiento de la sentencia pudiera afectar a dicho tercero, con quebranto del principio de audiencia bilateral, que integra el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución -como acontecería en el supuesto de que en el presente proceso se excluyera la responsabilidad de la aquí demandada-, o un eventual riesgo de pronunciamientos contradictorios -como acontecería en el supuesto de que en un ulterior proceso se excluyera también la responsabilidad del tercero-, con quebranto, asimismo, de la efectiva tutela jurisdiccional impetrada por la parte demandante en su demanda.

SÉPTIMO.- En este sentido, es preciso recordar que, conforme a reiterada, consolidada y conocida doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -Sentencias de 30 abril de 1982 , 28 de febrero de 1983 , 31 de octubre de 1984 , 17 de febrero de 1986 , 3 de abril de 1987 , 22 de enero de 1988 , 7 de junio de 1.988 , 12 de diciembre de 1988 , 20 de febrero de 1989 , 26 de junio de 1989 , o 20 de diciembre de 1989 , entre otras-, la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios derivados de culpa corresponde a todos cuantos con su conducta contribuyeron efectivamente a la producción del resultado lesivo. Y, al cumplimiento de tal obligación deberá subvenir cada uno de los posibles causantes o responsables implicados en proporción al grado de incidencia e intensidad con que cada una de sus conductas hubiere contribuido a la producción de dicho resultado; ó, en forma solidaria entre todos ellos frente al perjudicado, en el supuesto en que la participación de cada uno de esos posibles causantes o responsables no pudiera especificarse o no fuera susceptible de cualificación y cuantificación.

De ahí que la propia jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, aún afirmando la responsabilidad solidaria de los posibles causantes, venía a exigir que todos ellos hubieren sido codemandados -Sentencias de 8 de febrero de 1983 , 13 de noviembre de 1985 , 8 de julio de 1988 , 28 de septiembre de 1993 , 15 de junio de 1994 y 3 de noviembre de 1999 - ya que la parte actora sólo puede demostrar -como le corresponde- la imposibilidad de atribución individual de la culpa a cada uno de los potenciales causantes, si todos estos han tenido intervención en el proceso; pues al tratarse de una solidaridad impropia -no derivada del pacto ni de la ley- nacida ex post facto, de la propia sentencia y por razones de protección al dañado, resulta exigible que todos los varios sujetos sean declarados en la sentencia como responsables, lo que necesariamente comporta que los mismos hayan intervenido como partes en el proceso.

OCTAVO.- La defectuosa constitución de la relación jurídico procesal -por no haber sido llamadas al proceso todas aquellas personas que podían encontrarse interesadas en la relación jurídica controvertida y que podían resultar afectadas o alcanzadas por el fallo, ostentando o pudiendo ostentar un interés legítimo en impugnar el pronunciamiento que pudiera recaer en el proceso- origina, conforme a reiterada y conocida doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya cita pormenorizada resulta ociosa, una clara situación procesal de litisconsorcio pasivo necesario, apreciable incluso de oficio dada su incuestionable naturaleza de orden público, tal y como, por otra parte, tiene, asimismo, reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -«...la situación de litisconsorcio pasivo necesario, cuando exista en el caso concreto sometido a resolución, tiene imperativamente que ser apreciada de oficio por el órgano jurisdiccional, tal como lo reitera la jurisprudencia...» ( Sentencia de 25 de enero de 1990 )-.

NOVENO.- La concurrencia de tal defecto procesal, que es de obligada e imperativa apreciación, incluso de oficio, por los Tribunales, dada su naturaleza de orden público, y que no es susceptible de subsanación en la presente alzada al carecer este tribunal de competencia funcional para ello, determina la existencia de una infracción procesal que provoca, habida cuenta de lo establecido en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la nulidad radical de la sentencia objeto de la presente alzada y de todo lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa prevenido en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , momento en que tal defecto debió haber sido apreciado y subsanado conforme a lo prevenido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al que han de retrotraerse las actuaciones.

Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto, como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 , dichas normas permiten al Tribunal decretar una nulidad de oficio cuando se aprecie un defecto de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, y, en el presente caso, la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal, de orden público, apreciado. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.

En este sentido, ha de recordarse que, como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación.

DÉCIMO.- En consecuencia, apreciando de oficio la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, en el proceso al que el presente Rollo de Apelación se contrae, procede declarar la nulidad de todo lo actuado reponiendo las actuaciones al momento procesal de la Audiencia Previa prevenida en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de que se proceda a subsanar, conforme a lo establecido en el artículo 420 de dicha Ley Procesal aquel defecto procesal.

UNDÉCIMO.- Por aplicación de lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede efectuar expresa y especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

DUODÉCIMO.- La estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia apelada determina, por aplicación de lo prevenido por los apartados Ocho y Nueve de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial -introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- la devolución a la entidad recurrente de la totalidad del depósito en su día constituido para la interposición del presente recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Fátima contra la sentencia dictada, en fecha cinco de julio de dos mil once, por el Juzgado de Primera Instancia número Setenta de los de Madrid , en el proceso sustanciado por los trámites del Juicio Ordinario ante dicho Juzgado bajo el número de registro 175/2009 (Rollo de Sala número 848/2011), y en su virtud,

PRIMERO.- Revocar en su totalidad, y dejar sin efecto, la meritada sentencia apelada.

SEGUNDO.- Apreciar, de oficio, la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, en el expresado proceso.

TERCERO.- Declarar la nulidad de todo lo actuado en el reseñado proceso, incluida la sentencia apelada, desde el acto de la Audiencia Previa.

CUARTO.- Reponer las actuaciones al momento procesal de la Audiencia Previa prevenida en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de que se proceda a subsanar, conforme a lo establecido en el artículo 420 de dicha Ley Procesal el defecto procesal apreciado de defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario.

QUINTO.- No hacer expresa y especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

SEXTO.- Devolver a la recurrente, doña Fátima , el depósito en su día constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma puede ser susceptible, en su caso, de recurso de Casación y/o de recurso extraordinario por infracción procesal para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberá interponerse ante este tribunal que la dictó, previa constitución del depósito de CINCUENTA EUROS a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ (presidente), ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, que la han constituido.-

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.