Sentencia Civil Nº 343/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 498/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00343/2014

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 498/1

4Asunto: Juicio Ordinario

Número: 164/13

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Lalín

Ilmos. Sres. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUERDÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.343

En Pontevedra, diecisiete de octubre de dos mil catorce.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 498/14, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados con el núm. 164/13 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lalín, siendo apelante la entidad ' NOVAGALICIA BANCO, S.A.', representada por la procuradora Sra. Fernández Ramos y asistida por el letrado Sr. Dupuy López, y parte apelada D. Eugenio , representado por la procuradora Sra. Blanco Mosquera y asistida por el letrado Sr. Pardo Pedernela. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER .

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 27 de junio de 2014 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Lalín en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de Germán , representado por la Procuradora Sra Blanco Mosquera y defendida por el letrado Sr Pardo Pedernela, contra NCG BANCO SA, representado por la Procuradora Sra Fernández Ramos y defendido por el letrado Sr Dupy, DEBO

1º Declarar y declaro la nulidad de la orden de compra denominada '08 PREF CAIXANOVA EMISIONES SA' suscrita con la entidad demandada, en fecha de 13/04/2005, entre la entidad demandada Germán

2º Condenar y condeno a la entidad Nova Galicia Banco a restituir a la cantidad invertida (40020 euros) incrementado en los intereses legales del dinero desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión.

Y el demandado deberá devolver el importe de la cantidad que hubiera recibido (18405,20 euros) y de los intereses generados por las obligaciones suscritas (7706,08 euros), con los intereses legales del dinero desde la fecha de su recepción.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La liquidación se llevará a cabo, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia conforme a las bases indicadas.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la entidad 'NCG Banco, S.A.' se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2014 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte nueva sentencia por las que, estimando el recurso, se desestimen íntegramente las pretensiones ejercitadas por la actora, con expresa imposición de costas.

TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte actora, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 19 de septiembre de 2014 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dictara resolución confirmando íntegramente la de instancia, con imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 3 de octubre de 2014 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER , que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que esta Sala comparte y tiene por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.

PRIMERO.- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso los siguientes:

1º En fecha 29 de junio de 1999, D. Germán , mecánico de profesión y cliente de la sucursal que la antigua 'Caixavigo' tenía en el lugar de Bandeira (Silleda), aunque quien se relacionaba en realidad con los empleados de la oficina y efectuaba materialmente las operaciones, con su aquiescencia, era su padre D. Marcos , suscribió con la citada entidad un contrato denominado de depósito o administración de valores, al amparo del cual el Sr. Marcos formalizó en fecha no precisada de 2003 una orden de suscripción de obligaciones subordinadas de la clase Caixanova E/04-08-03, y, en fecha no concretada de 2004, una segunda orden de suscripción de obligaciones subordinadas de la clase Caixanova E/8-1-03 (cfr. las copias del contrato y de los extractos de posición de valores -folios 105 y ss.-).

2º En fecha 13 de abril de 2005, D. Marcos , en nombre y con la anuencia tácita de su hijo, suscribió una orden de compra de 667 participaciones preferentes, Caixanova E/02-05-2005, por importe de 40.020 euros (cfr. la orden de suscripción de los extractos de posición de valores -folios 104 y 106 y ss.-).

3º Asimismo y siempre con la cobertura del contrato de depósito celebrado en 1999, en fecha ignorada del año 2009, D. Marcos formalizó por cuenta de su hijo sendas órdenes de suscripción de participaciones preferentes, Caixanova E/02- 02-2005, por importe de 18.000 euros, y Caixanova Caixanova E/17-06-2009, por importe de 70.000 euros (cfr. las copias de los extractos de posición de valores que evidencian la realidad de las dos operaciones apuntadas -folios 106 y ss.-).

4º No constan los ejemplares, ni originales ni por copia, de las mencionadas órdenes de compra de obligaciones subordinadas formuladas en los años 2003 y 2004, como tampoco de la orden de adquisición de participaciones preferentes suscrita en 2009, ni, en consecuencia, existe la más mínima constancia documental de cual fuera su contenido, derechos y obligaciones de las partes e información facilitada al cliente.

5º En la orden de suscripción de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 13 de abril de 2005, única de la que existe constancia documental, se recogía la siguiente información al pie (cfr. folio 104):

' Los principales riesgos derivados de la Emisión, que se encuentran desarrollados en el Tríptico Resumen del Folleto Informativo Completo de la Emisión que el abajo firmante declara haber recibido, son los siguientes:

i. Riesgo derivado de la no percepción de la remuneración en los supuestos en que (a) el Beneficio distribuible de la Caja o de su Grupo Consolidado sea inferior a las remuneraciones pagadas y pagaderas durante el período de devengo en curso correspondientes a todas las participaciones preferentes que cuenten con una garantía de CAIXANOVA en términos similares a la de la presente Emisión, así como al cumplimiento de las limitaciones sobre recursos propios impuestas por la normativa bancaria, y

ii. Riesgo derivado de la liquidación de la Emisión, en los supuestos de liquidación o disolución del Garante y en supuestos de reducción y aumento de capital simultáneo del Garante, en cuyo caso no se garantiza la percepción del 100% del valor nominal.

