Sentencia CIVIL Nº 343/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 35/2016 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000035/2016
NIG: 3501942120150003954
Resolución:Sentencia 000343/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000556/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Eufrasia Francisco Javier De La Llave Cadahia Jose Javier Fernandez Manrique De Lara
Apelante Mauricio Jose-Luis Espinosa Rueda Veneranda Blanca Rodriguez Aguiar
Apelante Mariana Jose-Luis Espinosa Rueda Veneranda Blanca Rodriguez Aguiar
SENTENCIA
SALA: Ilustrísimos Sres. Magistrados
D. Víctor Caba Villarejo (Presidente)
D. Carlos Augusto García van Isschot
D. Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de Gran Canaria, a nueve de octubre de 2017.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la
parte demandante, en los autos de Procedimiento ordinario Nº556/2015-00, contra la sentencia con número
304/2015, de 13 de Noviembre, dictada en el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana ,
seguidos a instancia de Dña. Eufrasia , parte apelada, representada por el Procurador donJosé Javier
Fernández Manrique de Lara, y dirigidospor el Letrado Francisco Javier De La Llave Cadahia, contradon
Mauricio y doña Mariana , representados por la Procuradora doña Veneranda Blanca Rodríguez Aguiar y
asistidos del letrado don JOSÉ LUIS ESPINOSA RUEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- La titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, Ilustre señora Juez doña MARIANA ISABEL HERNÁNDEZ GARCÍA, dictó, en los autos referidos, sentencia con número 304/2015, de 13 de Noviembre , cuyo Fallo dice: " Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. JOSÉ JAVIER FERNÁNDEZ MANRIQUE DE LARA en representación de Dña.

Eufrasia , contra la parte demandada, D. Mauricio y Dña. Mariana , debo declarar: 1º Que Dña. Eufrasia es dueña de la mitad indivisa de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de San Bartolomé de Tirajana n.º 2. 2º Se acuerda y ordena la cancelación de las anotaciones registrales contradictorias a la anterior declaración. 3º Se condena a los demandados, a estar y pasar por la anterior declaración y a hacer frente y cancelar cualquier carga o gravamen que pese sobre la citada finca y que hubiese sido constituida por su difunto padre, o ellos mismos, desde su simulada condición de dueños únicos de la misma. 4º Se condene en costas a los demandados".



SEGUNDO.- Dicha sentencia la recurrió en apelaciónla parte demandada de conformidad con lodispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se opuso la contraparte, y, emplazados que fueron se personaron, en tiempo y forme,dicho litigantes, ante esta Sección Quinta de la Audiencia provincial de Las Palmas, donde se abrió el recurso de apelación referenciado, y no habiéndose solicitado la práctica de la prueba en esta segunda instancia, señaló día y hora para su estudio, votación y fallo, la cual tuvo lugar en su fecha, quedando los autos pendientes de dictar sentencia.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, salvo el término para dictar sentencia por el cúmulo de trabajo que pesa sobre el Tribunal dado el exceso e incremento de asuntos que viene ingresando y acumulando ante esta sección; y es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de la primera instancia, que acogió la demanda (15/06/2015 ) de la ex esposa en pos de la 'adición o complemento' al patrimonio ganancial, contemplada en el artículo 1.079 del Código Civil , respecto del bien inmueble adquirido en documento privado (01/03/1981) constante matrimonio por su difunto ex esposo, y que no fue llevada a las capitulaciones matrimoniales (27/04/1988), por las cuales los cónyuges disolvieron el régimen legal ganancial (surgido con el matrimonio en 09/01/1980) existente entre ellos, no haciendo figurar el local del centro comercial CITA de la Playa del Inglés, entre los bienes que componían su sociedad de gananciales.

