Sentencia Civil Nº 343/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 178/2014 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00343/2015

RECURSO DE APELACION 178/2014

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL

S E N T E N C I A Nº 343/15

En Santiago, a 30 de Septiembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000559 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2014,en los que aparece como parte apelante, NCG BANCO SA,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PAZ MONTERO,y como parte apelada, Micaela , representado por el Procurador de los tribunales, Sr.. RAFAEL TRIGO TRIGO,siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTÍN REIGADA,quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Santiago, con fecha3-3-2014 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESIMANDO COMO ESTIMOla demanda interpuesta por demandante Dª Micaela , con Procurador Sr. Trigo Trigo, frente a la entidad financiera NGC BANCO S.A., con Procurador Sr. Paz Montero, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDADde los dos contratos de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 5 de febrero de 2010, suscritos por la actora, por un importe nominal de 18.030 € cada uno, condenando a las partes a restituirse recíprocamente las cantidades y títulos, entregados, percibidas o devengadas en función de los mismos, con sus intereses y con carácter retroactivo a la fecha de celebración del contrato, tal y como dispone el art. 1.303 C.C ., de forma tal que la entidad demandada ha de reintegrar al actor el principal recibido, con los intereses legales generados desde el momento de la suscripción hasta el día del reintegro, procediendo a la compensación judicial de las cantidades recibidas en concepto de intereses, que igualmente devengan idéntico interés legal hasta el mismo día de la compensación. Asimismo deberá la actora devolver a la demandada los títulos de Obligaciones Subordinadas suscritos.

DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la demandada al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO S.A., se interpuso recurso de apelación que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 25 DE JUNIO DE 2015, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- Se oponen una serie de motivos relativos a la prueba.

A- En el caso examinado, la demandante niega haber recibido ningún tipo de tríptico, folleto o documento que le informara sobre el contenido y los riesgos de la adquisición de los concretos valores suscritos (obligaciones subordinadas). La demandante igualmente ha postulado que acudió a la sucursal para que le informaran sobre una inversión que fuera segura, con disponibilidad inmediata del capital íntegro y que le ofreciera una rentabilidad superior al plazo fijo anterior, siendo asesorada por personal del banco sobre que lo que se ajustaba a su propósito era el producto contratado, del que no se le informó verbalmente que comportara riesgo alguno y cuyas características no se le precisaron. Por último, señaló que se limitó a firmar el test de conveniencia como uno más de los papeles que se le pusieron a la firma para contratar el producto, sin que hubiera existido entrevista o indagación alguna que hubiera podido dar lugar a lo que se plasmó en él.

La demandada no ha aportado ninguna prueba documental concreta de haber brindado información específica relativa al producto, su exacto contenido y los riesgos que comporta, sin que se insista ya en la apelación en la indemostrada puesta a disposición de la actora de la copiosa documentación que se aportó al contestar a la demanda. Además, la demandada no ha aportado confirmación testifical de que las personas de la entidad que atendieron a la demandante efectivamente le dieron una información verbal distinta de la que la actora propugna, o del modo en que se desarrolló la obtención de la información que se plasmó en el test de conveniencia. La demandada pretende demostrar esta información, verbal y documental, por las referencias -estereotipadas y polivalentes, pues se referirían a cualquier tipo de información referida a cualquier valor que se pudiera haber adquirido-, que se contienen en la cláusula final de los documentos de orden de compra de valores, que aluden a que se había recibido la información suficiente y, en particular, el folleto informativo.

B- Se debe confirmar el criterio de la sentencia de instancia en cuanto al aspecto fáctico que ahora se examina.

La condición general que se pretende hacer valer como demostrativa de la debida aportación documental e informativa es un mero dato probatorio más cuya capacidad de demostración es, en el caso, inexistente dada la amplitud e indiferenciación de su redacción y que, en definitiva, parece querer cumplir la función de exonerar a la predisponente de la demostración del concreto cumplimiento de las exigentes responsabilidades que en protección del consumidor cliente minorista establece la normativa, lo que en absoluto es aceptable desde la perspectiva de la protección de aquél.

Éste es el criterio de la doctrina jurisprudencial, y así la STS Pleno de 12 de enero de 2015 establece, para un producto financiero complejo, que"tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Sofía en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... » y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista"

C- Por ello, impugnada en el caso de forma plenamente verosímil la realidad del contenido supuestamente amparado por la cláusula, corresponde desplegar a la demandada, al ser suya la carga de la prueba del hecho positivo de la información y atañerle el principio de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217 apartados 3 y 7 LEC ), la demostración de qué información y con qué rigor y extensión facilitó al cliente, por lo que no hay más datos sobre tal materia que los expuestos por la demandante, lo cual ha de hacerse extensivo a la carencia de fiabilidad de que el contenido del test de conveniencia -ha quedado fuera del debate la eventual consideración de la actuación de la demandada como asesoramiento, que haría preciso el más exigente test de idoneidad- corresponda a respuestas reales de la demandante, en particular en lo relativo a su supuesto conocimiento de los mercados de valores, instrumentos financieros y sus riegos, siendo poco serio que se pretenda considerar la titularidad de un capital pequeño o moderado en acciones de grandes empresas -como millones de pequeños ahorradores en España- como dato revelador de experiencia en productos financieros.

Cabe remitir, en cuanto a este aspecto, a la lectura de la STS 460/2014 de 10 septiembre , que negó que la previa suscripción de otros productos financieros complejos equivalga a experiencia o conocimientos financieros y en la que se expuso que 'teniendo en cuenta el perfil de los demandantes, sería necesario justificar suficientemente que en las ocasiones anteriores se les informó adecuadamente de la naturaleza y los riesgos del producto para que, al contratarlo de nuevo, no hubiera existido error, por tener ya un conocimiento adecuado'.

D- Se alega por último, en cuanto a este aspecto fáctico, que la demandante, al expresar que quería un producto con mayor rentabilidad estaba asumiendo que a ello correspondería un riesgo añadido. No es así, pues en la declaración quedó claro que pretendía una inversión segura que le permitiera recuperar lo invertido y, en todo caso, esta inferencia de que invertir equivale a asumir un riesgo indeterminado es frontalmente contraria a un sistema normativo, detalladamente expuesto en la resolución apelada y que por ello no es preciso reiterar, que trata de garantizar un claro y cierto conocimiento por el cliente de la carga económica y del riesgo del contrato a través del exigente nivel de información, concreta y determinada, que ha de brindar el comercializador del producto, pues como señala la STS 460/2014 de 10 septiembre 'la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información'.

SEGUNDO- Se niega que concurra un error invalidante.

A- Se pretende que el error no fue excusable, alegando, además de las circunstancias personales de la inversora -ya examinadas- que su responsabilidad negocial implicaba el deber de informarse antes de comprometerse y que no puede existir error, al constituir actos propios contrarios al mismo -invocándose también que constituye una confirmación del negocio inválido- que durante varios años se percibieron los rendimientos de la inversión.

En cuanto a este segundo argumento, como señalamos en la reciente sentencia de 22/6/15, rollo 346/13 ,"la simple percepción de intereses, bajo la persistencia del error, no constituye un supuesto de confirmación, sino de extensión temporal de tal vicio de voluntad; comportamiento que, desde luego, no ratifica, sanando, los contratos anulables objeto de este proceso", invocando en la misma la doctrina expuesta en la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia, de 10 de diciembre de 2014 , según la cual"la doctrina de los actos propios no es de aplicación «en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( STS de 31 de Enero de 1995 ). En igual sentido, las SSTS de 25 de Octubre de 2000 , 12 de Febrero de 1999 y 4 de Junio de 1992 ). E insistiendo en tal doctrina, las recientes SSTS de 21 de junio de 2011 y 760/2013 , de 3 de diciembre señalan que no procede tal alegación, cuando 'los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8 de mayo de 2006 y 21 de enero de 1995 )'".

Este argumento, habitual en esta materia, ya ha dado lugar a una doctrina jurisprudencial consolidada sobre su aplicación a productos financieros complejos, contraria a la pretendida por la parte apelante, expresando la STS núm. 460/2014 de 10 septiembre para un supuesto de seguro unit-linked que"la falta de reclamaciones previas a la insolvencia de las entidades emisoras de los productos estructurados tampoco excluye la existencia del error. Es justamente tal insolvencia la que puso de manifiesto los riesgos asociados a la inversión contratada, que los demandantes no podían conocer porque las demandadas no les suministraron información adecuada". En el mismo sentido la STS núm. 110/2015 de 26 febrero para un contrato se swap, expresa que"el hecho de que el contrato llevara ejecutándose un año cuando se interpuso la demanda es irrelevante atendida la doctrina que ha quedado expuesta, pues el banco recurrente no alega, ni se recoge en la sentencia recurrida, hecho alguno acaecido durante ese año de ejecución del contrato que hubiera podido tener efectos enervantes del error padecido en el momento de la contratación sobre un elemento esencial del mismo como es el verdadero riesgo asumido". Por último, la STS de 12 de enero de 2015 señala que"la alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable. La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error. La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas".

B- En cuanto a la excusabilidad del error, ya abordamos el argumento en el ámbito de la contratación de productos financieros complejos y de riesgo -los son, sin duda y sin que se haya discutido, las obligaciones subordinadas ( sentencia núm. 316/2014 de 19 diciembre de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa ; sentencia núm. 125/2014 de 31 marzo de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid )- en las sentencias de 30/9/13, recaída en el rollo 609/11 , y de 5/11/13, recaída en el rollo 134/12 .

B1- En ellas expresábamos que es cierto que la STS de 21 de noviembre de 2012 estableció que no era correcta la equiparación sin matices entre un defecto de información y un error en el consentimiento, pero no obstante, como señala la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 19-10-2012, nº 417/2012,"la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 del CC ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan. Y, por su parte, la reciente STS de 4 de octubre de 2012 (Rec Num. 142/2012 ) señala que: 'La condición de profesional de la parte compradora no añade inexcusabilidad al error, en este caso, pues profesionales eran ambas partes y si la vendedora desconocía la irregularidad de la situación administrativa mal puede exigir a la compradora que desarrollara el celo investigador del que la vendedora nunca hizo gala, al menos con resultados'.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( SSTS de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )".

En el mismo sentido se expresa la sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial 26-6-2013.

Nos hallamos en un ámbito contractual de contenido marcadamente técnico en el que es experta una parte contractual, frente al carácter minorista o no profesional de la otra; que tiene por objeto un producto complejo y de alto riesgo; y en el que la normativa impone a una parte deberes de información a la otra que se ha demostrado que no ha cumplido debidamente.

Es indudable que siempre se puede buscar información de terceros expertos o proceder a analizar de forma exhaustiva y meditada el clausulado propuesto para así advertir el real sentido de las cláusulas preestablecidas y estereotipadas que destaca la parte apelante y que advierten de forma genérica sobre los riesgos del producto, y para dilucidar, en definitiva, si el contenido y posibles efectos del contrato no exceden del riesgo que se está dispuesto a asumir, pero ello no puede llevar a estimar inexcusable el error en las circunstancias concretas del caso (clientes minoristas con la condición de consumidores), pues no resulta una interpretación proporcionada a las circunstancias concurrentes, dado que clientes de tales características pueden confiar legítimamente en que no existen más riesgos que aquéllos de los que se le ha informado de forma comprensible, de modo que su error derivaría -o estaría inducido por él- del comportamiento inadecuado de la otra parte contractual. Además, tal interpretación no respeta la finalidad de protección de los usuarios de los servicios de inversión que es la justificación de toda la normativa expuesta, pues con la imposición al cliente minorista de un producto complejo de un deber de diligencia o precaución sobre sus propios intereses que minimice la trascendencia del incumplimiento de deberes normativos correspondientes a la otra parte, se estaría disuadiendo a la parte contractual 'fuerte' del debido cumplimiento de tal normativa.

B2- En el mismo ámbito de productos financieros complejos y de riesgo, se debe citar la STS núm. 460/2014 de 10 septiembre , que de modo perfectamente aplicable al presente caso refuta la argumentación que pretende desviar sobre el inversor la responsabilidad en caso de que crea insuficiente la información, al expresar que"en la contratación de productos o servicios de inversión con clientes no profesionales, no basta con el conocimiento difuso de la posible existencia de un riesgo que en principio puede suponerse al estar contratando un producto de inversión, ni siquiera la existencia de advertencias genéricas de riesgo; es precisa una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del servicio o del producto, la identidad del emisor, sobre la existencia o inexistencia de garantías y, en su caso, la identidad y características del garante, y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto o servicio contratado, que permita al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato".

La sentencia de forma explicativa analiza la concurrencia de error-vicio por ausencia de información al cliente minorista y expone que"la tesis de la audiencia provincial consiste en que basta para excluir la existencia de un error esencial con que el cliente sea consciente de que está contratando un producto que, al consistir en una inversión, conlleva un alto nivel de riesgo, aunque ignore los detalles del mismo por las omisiones en la información facilitada por la empresa que opera en el mercado de inversión.

Tal tesis no puede admitirse. En primer lugar, porque de los propios hechos admitidos por la audiencia, al compartir en lo sustancial la base fáctica de la sentencia de primera instancia y la calificación contractual que esta establece, se desprende que no se informó adecuadamente al cliente del considerable riesgo asociado a la operación. (...)

Es fundamental el dato de que los demandantes no fueran inversores cualificados. No tenían conocimientos avanzados en la inversión en valores. (...)

En estas circunstancias, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente. (...)

El incumplimiento por las demandadas del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecían a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, determina que el error de los demandantes sea excusable. (...)

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico. (...)

En definitiva, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por las empresas de inversión demandadas de los deberes de información que les impone la normativa del mercado de valores cuando contratan con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa".

En la misma línea la STS núm. 110/2015 de 26 febrero rechaza las"alegaciones sobre el carácter inexcusable del error, pues como declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad".

B3- En virtud de esta clara doctrina, atendido que en el caso se produjo una ausencia prácticamente total de información a un consumidor no experto y minorista sobre los riesgos de un producto financiero complejo, ha de confirmarse la apreciación del error invalidante que se declara en la resolución recurrida.

TERCERO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que procede su imposición a la apelante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de NCG BANCO S.A., se confirma la sentencia de 3/3/14 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago en el procedimiento ordinario nº 559/13, con imposición de las costas de la segunda instancia a la apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.