En caso de liquidación del EMISOR, se procederá a la liquidación de la emisión, teniendo prioridad en el cobro, por delante de los titulares de participaciones preferentes, (i) los titulares de obligaciones o derechos de crédito que gocen de garantía real; (iii) los titulares de obligaciones u otros derechos de crédito ordinarios y (iii) los titulares de obligaciones u otros derechos de crédito subordinados. No obstante, los titulares de participaciones preferentes tendrán prioridad en el cobro sobre los accionistas ordinarios del EMISOR.'

6º Asimismo, y junto con la orden de suscripción de participaciones preferentes de 2009, D. Marcos firmó un tríptico con indicaciones genéricas sobre las participaciones preferentes, aspectos relevantes y factores de riesgo de los valores, si bien al final del enunciado de los mencionados factores de riesgo se incluía una mención susceptible de restar importancia al mismo, y así, tras aludir al 'riesgo de no percepción de las remuneraciones' por ' estar condicionado el pago a la distribución de Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.7.1 de la Nota de Valores', se indicaba el beneficio distribuible de Caixanova en los tres últimos ejercicios por valor de 178.573.000 (2008), 178.005.000 (2007) y 132.570.000 euros (2006), o tras aludir al 'riesgo de absorción de pérdida', se decía ' en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante, se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal... '. La segunda parte del tríptico se dedicaba al balance de situación consolidado de los tres últimos ejercicios de la entidad (véase la copia del tríptico -folios 118 y ss.-).

7º No consta acreditado que el tríptico que el Sr. Marcos recibió en 2009 le fuera entregado también con ocasión de suscribir la orden de compra de participaciones preferentes de 13 de abril de 2005 (nótese que la copia del tríptico que se aporta aparece fechada el 10 de junio de 2009 y responde a la emisión de participaciones preferentes de ese año, por lo que, en todo caso, se correspondería con la operación realizada en 2009, nunca con la efectuada cuatro años antes).

8º No se practicó a D. Germán ni D. Marcos cuestionario o test de idoneidad o de conveniencia de ninguna clase dirigidos a valorar su formación y experiencia en productos financieros (la negativa del demandante no ha sido desvirtuada ni documental ni testificalmente, antes al contrario, como luego se verá).

9º Ante las noticias publicadas en relación con la situación de Novagalicia Banco, S.A., y la imposibilidad de recuperar el importe de la inversión, D. Germán interpuso demanda en la que, con cita de los arts. 1259 y 1261 del Código Civil , solicitó la nulidad de la orden de compra de 667 participaciones preferentes formalizada el 13 de abril de 2005, al haber sido suscrita por su padre sin la debida autorización del actor, que creía que la cantidad estaba depositada en una cuenta a plazo. Subsidiariamente, interesa la anulación de la operación por concurrir vicio invalidante en el consentimiento y que se concreta en el error esencial e inexcusable sufrido por su padre como consecuencia de la defectuosa información facilitada por la entidad demandada, cuya conducta indujo directamente al error.

10º La entidad demandada se opuso a la demanda argumentando que fue el actor quien, interesado en obtener un mejor rendimiento de parte de su capital disponible y con formación en la materia, ya que era un usuario habitual de productos financieros complejos y había realizado inversiones en bolsa y en otros valores, decidió comprar las participaciones preferentes porque ofrecían una rentabilidad sustancialmente superior a la de las imposiciones a plazo, siendo consciente de las características de los productos y de sus riesgos tanto por la información ofrecida por los empleados de la oficina bancaria, personalmente y a través del tríptico o resumen del folleto de emisión que se le entregó, como por su propia experiencia anterior. Con este soporte fáctico, la demandada alega la caducidad de la acción por haber transcurrido más de cuatro años desde la compra de las participaciones preferentes, niega la existencia de error o vicio alguno del consentimiento y la confirmación sanatoria que derivaría de la propiedad de otros títulos de renta y de la percepción de elevados intereses durante varios años sin objeción alguna, y, subsidiariamente, invoca la compensación con los intereses recibidos por la demandante.

11º En el curso del procedimiento se realizó una operación de canje de valores en virtud de la cual el demandante recibió 18.405,20 euros.