Como motivos del recurso reiteran los hijos y herederos ab intestato del anterior titular registral (que reanudó a su nombre el tracto sucesivo interrumpido, mediante el expediente del artículo 201 de la Ley Hipotecaria en los autos de expediente de dominio nº 136/1991, instado el 03/04/1991, que dio lugar al dictado del Auto de 20/10/1993 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de San Bartolomé de Tirajana y a la inscripción del 27/07/1994 en el Registro de La Propiedad nº 2 de esa misma localidad) que ellos, tras el fallecimiento de su progenitor el 12/11/2009, lo adquieren por sucesión intestada, por mitad y proindiviso, por medio de adjudicación el 17/02/2010 y lo inscribieron a su favor el 22 de mayo de 2010 en el mismo Registro de La Propiedad.

La contestación ha sido, pues, la de que la acción ejercitada por la ex esposa es una acción personal vigente durante un plazo de 15 años del artículo 1.964 del Código civil contados desde que pudo acometerse, o sea, desde la fecha de la liquidación de la sociedad de gananciales conforme al artículo 1.972 del Código civil .

No combate pues eficazmente la apelante las consideraciones de la Juzgadora de que es doctrina pacífica y asentada del Tribunal Supremo que la omisión voluntaria o involuntaria padecida con la no inclusión de un determinado bien en la liquidación de la sociedad de gananciales, con adjudicación de los bienes que la integraban, previo su inventario, carece de fuerza destructiva de la presunción de ganancialidad establecida, pues ni siquiera constituye acto propio vinculante, de manera que cuando se produce omisión de bienes en el inventario de la partición, lo que procede es su complemento o adición con los bienes omitidos ( SS. 20 noviembre 1993 y 25 septiembre 1995 ) y el bien en conflicto sigue perteneciendo en copropiedad a ambos cónyuges, siendo la denuncia de la liquidación por omisión de bienes que permite complementar la liquidación según la jurisprudencia, imprescriptible (T.S. 27 Jun. 1995 ).



SEGUNDO.- Tampoco puede oponerse con eficacia que la demandante se hallara constreñida en su reclamación por un acto propio de haber prescindo, a sabiendas, de incluir ese bien entre los que integraban el patrimonio ganancial, pues no pude olvidarse que el ex esposo lo adquirió en documento privado, que no liquidó de impuesto hasta diciembre de 1993, y porque al celebrar el contrato de compraventa omitió su estado de casado, ocultación que reiteró, cuando al tramitar el expediente de dominio hizo constar que ya estaba divorciado y disuelto el régimen legal de la sociedad de gananciales, lo que era cierto, pero incierto respecto de la fecha de adquisición del bien.

Tiene establecido la más reciente jurisprudencia ( STS con número 540/2016, de 14 de septiembre ) que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( sentencias de 27 de octubre 2005 y 15 de junio de 2007 )».

Ha de recordarse que aquí se pretende la declaración del derecho de dominio a favor de la ex-esposa del difunto y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España establece que al tener la acción de que se trata una naturaleza real - en el sentido de tender a la protección de un derecho de esa clase: sentencia 259/2011, de 27 de abril - y a entenderse por la jurisprudencia que la misma está incluida, implícitamente, en la relación de facultades del dueño contenida en el artículo 348 del Código Civil - sentencias 518/2004, de 3 de junio , 1261/2004, de 30 de diciembre , entre otras muchas - y pese a lo que sobre la prescripción extintiva de las acciones reales disponen, en sus respectivos casos, los artículos 1962 y 1963 del Código Civil , es lo cierto que la declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada, así recientemente la sentencia con número 540/2012, de 19 de noviembre .



TERCERO.- Como subsidiarios motivos de su contestación opusieron, sin reconvenir, que los demandados habían poseído, de consuno, el bien hereditario uniendo su posesión, a la exclusiva precedente de su causante, durante treinta años desde 1981 hasta su muerte en 2009 y, a continuación, sus hijos y herederos, hasta la fecha de interposición de la demanda (34 años de1981 al 15 de junio de 2015; 27 años entre las capitulaciones de 1988 y la demanda de 15/06/2015; y 22 años desde la inscripción registral de 1994) conforme al artículo 1.959 del Código civil y que también procedería, incluso,la entrada en juego de la prescripción ordinaria del artículo 1.957 del Código civil que precisa de la existencia de buena fe y de justo título y el transcurso de diez años entre presentes y ello en relación con el artículo 35 de la Ley Hipotecaria a efectos de la prescripción adquisitiva en favor del titular inscrito: "A los efectos de la prescripción adquisitiva en favor del titular inscrito, será justo título la inscripción, y se presumirá que aquél ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa'".