12º El Juzgado 'a quo' aborda con carácter previo la afirmada caducidad de la acción, que descarta al considerar que el cómputo del plazo de cuatro años se realiza, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, entendiendo por tal el momento en que están cumplidas las prestaciones de ambas partes, de manera que, tratándose respecto de las preferentes de un producto de carácter perpetuo, el contrato continuaba desplegando efectos en el momento de interposición de la demanda. Una vez descartada la excepción, la sentencia analiza la prueba practicada y concluye, primero, que si bien el demandante no suscribió personalmente ni autorizó de modo expreso el contrato, sí que ha realizado actos expresos de consentimiento u disposición sobre el objeto del mismo, por lo que entiende que prestó un consentimiento tácito a la operación, rechazando así la pretensión de nulidad radical por falta absoluta del consentimiento; y, segundo, que la entidad bancaria demandada incumplió su obligación de informar sobre las características del producto, lo que vició el consentimiento del demandante, que carecía de experiencia en productos de inversión y aceptó la operación confiando en el asesoramiento prestado por la empleada de la sucursal que ofreció el producto como un valor seguro sin informarles de los riesgos de la operación, induciéndole a error sobre lo que contrataba, y, en consecuencia, viciando su consentimiento.

13º En congruencia con estos razonamientos, la sentencia estima acreditada la existencia del vicio del consentimiento en que se basa la pretensión de anulabilidad, al concurrir todos los requisitos del error invalidante del contrato, por lo que declara nula la orden de compra de participaciones preferentes de 13 de abril de 2005 y, con aplicación del art. 1303 CC , condena a la demandada a restituir la cantidad invertida más los intereses legales y al actor a devolver el importe de la cantidad recibida por el canje y los rendimientos generados por los valores suscritos con sus intereses.

Frente a esta resolución se alza la entidad 'Novagalicia Banco, S.A.', reiterando en vía de recurso los motivos de oposición alegados al contestar a la demanda y que estructura en los siguientes apartados:

- Vulneración de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , al declarar que existe nulidad por error en la contratación por parte del demandante.

- Infracción de los arts. 316 y ss. LEC , al valorar las pruebas consistentes en el interrogatorio del actor, testifical de la empleada de la sucursal y documental de forma ilógica e irrazonable, ya que, en opinión de la recurrente, dichas pruebas evidencian que el demandante, con formación y experiencia en inversión financiera y bursátil, fue además debidamente informado de las características y riesgos de los productos de que se trata por el personal del banco, y, a sabiendas de ello, decidió contratarlos en atención a su elevada rentabilidad, por lo que no cabe apreciar error alguno, cuya prueba en todo caso incumbiría a la parte actora.

- Vulneración de los arts. 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil y de la doctrina general de los actos propios, al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación por parte del recurrido.

- Vulneración del art. 1301 del Código Civil , al no apreciarse la caducidad de la acción ejercitada a pesar de haber transcurrido el plazo legalmente establecido.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción.

Como se acaba de exponer, la parte recurrente reitera que la acción ejercitada está caducada porque han transcurrido más de cuatro desde la suscripción de la orden de compra de participaciones preferentes. Razones de método imponer comenzar por este motivo.

El art. 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) sólo durará cuatro años, que ' empezarán a correr en (...) los casos de error, o dolo, o falsedad de causa, desde la consumación del contrato'.

En primer lugar conviene recordar que se trata de un plazo de prescripción de la acción, no de caducidad ( STS de 27 de febrero de 1997 ), aplicable exclusivamente a la acción de anulabilidad o nulidad relativa, es decir, a la acción ejercitada en relación con los contratos que cumplan los requisitos del art. 1261 CC ( art. 1300 CC ), ya que los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente inexistentes en derecho, no pueden consolidarse por el transcurso del tiempo ( STS de 14 de marzo de 2000 ).

Sobre qué debe entenderse por 'consumación del contrato' se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia distinguiendo entre la 'perfección' del contrato y su 'consumación', que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones.

En esta línea, la STS 11 de junio de 2003 resume la doctrina sentada sobre la cuestión:

' En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

La misma sentencia de 11 de junio de 2003 aclara que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil , ya que si la acción solo pudiera ejercitarse 'desde' la consumación del contrato nos encontraríamos con el absurdo de que ' hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'.

Es así que nos encontramos ante un contrato de carácter perpetuo, como es el de suscripción de participaciones preferentes, en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración salvo que concurran determinadas condiciones, sea hasta el momento fijado en la emisión, sea de manera permanente, luego debe concluirse que el plazo de prescripción solo comenzará a correr cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, como ya se anticipó en las sentencias de esta Sección Primera de 8 de enero , 11 de febrero y 26 de febrero de 2014 , que a su vez recogieron las CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013:

'1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.'

Toda vez que en absoluto se ha demostrado que el demandante conociera la realidad del producto adquirido a través de su padre hasta, al menos, el año 2013, luego es obvio que no puede estimarse que el plazo legal haya transcurrido.

TERCERO.- El error como vicio del consentimiento.

En realidad, los dos primeros motivos giran en torno al mismo eje argumental, esto es, el error en que se dice ha incurrido el Juzgador 'a quo' al valorar la prueba practicada y de la que deduce la existencia de un vicio en el consentimiento por parte del demandante.

Lógicamente, todo contratante que afirme haber sufrido error al contratar debe probar tanto la realidad del error como la esencialidad y excusabilidad del vicio, ya que la normalidad exige partir de que las declaraciones negociales expresan la verdadera voluntad de quienes las emiten.

La STS 21 de noviembre de 2012 sintetiza en su FD 4º la doctrina jurisprudencial en relación al error como vicio del consentimiento en los siguientes términos:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico pensar que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sun servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -:

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Esta doctrina se reitera en las recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 , dictadas en relación con otros tantos contratos de permuta financiera o swaps.

Pues bien, el análisis de la prueba practicada, fundamentalmente la documentación aportada por ambas partes y las declaraciones prestadas por el Sr. Germán y por la testigo Dña. Cristina (empleada de la oficina que comercializó los productos), conduce a ratificar en sus propios términos las conclusiones sentadas en la sentencia objeto de recurso.

En efecto, como ya se expuso al inicio, D. Marcos suscribió en nombre de su hijo, D. Germán , cliente de la sucursal de 'NCG Banco, S.A.' en el lugar de Bandeira, una orden de compra/venta de participaciones preferentes.

La parte actora argumenta que, a principios del año 2013, el Sr. Germán tuvo conocimiento que, en el mes de abril de 2005, su padre D. Marcos , que era quien se encargaba de las gestiones con el banco, había formalizado una orden de suscripción de participaciones preferentes en su nombre, pero sin autorización, en la medida que siempre pensó que el dinero se había invertido en un depósito a plazo o producto similar, habiendo sido el personal de la entidad bancaria el que recomendó a su padre que contratase un producto nuevo, totalmente garantizado y sin ningún riesgo, lo que éste así hizo llevado por la relación de confianza y en la creencia de que se trataba de un producto seguro, parecido a un plazo y con una rentabilidad mayor.

La realidad de esta operación financiera no se discute y además está acreditada por las copias del contrato de depósito o administración de valores y de la orden de suscripción de las participaciones preferentes y de los extractos de posición y rendimientos de valores aportados. En cuanto a la falta de autorización o desconocimiento del Sr. Germán , el resultado de la prueba pericial grafológica practicada, en relación con el testimonio del propio demandante y la declaración de la testigo Sra. Cristina , unido a la percepción de los intereses periódicos, plasmados en los abonos de las libretas de ahorro que se acompañan con la demanda, conduce a pensar que no fue ajeno a la suscripción, es decir, que su padre actuó con su anuencia, con independencia de que conociese o no las concretas características del producto, que es la cuestión sobre la que se centra el debate y cuyo examen exige abordar tres puntos: la naturaleza y características de los títulos objeto del contrato; el perfil del comprador; y la actuación de la entidad financiera en orden a ofrecer a su cliente la información adecuada para que, atendidas sus circunstancias, tuviese pleno conocimiento del producto y de las consecuencias de la suscripción.

Los tres puntos están estrechamente vinculados, ya que en función de la complejidad o sencillez de los valores, la formación y experiencia en materia económica del cliente y la diligencia desplegada por la entidad de crédito en el cumplimiento de su labor de información y asesoramiento, el grado de exigencia para valorar la posibilidad del error será uno u otro.

CUARTO.- Sobre el tipo de instrumento financiero contratado: obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.

En el supuesto que nos ocupa, el demandante suscribió tanto deuda subordinada como participaciones preferentes, si bien la operación impugnada se circunscribe a la orden de suscripción de participaciones preferentes de 13 de abril de 2005.

Las participaciones preferentes han sido definidas por la doctrina especializada como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos.

La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la ya citada Ley 13/1985, de 25 de mayo , introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital , ya que éstas se caracterizan porque 'reconocen o crean una deuda' contra su emisor; además, su regulación legal las califica como 'instrumentos de deuda'. Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad, como ya se decía en la sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 , ' se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )'.

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, hoy (y, en realidad, desde principios de 2012) prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Bastan las consideraciones anteriores para constatar que las participaciones preferentes, al igual que ocurre con las obligaciones subordinadas, es un producto complejo, como por otra parte se colige del art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores: por una parte, los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento', calificando explícitamente como no complejos las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. Y, por otra parte, como categoría genérica, se catalogan como valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, información que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Las participaciones preferentes, como tampoco la deuda subordinada, no incluyen en la lista legal explícita de valores no complejos ni reúnen ninguno de los tres referidos requisitos, por lo que deben calificarse como productos complejos, como la propia Comisión nacional del Mercado de Valores entendió en la Guía sobre Catalogación de Instrumentos Financieros (de carácter informativo, no normativo), publicada el 14 de octubre de 2010 y cuyo Anexo I incluye ambos instrumentos como instrumentos financieros complejos.

La consecuencia jurídica de ello ya se apuntaba en la mencionada sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 : '(...) la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa'.

Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 60 del texto refundido de la Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, impone debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias tanto de la operación como del cliente interesado en la inversión, con el contenido y requisitos a los que luego se hará mención.

QUINTO.- Sobre el perfil del cliente.

El demandante, D. Germán , nacido el NUM000 de 1971, mecánico, desarrolla su trabajo como autónomo en un pequeño taller, sin que conste su nivel de estudios; es cliente de la oficina que 'Caixanova' tenía en el lugar de Bandeira desde los años noventa (según se colige del examen de las copias del contrato de depósito y de los extractos de posición de valores), si bien la persona que se encargaba de realizar las gestiones bancarias era su padre (según afirmó el demandante y corroboró la testigo Dña. Cristina , que afirmó que quien iba por la oficina era el padre y que se llevaba la documentación para que la firmara su hijo).

Por otra parte, la detenida revisión del soporte videográfico nos lleva a coincidir con la apreciación del Juzgador 'a quo' sobre el nivel cultural, la preparación y conocimientos en materia bancaria en general y sobre los específicos productos en particular (v.gr. la expresión verbal, el vocabulario utilizado, la comunicación no verbal..., en absoluto se compadecen con el de alguien familiarizado con el entramado financiero, inversor o bursátil).

Tampoco no se ha demostrado que tuviera experiencia en el mercado, la bolsa o la contratación de productos financieros de distinta naturaleza fuera de los que les indicaron en la sucursal bancaria, ni que fuera usuario habitual de la banca electrónica o que hiciera usualmente operaciones en bolsa, ni tan siquiera que participara en las emisiones de deuda pública o comprara y vendiera periódicamente acciones de otras entidades fuera de lo que puntualmente y a través de su padre pudiera sugerirle el personal del banco.

Antes al contrario, la prueba practicada revela un perfil de 'cliente minorista' en el sentido clásico de la palabra, es decir, un perfil ahorrador/conservador, que realiza pequeñas inversiones en productos sin riesgo, preferentemente productos como depósitos a plazo fijo, en cuya decisión resulta determinante la información y asesoramiento que reciben de los empleados de la sucursal en la que son considerados como clientes 'de toda la vida' y personas solventes. La suscripción de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes evidencia que se trataba de inversiones periódicas de los ahorros que iban acumulando anual o bianualmente, tal y como harían con una cuenta o un depósito bien remunerados.

Obsérvese que el grueso de las inversiones se localiza en depósitos y planes de pensiones de la propia 'NCG Banco, S.A.' (cfr. la información sobre contratos de depósitos -folio 117).

Y así lo puso de relieve la testigo Sra. Cristina , que en el acto de la vista oral, al ser preguntada sobre quien recomendó el producto, confirmó que ' normalmente lo recomendábamos, le decía llévate este producto que da buen interés..., el Sr. Marcos tenía la confianza conmigo y con otros directores que hubo, pero últimamente conmigo, las ultimas del 2009 se las vendí yo, en el 2005 había más personas pero yo creo que también se las vendí yo, no sé qué se le entregó y cómo se hizo la venta en sí; sí, es verdad, confiaba en nosotros, sí ', lo que pone de relieve que el Sr. Marcos se limitaba a seguir sus consejos para invertir en productos seguros, que le ofreciesen la mayor rentabilidad sin riesgo, presentando un perfil 'ahorrador/conservador' ajeno a cualquier aventura financiera, como la propia testigo reconoció al ser preguntada directamente sobre esta cuestión (cfr. el soporte videográfico, m. 27:06 y 31:49, a preguntas del letrado de la demandada: ' Germán es un ahorrador; es una de esas personas que confiaba en nosotros').

La parte demandada argumenta que el Sr. Germán no es ajeno al ámbito financiero toda vez realizaba con habitualidad inversiones en Bolsa y suscribió varios contratos y órdenes de adquisición y venta de valores bancarios a lo largo de los últimos años, entre ellos obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, lo que evidencia su capacidad y experiencia en la contratación financiera y para conocer los riesgos del producto que contrató.

Sin embargo, lo cierto es que, por una parte, quien realizaba las gestiones con el banco no era el demandante sino su padre, al que a su vez le recomendaban los productos más rentables en la propia oficina; por otra parte, una cosa es ser titular de acciones y otra muy distinta 'negociar' en Bolsa, máxime cuando hablamos de acciones o títulos de entidades conocidas y consideradas 'seguras', entre ellas grandes bancos (las inversiones en Bolsa se concretan en la compra de acciones de Telefónica, Repsol YPF, Banco de Santander...), a propuesta como se ha dicho de la propia entidad demandada, mientras que la mayoría de los contratos bancarios se refieren a depósitos o seguros de ahorro, es decir, productos garantizados o seguros, y respecto de las obligaciones subordinadas, nos encontramos nuevamente ante valores recomendados por el banco sin que conste que precediera información alguna sobre sus circunstancias y posibles peligros, es más, precisamente la aparente normalidad de las operaciones, en el sentido de que nunca se dejaron de abonar los intereses y que, cuando lo estimó conveniente, pudo recuperar el dinero sin merma ni retraso alguno, son datos que sin duda afianzaron su creencia de que se trataba de productos seguros, en la línea que le explicaban los empleados de la demandada y que casan con la idea de un perfil minorista/ahorrador.

SEXTO.-Sobre las obligaciones que la comercialización de productos complejos impone a la entidad financiera. Alcance del deber de información.

Como se ha expuesto, el demandante afirma que era cliente de la sucursal de 'Caixanova' en el lugar de Bandeira, que no solía ir a la sucursal y que las gestiones las solía realizar a través, bien de su padre las de carácter personal o de una asesoría las de índole laboral. Asimismo, sostiene que el encomendó a su padre contratar un depósito a plazo, que nadie le explicó nada sobre obligaciones subordinadas o preferentes y que se enteró de que las tenía cuando pidió un extracto de operaciones al banco. En suma, lo que buscaba el actor, siempre según su versión, era un producto sin riesgos y que le ofreciera rentabilidad.

La interventora, Dña. Cristina , reconoció que el Sr. Germán era cliente de la oficina desde hacía años, aunque iba excepcionalmente por allí ya que quien se encargaba de las gestiones era su padre, el Sr. Marcos , que confiaba en el personal de la entidad y al que recomendaban los productos que consideraban que le convenían (' normalmente lo recomendábamos, le decía llévate este producto que da buen interés..., el Sr. Marcos tenía la confianza conmigo y con otros directores que hubo, pero ultimamente conmigo...; sí, es verdad, confiaba en nosotros' ). Y al ser preguntada sobre si le pedía algún valor o producto en concreto, respondió ' no, el compraba lo que nosotros le aconsejábamos, él decía que su dinero rentabilizara algo, pero siempre seguro decía, nada de perder dinero... el demandante no acude a la sucursal, acudió en ocasiones muy contadas; la verdad es que no tenía mucho conocimiento de las operaciones realizadas, era su padre el que se ocupaba de eso normalmente, él estaba trabajando y era su padre el que venía; ellos no llamaban a Germán ; la comercialización e información de los productos se indicaba al padre; el padre se lleva la documentación al domicilio para recoger la firma (del hijo)...; creo que él no sabía lo que tenía contratado, era el padre'

En relación con las características de los productos que ofertaba la entidad, la testigo, tras apuntar que ella intervino en la venta de preferentes de 2009 pero que no podía concretar si lo había hecho en la operación objeto de impugnación, al responder a la pregunta sobre decían que se trataba de un plazo fijo, contestó ' a ver, que era un plazo fijo no, (pero) que era algo que podían recuperar, que había un mercado secundario donde tenía liquidez, que a los quince días recuperaba su dinero, que no tenía problemas, eso sí,... le explicaba que había un mercado secundario y en el plazo de quince o veinte días recuperaban su dinero (m. 30:50); en el año 2009 intervine con el padre, no puedo decir si vino algún día Germán pero el 99% de las veces venía su padre, se lo ofreció al padre...' .

La testigo reconoce, pues, tanto la relación de confianza, como la iniciativa de la entidad en la oferta de los productos y, en última instancia, el dato de que en el ofrecimiento o explicación se hacía hincapié en la elevada rentabilidad y la posibilidad de revender en el mercado secundario, es decir, en la supuestas virtudes de los títulos que emitía 'Caixanova', y con toda seguridad, no por confabulación o deseo de perjudicar a sus clientes, sino porque, como el resto de empleados (al menos en el segundo y tercer escalón) estaría convencida de la bondad del producto que comercializaba, lo que a su vez dificultaba que pudieran informar adecuadamente a los clientes de un producto complejo como el que nos ocupa, advirtiendo, de una manera comprensible a los demandantes, de los riesgos de lo que les estaba ofreciendo. Si se ponía el acento en el rendimiento y en la posibilidad de venta y recuperación del dinero, es obvio que la información que llegaba al destinatario venía teñida de connotaciones que hacían más atractiva la oferta, sobre todo respecto a los clientes menos expertos.

A mayor abundamiento, tampoco hay prueba de que la información errónea sobre la naturaleza de los valores que se comercializaban fuese desmentida, o cuando menos puesta en tela de juicio mediante la entrega y revisión conjunta de documentación explicativa que permitiera una mínima reflexión. No basta con la entrega al cliente de copia del contrato que celebraban, sino que ello debe ir acompañado de una información por escrito sobre el significado, la naturaleza, características, riesgos y posibles efectos que la evolución económica pudiera tener en el producto que adquiría, así como de las explicaciones y simulaciones necesarias para asegurarse de la correcta comprensión de las consecuencias de la operación en el tiempo.

Adviértase que, si bien con la demanda se aporta copia de la orden de suscripción de preferentes de 13 de abril de 2005 y con el escrito de contestación la copia del contrato de depósito celebrado el 29 de junio de 1999 y al amparo del cual se formalizó aquélla, no consta que se le entregara información adicional de ninguna clase fuera de la referencia genérica que se contiene en el ejemplar de la orden de suscripción de preferentes (el tríptico que se aporta se refiere a la emisión de participaciones de preferentes llevada a cabo en 2009, por lo que, lógicamente, no pudo ser objeto de la operación efectuada cuatro años antes).

En cualquier caso, aun admitiendo a efectos dialécticos que al formalizar la orden de compra de preferentes de 13 de abril de 2005 se hubiese entregado un tríptico o folleto informativo similar al que se aporta por la demandada (folios 118 y ss.), la detenida lectura del documento evidencia su falta de aptitud para conseguir el objeto supuestamente pretendido, a saber, que el cliente tuviera perfecto conocimiento del producto.

En efecto, dejando al margen el formato (tamaño de la letra, ausencia de párrafos destacados o de apartados que faciliten la lectura), la inclusión de información genérica y ajena al producto concreto (v.gr. sobre normativa internacional, política interna de la entidad...), el recurso a oraciones largas y con numerosas frases subordinadas, el uso en las mismas de locuciones y términos técnicos y de difícil comprensión para el profano, la anulación de las advertencias sobre posibles riesgos mediante la inserción detrás de muchas de ellas de información que desvirtuaba o devaluaba la importancia o la probabilidad del riesgo..., todo ello valorado en conjunto determinaba que, lejos de aportar al cliente elementos de juicio suficientes para haberse una representación real del producto, el exceso y la complejidad ocultasen la información que realmente podía interesarle a tales efectos o al menos revistiesen la misma de tal forma que dificultaba su recta comprensión.

A título de ejemplo, en el apartado sobre factores de riesgo de los valores se alude al riesgo de no percepción de las remuneraciones, señalando que ' el pago de la remuneración estará condicionado a la obtención de beneficio distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.7.1 de la Nota de Valores) y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento'. Pero no solo se recoge una información oscura y que se remite a conceptos y normativa cuyo contenido no se concreta, sino que a continuación y en relación con el único término comprensible, como es el de 'beneficio', se dice que ' el beneficio distribuible correspondiente a los tres últimos ejercicios ha sido el siguiente: 178.573.000 euros (2008), 178.005.000 euros (2007), 132.520.000 (2006). A efectos meramente teóricos, y suponiendo que la Emisión se suscribe íntegramente, el importe total en concepto de remuneración estimada correspondiente al ejercicio 2009 sobre el total de participaciones preferentes emitidas o garantizadas por Caixanova, supone un 16,21% sobre el Beneficio Distribuible del ejercicio2008', con lo que se da a entender que el beneficio distribuible, que es el dato que determina la existencia de remuneración, no suscita dudas a la vista de la evolución de los últimos daños, desnaturalizando de este modo el aviso o advertencia...

Y acto seguido, al abordar el riesgo de absorción de pérdidas, se dice que ' En supuestos extremos de insolvencia patrimonial del Emisor o del Garante, se podría liquidar la Emisión por un valor inferior al nominal de las Participaciones Preferentes Serie D, con la consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertida. Precisamente por esa capacidad potencial de absorber pérdidas, la legislación considera las participaciones preferentes como recursos propios'. Es decir, primero se insiste en que se trata de 'supuestos extremos', y luego se mezcla con un concepto ininteligible para profanos.

Lo mismo sucede con el riesgo de perpetuidad, ya que tras afirmar que ' Estos valores son perpetuos (es decir, el Emisor no tendrá obligación de reembolsar el principal)', se apunta que ' No obstante, transcurridos cinco años desde la fecha de Desembolso, el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar las participaciones preferentes (...) En ese supuesto el Inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la Remuneración devengada y no satisfecha...', con lo que se devalúa al menos para el profano la advertencia inicial al enfrentar 'perpetuidad' con 'posibilidad de amortización'.

En suma, si el demandante y su padre confiaban plenamente en el personal de la sucursal, si la propia testigo no era consciente de los riesgos del producto que comercializaba, si la información verbal se centraba en la rentabilidad y en la posibilidad de liquidez mediante la comercialización en un máximo de unos días; si no consta que se explicasen los riesgos ni que se proporcionase información por escrito que pudiera desvanecer la que se transmitió personalmente; si durante los años que siguieron la dinámica económica pareció confirmar esa percepción..., no cabe sino concluir que el demandante actuó en todo momento en la creencia equivocada de que adquiría un producto financiero seguro, similar al depósito a plazo fijo, como había hecho hasta la fecha, y no un instrumento híbrido vinculado a las fluctuaciones del mercado y de alto riesgo.

Considera la parte apelante que la aportación del contrato y la orden de suscripción debidamente firmados acredita que facilitó información sobre los valores que vendía, no pudiendo exigírsele mayor ni diferente prueba. Además considera que el producto es sencillo, de fácil entendimiento por cualquier persona habituada al comercio de productos bancarios, como era el demandante. En resumen, se afirma que cumplió fielmente con su deber de comercialización y no existe prueba de que el actor pudiera confundir el producto con una imposición a plazo fijo o similar.

El razonamiento no se comparte. Como ya se ha expuesto, el examen de la prueba testifical y documental practicadas en el proceso pone de relieve que no existe un error en la valoración de la prueba ni se ha procedido a una inversión de la carga de la prueba contraria a los derechos de la parte apelante.

De entrada no es ocioso destacar que en ningún momento se sometió al demandante a un test de idoneidad o conveniencia que permitiera valorar su formación, experiencia y, en suma, su aptitud para conocer las características del producto, así como la idoneidad del producto en atención a las circunstancias del cliente.

Pero es que, en todo caso, no se ha probado en modo alguno que, ni verbalmente ni por escrito se haya proporcionado al actor una información que reuniera los requisitos legales sobre el producto que se le ofrecía. Atendiendo al perfil del demandante es claro el esfuerzo de información habría que realizar para explicar las características de este producto financiero, antes recogidas sucintamente, toda vez que estamos ante una persona ajena al ámbito económico/financiero y sin conocimientos especializados, que difícilmente podían conocer por sí misma otra cosa que lo que se les decía por los empleados de la demandada, es decir, que se trataba de un producto de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, sin mención alguna al elevado riesgo ni su condicionada liquidez.

Y esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información).

El art. 79 Ley del Mercado Valores , en su redacción anterior, ya establecía la obligación de informar y mantener siempre adecuadamente informados a sus clientes, que no es más que un aspecto del deber más amplio de comportarse con diligencia y del principio general de la buena fe que debe presidir también este sector de la contratación. Adicionalmente, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, que actualmente se encuentra derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, aseveraba que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo.

Y esta obligación de información se reforzó tras la modificación de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de valores, operada por la Ley 47/2007, 19 de diciembre (en vigor desde el 31 de diciembre de 1997), que introdujo la distinción entre clientes profesionales y clientes minoristas (art. 78 bis) y el deber de información específico en función del cliente y del producto ( art. 79 bis, 3 , 4 , 5 , 6 y 7 ).

A ello debe añadirse que, como ya se comentó, no existe ni rastro ya del test de idoneidad ( art. 79 bis 6 LMV) ya del test de conveniencia ( art.79 bis 7 en relación con el RD 217/2008 ), a través de los cuales la entidad financiera debería evaluar y determinar el perfil inversor de sus clientes, y si bien se aporta un denominado cuestionario sobre conocimientos y experiencia en inversión financiera, el mismo se revela carente de fuerza suasoria alguna.

Así pues, si a la falta de conocimientos suficientes por parte del demandante se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada a cargo de la entidad demandada, en su doble sentido de suministro de información no veraz y omisión de características relevantes, es obvio que aquél no pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que se le ofrecía, sin que tal defecto le sea reprochable pues se limitó a adquirir a través de su padre el producto que les ofrecían los empleados de la sucursal en la que eran clientes. No es factible presumir en la demandante conocimientos suficientes, siquiera mínimos, para poder salir de su error.

Error que no solo configura una mera situación intelectual, sino que reúne los requisitos legalmente exigidos para estimar viciado el consentimiento prestado en tal situación, toda vez que, precisamente por la información errónea e insuficiente recibida, compraron lo que pensaban era un producto seguro, de elevada rentabilidad y liquidez inmediata a voluntad, pero que en realidad era un instrumento financiero altamente volátil y de carácter perpetuo, en un ámbito en el que, precisamente por falta de formación especializada y las consecuencias que pueden derivarse, se refuerza la exigencia de información, tratando así de equilibrar la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

En estas condiciones, debemos concluir que la actora se vio abocada a un error provocado por la demandada en relación a la naturaleza de lo que suscribía y los riesgos que entrañaba la operación. Y ese error le llevó a contratar aquello que no querían y que excedía ampliamente el riesgo que estaba dispuesta a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.

SEPTIMO.- La confirmación sanatoria de la nulidad contractual.

La entidad recurrente argumenta que el hecho de que se percibieran los intereses durante varios años o que no se formulase reclamación durante este tiempo implica una convalidación del contrato, con el efecto previsto en los arts. 1309 y ss. del Código Civil .

El art. 1311 del Código Civil dispone que ' se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

El tenor literal del precepto evidencia la improcedencia del motivo alegado, puesto que exige, por un lado que la causa de anulabilidad haya desaparecido (en otro caso, la propia confirmación se vería afectada por la causa de anulación), y, por otro lado, que la causa de nulidad sea conocida por quien confirma (lo que exige un conocimiento de la trascendencia anulatoria de la irregularidad).

En el presente caso, ni el error había desaparecido ni su existencia era conocida cuando se percibieron los rendimientos, por lo que no cabe hablar de confirmación sanatoria que, por otro lado, tampoco puede confundirse con la inactividad o el transcurso del tiempo sin ejercitar la acción de nulidad.

OCTAVO.- Costas procesales.

La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Fernández Ramos, en nombre y representación del 'Novagalicia Banco, S.A.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Lalín, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, con expresa imposición de las costas a la recurrente.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.