Respecto de este último y novedoso extremo introducido en la alzada, ha de rechazarse, porque como claramente indica la sentencia del Tribunal Supremo de España con número 299/2012, de 18 de mayo , "En similar sentido se desarrolla el motivo sexto referido a la infracción de lo dispuesto por elartículo 35 de la Ley Hipotecariasobre la prescripción adquisitivaa favor del titular inscrito. El motivo se desestima ya que no sólo se trata de una cuestión nueva no tratada en la instancia, sino que, además, si la parte pretendía una declaración sobre adquisición de propiedad por usucapión respecto del terreno discutido, debió solicitarlo mediante reconvención al suponer ello un aumento del objeto del proceso con derecho de la parte demandante a formular las oportunas alegaciones de contradicción".

Por otro lado el artículo precedente, al invocado ex novo por los apelantes, el 34 del mismo texto legal,establece que los adquirentes a título gratuito, es decir, losque provienen de donación o herencia, no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente, y éste, como acertadamente argumenta la Juzgadora,entró en la posesión de un bien perteneciente a la sociedad de gananciales, y la posesión,conforme al art 436 del Código civil , se presume que se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, y ninguna probanza se ha practicado aquí que enerve tal presunción, es más en la contestación lo más que se insinúa es que la esposa debería haber conocido las circunstancias en que su entonces consorte adquirió el local con carácter privado; y como bien ha revelado la prueba documental recopilada (única),ha quedado sobradamente probada la actuación del difunto,contraria y alejadísima a las más mínimas exigenciasde la buena fe (presupuesto de la protección dispensada aquellos dos preceptos hipotecarios), mediante ocultaciónde su estado de casado al tiempo de adquirir el bien, que le hubiese vedado la inscripción contemporánea a su exclusivo nombre (art 94.1 del Rgto. Hipotecario) y que, al fin y a la postre, impidió que la entonces esposa pudiera llevarlo al negocio o acuerdo de estipular capitulaciones matrimoniales y de fijar un nuevo régimen económico diferente e inventariar los binesque lo componían y adjudicárselos entre ellos.

Corolario de todo lo anterior es el de que no han trascurrido los 30 años necesarios para adquirir por usucapión extraordinaria, pues solamente podrían haber trascurrido, si se contara como fecha inicial del cómputo la de la de adquisición del local (siendo así que que respecto del tercero la fecha sería, además, la del 23 de diciembre de 1993, cuando liquida el impuesto correspondiente, según se alega en página 4 de la contestación, folios 41 y 48,conforme al artículo 1.227 del Código civil ), lo que no resulta posible, dada la presunción de continuidad posesoria - no desvirtuada aquí- en pro de la sociedad de gananciales entonces vigente, es decir del matrimonio, no pudiéndose entender excluyente respecto de la esposa para el tiempo necesario de la adquisición por prescripción.

ÚLTIMO.- Al desestimar el recurso de apelación de D. Mauricio y Dña. Mariana , les imponemos las costas causadas en esta alzada por su sustanciación según el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con la D.A.15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por don Mauricio y doña Mariana contra la sentencia número 304/2015, de 13 de Noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana , en los autos de juicio ordinario Nº 556/2015-00, 2º.-confirmar dicha sentencia, 3º.-imponer de las costas procesales derivadas de la tramitación del respectivo recurso alos apelantes,y 4º.- declarar la pérdida del depósito que hubieren constituido dichos recurrentes.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento porcuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art.

469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos