Sentencia CIVIL Nº 343/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 324/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE VALENCIA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO 324/17
SENTENCIA Nº 343
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña María Mestre Ramos
MAGISTRADA
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
MAGISTRADO
Don JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia a dieciseis de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente JOSE FRANCISCO LARA ROMERO, ha visto el presente recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de febrero de 2017 dictada en AUTOS DE JUICIO
Ordinario número 193/16 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de los de DIRECCION000 .
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA Dª Fátima , representada por la
Procuradora de los Tribunales Dª Nuria Ferragud Chambó, y asistida del Letrado D. Agustín Ferrer Olaso,
Y como apelada, la parte demandante D. Gumersindo , representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª Asunción Pérez Alarcó, y asistida de la Letrada Dª. Paz Arroyo de la Rosca,

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 09 de Febrero de 2017 contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D, Gumersindo , representada por la Procuradora Da. Asunción Pérez Alarcó y asistido de la Letrada Da. Paz Arroyo de la Rosa, y como demandada Da. Fátima , representada por la Procuradora Da. Nuria Ferragud Chambo y asistida de Letrado D. Agustín Ferrer Olaso, condenando a la referida demandada por responsabilidad extracontractual al pago al actor la cantidad de doce mil euros ( 12.000,00 euros), y sin expresa condena en costas procesales causadas en esta instancia..'.



SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación alegando, Primera. - PRESCRIPCIÓN DE ACCIÓN EJERCITADA . La juzgadora desestima dicha excepción por cuanto entiende que no ha transcurrido un año desde que la acción pudo ejercitarse por el actor, se plantea por esta la excepción de prescripción de la acción prevista en el artículo 1 , 902 del Cc por cuanto ha transcurrido más de un año de conformidad con el artículo 1.968-2 del Ce desde que lo supo el agraviado, dado que se tiene conocimiento por el actor del hecho de no ser el padre del menor, desde el resultado de la prueba de paternidad realizadas por el mismo con fecha 16 de Mayo de 2014, formulando demanda de impugnación de paternidad con fecha 18 de Septiembre de 2014, por lo que el actor conoce que no es el padre biológico desde el 16 de Mayo de 2014, si bien, la presente demanda se formula en el año 2016, habiendo por tanto pasado en exceso el año, límite máximo para formular la demanda de daños y perjuicios que ahora interesa, puesto que la actora conocía dichos resultados y por tanto no puede alegar desconocimiento alguno, puesto que dicha prueba fue encargada por dicho señor, quien posteriormente formula demanda de impugnación de paternidad.

Documento número 4 de la contestación de la demanda el informe emitido por el Laboratorio Calderón Diagnósticos de fecha 16 de mayo de 2014, firmado por el Dr. Sixto , documento no impugnado por las partes y por tanto con plena validez probatoria.

En la sentencia de 14.7.2010, el TS Roj: STS 4387/2010 ECLI:ES:TS:2010:4387 Id Cendoj: 28079110012010100506 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 N° de Recurso: 1968/2006 N° de Resolución: 445/2010 considera que el daño alegado por el recurrente es un daño duradero o permanente, por contraposición al daño continuado, sucesivo o ininterrumpido, que no puede ser calificado en etapas diferentes. Mientras que en este último, por su naturaleza, el plazo de prescripción no empieza a correr hasta la producción del resultado definitivo, en el caso del daño duradero o permanente el criterio subjetivo del art. 1968.2.° CC determina que el mismo deba computarse desde que el agraviado «tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales» De lo contrario, podría fomentarse que quien conoce casi a ciencia cierta que no es padre, como es el caso del actor, ,ejerza la acción de impugnación tras divorciarse de la madre con fecha 2006, con el único fin de evitar pagar las correspondientes pensiones alimenticias al menor y de obtener una indemnización por los daños derivados de la supuesta «ocultación» de la paternidad biológica, puesto que el único motivo que transciende en el presente caso , es la voluntad de impago del actor de la pensión de alimentos fijada en sentencia. Puesto que solo impugna la paternidad cuando se divorcia y con el fin de evitar el pago de la pensión alimenticia.

Cabe reseñar en este sentido la sentencia dictada por el Tribunal Supremo que señala como dies a quo, la fecha de conocimiento por el padre de la prueba de ADN. Roj: STS 5677/2012 - ECLI:ES:TS: 2012:5677Id Cendoj: 28079110012012100450 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 N° de Recurso: 1039/2011 N° de Resolución: 530/2012 Fundamento de derecho Cuarto ' La discrepancia entre las sentencias recaídas en este litigio se produce en la determinación del momento en que D. Jesús Luis conoció esta realidad. Resulta un hecho probado, porque el documento acompaña la demanda, que en fecha 27 de agosto de 2009, D. Jesús Luis llegó al convencimiento de que no era el padre biológico de Amanda , al conocer el resultado de la prueba objetiva comparativa de los dos ADN y el del padre y el de la niña. Por tanto, a falta de cualquier otra prueba segura sobre el momento en que cesó el vicio de la voluntad, debe entenderse que este es el documento que determina el dies a quo para el inicio del plazo de caducidad. ' Segunda. - DEFECTO EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA Esta parte entiende que existe una grave infracción del artículo 416 y 219dela LEC en relación con los daños y perjuicios que reclama. No podemos compartir lo manifestado por la juzgadora al fundamento de derecho tercero, folio 9 segundo párrafo, cuando indica que 'por cuando se determina en la demanda la cantidad que se reclama, coincidente en último término con la señalada a efectos de cuantía del juicio, y se remite a la determinación a efectuar pericialmente o en todo caso sobre dichas bases en trámite de ejecución de la sentencia' Al entender de esta parte, sea dicho con los debidos respetos, la juzgadora admite que la determinación de los daños y su importe se efectué tras la pericial, o incluso en ejecución de sentencia, si bien dicha posibilidad no tiene respaldo en la actual regulación de la LEC, puesto que la parte actora no determina en su demanda la naturaleza de los daños y perjuicios que reclama, ni se precisa los concretos daños causados.

Así, no fija el periodo de tiempo que reclama, o los conceptos por los que reclama, limitándose a indicar 'daño moral', sin que consten los datos que se han tendió en cuenta por la actora para fijar los daños y perjuicios que reclama.

Lo que sin duda causa una grave indefensión a esta parte, puesto que no sabemos de dónde sale la indemnización que dice reclamar, y que cifra concreta se reclama, y porque periodos temporales reclama. Al desconocer los datos concretos en que se base la indemnización que interesa, o los periodos temporales de la misma, esta parte difícilmente puede contestar la demanda y oponerse a lo que desconoce.

La parte actora está dilatando en el tiempo su determinación a una fase procesal posterior, cual es la fase probatoria, así indica en su demanda ' Por ello se interesa la reparación del daño mediante la indemnización solicitada, que ha sido calculada provisionalmente sin perjuicio del dictamen que en su día emita perito psicológico cuya designación judicial solicita esta parte'.

Igualmente, en el suplico de la demanda se indica ' 2.-Condenar a la demandada al pago de la indemnización por daños morales, en la cuantía estimada para la fijación de la cuantía del presente proceso o, en su caso y subsidiariamente, en la cuantía que resulte del dictamen pericial que se interesa mediante otrosí A mayor abundamiento y en el propio acto del juicio se sigue sin determinar los daños y perjuicios sufridos por el actor, solo a preguntas de la letrada actora, el perito indica que podría tomarse como cuantía de los daños y perjuicios - que sin bien no ha valorado, ni cuantificado dichos daños- la pérdida de un hijo según el baremo de tráfico, pudiendo ser el 50% del importe. Aclarando el perito que no ha valorado por qué no se le ha pedido y no era objeto de pericia.

Igualmente, en vía de informe, es cuando la actora por fin indica que podrían tomarse las pensiones impagadas como cuantía del daño, siendo esta la primera vez que manifiesta dicha situación, sin que nada conste en la demanda, ni audiencia previa. Tal es la indeterminación, que la propia parte actora, en vía de informe, interesa a la juzgadora que como diligencia final se proceda a la valoración de los danos y perjuicios por el perito judicial, o en su caso en ejecución de sentencia.

Esta parte entiende que ha existido una grave infracción del articulo 217 y 219 de la LEC , sin que pueda dejar para un momento procesal posterior, la determinación de los daños y perjuicios que reclama, su naturaleza, periodos etc... puesto que debe indicar la cuantía exacta que reclama, que servirá de límite a sus pretensiones, sin que pude diferirse en el tiempo su concreción, a lo que resulte del informe pericial que interesa, dejando por tanto abierta la reclamación a cantidades superiores a la fijada como cuantía de la demanda, incluso después del juicio, como diligencia final, diligencia sobre la que la juzgadora nada dice en su sentencia de instancia.

Siendo obligación de la parte, determinar con exactitud los daños y perjuicios que reclama, sin que pueda dejarse dicho extremo a la fase probatoria o de ejecución de sentencia tal como reza el artículo 219 de la LEC .

En este sentido cabe destacar diferentes sentencias dictada por la denominada jurisprudencia menor «Es de destacar que en el suplico de la demanda se solicita la condena por la indemnización de daños y perjuicios desde junio de 2002 hasta la fecha en que se dicte sentencia, sin concretar cantidad alguna, solicitud ésta que no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 219 de la LEC , con la circunstancia de que en la audiencia previa se concretó el período de reclamación desde junio de 2002 a diciembre de 2006, y en el acto de juicio se fijó la cantidad en 7.166,05 euros, sin que consten los datos que se tuvieron en cuenta para la fijación de tal cantidad. Estas circunstancias son de por sí suficientes para desestimar la demanda (...) En base a esta falta de prueba deviene improcedente la reclamación correspondiente a los ejercicios 2002 a 2004, particular este que genera otro problema, cuál es el relativo a la indeterminación del importe de los derechos correspondientes a los ejercicios 2005 y 2006, en tanto que las demandantes y recurrentes solicitaron una cantidad global, sin especificar el importe concreto de las anualidades y los criterios tenidos en cuenta para determinar el importe solicitado de 7.166,05 euros. En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.» ( SAP Murcia-Sección 4a - 31/07/2009 - 499/2009 -EDJ2009/186426-1.

«La excepción de defecto legal en el modo de plantear la. demanda opuesta por ambas demandadas y que fue rechazada en la sentencia apelada, debe ser estimada parcialmente en esta alzada, acogiendo en ese extremo los recursos presentados. Se amparan ambas en que se habría infringido lo dispuesto en los arts.

209-EDL2000 Z77463- y 219 LEC , ya que en la demanda no se ha fijado la cuantía de los daños en el piso ni se precisaron los concretos daños causados y las estancias dañadas, ni tampoco en relación a los cuadros supuestamente dañados, ni los gastos de alquiler. Los requisitos de claridad y precisión en la demanda, como dice reiterada doctrina de la Sala 1adel Tribunal Supremo (Ss. de 18 julio 2006- EDJ2006/105547- y 19 abril 2007-EDJ2007/21896-, y las que se citan), no tienen otra finalidad que la de permitir que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea adecuada y congruente con el debate sostenido, y que lo proclamado por los arts. 524- EDL2000 Z77463- y 533.6 LECiv - EDL2000/1977463- no hay que entenderlo con el rigor formal de una literalidad gramatical en las peticiones de las demandas, proyectadas en sus suplico, sino en el sentido de que estén adecuadamente cohonestadas con las remisiones que en ellas se hagan a las pretensiones consignadas en su exposición fáctica. No se trata, por tanto, de que se utilice el juicio para revisar el estado general que presenta un determinado inmueble e imputar en su vista la responsabilidad de quienes lo construyeron, lo que no sería posible, se trata de que los antecedentes tácticos y jurídicos de los escritos expositivos de las partes, en cuanto constituyen los más importantes elementos de interpretación y clarificación de cualquier oscuridad o duda que ofrezcan sus respectivos suplicos ( STS de 14 abril 1986 - EDJ1986/2495- ), permitan a los demandados el preciso conocimiento y calificación de aquellas anomalías y, por consiguiente, del objeto de la reclamación esgrimida, para efectuar su oposición con todas las garantías en cuanto al fondo del asunto, mediante la formulación de alegaciones y la proposición y práctica da la prueba.» (SAP Coruña-Sección 6a - 06/05/2009

SEGUNDO.-...., de modo que al no concretarse realmente la pretensión de la adora tal y como viene a exigir el artículo 219 en relación con el artículo 399, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/ 77463 , pues únicamente se concrete la cantidad que se peticiona por costes derivados de la movilización de personal, por importe de 41.093,39.- euros, y siendo que dicha falta de concreción no puede considerarse subsanada a través de las manifestaciones y prueba aportada por la parte adora en el acto de la Audiencia Previa, por exceder claramente de las aclaraciones o previsiones oportunas a que se refiere el artículo 424.1 de la Ley, amén de cómo bien afirman los recurrentes, le impide ejercitar por falta de conocimiento previo su legítimo derecho a oponerse a la cuantía que en su contra se peticiona, o a los criterios que sirvan de base para su cuantificación, es procedente estimar en este extremo los recursos y desestimar la pretensión acumulada de ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos que dice sufridos' Por lo expuesto, debe procederse a estimar la excepción formulada por esta parte, por cuanto la demanda de daños y perjuicios debe determinar con claridad , precisión y concreción los daños que reclama, su importe, y la naturaleza de los mismos, así como los datos para su determinación consecuencia del principio dispositivo y de aportación, que rige en el proceso civil, que obliga al actor a que fije con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo, sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba.

En base al principio dispositivo o de justicia rogada que inspira e informa al sistema de tutela procesal - cfr. art. 216 LEC -, la vigente ley rituaria impone a la parte demandante el deber de cuantificar el valor de la demanda, para conformar con exactitud el objeto de la pretensión solicitada.

Prohibiendo expresamente el articulo 219 la solicitud para determinación de los mismos en ejecución de sentencia, tal como hace la actora en su demanda y a la largo del procedimiento, audiencia previa, y acto del juicio, incluso en la víade informe.

El T.S se ha pronunciado en Sentencia de 15 de Abril de 2009 , señalando que el articulo 219 Ley de Enjuiciamiento Civil impone, con carácter novedoso con respecto a la legislación procesal anterior, la exacta cuantificación del importe de las condenas económicas interesadas, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de Sentencia, o cuando menos, la clase fijación de las bases con arreglo a las cuales debe efectuarse la litigación de forma que consiste en una pura operación aritmética.

Tercera.- FALTA DE DOLO O NEGLIGENCIA EN LA ACTUACIÓN DE MI MANDANTE, INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1.902 CC Y 217 DE LA LEC , por cuanto no existe prueba alguna a lo largo del procedimiento , que pueda demostrar que mi mandante conocía el hecho de no ser el actor el padre biológico de Doroteo , puesto que al igual que el actor, solo tuvo conocimiento de dicho extremo tras la prueba de paternidad que realizó el Sr. Gumersindo y le notificaron la demanda de impugnación a mi mandante, hasta dicho momento nada sabía o podía sospechar.

Por lo que, a la vista de dicha prueba, presentada con la demandante, prueba que es concluyente para determinad la paternidad o no, se allano a las pretensiones al recibir la demanda, puesto que como es sabido, dicha prueba es determinante. Las pruebas de paternidad se basan en la comparación de los perfiles o huellas genéticas de los participantes. Estas huellas genéticas son un conjunto de marcadores genéticos en número suficiente, para obtener una combinación resultante que se considera única para cada persona, con un mínimo de 17 marcadores, que confieren un poder de discriminación de una persona entre 3.000 trillones.

Esto confiere a la prueba una fiabilidad absoluta por lo que se allano mi mandante a la demanda formulada por el Sr. Gumersindo , sin que ello suponga un indicio de mala fe o conocimiento alguno previo de dicha situación por parte de mi mandante, tal como indica la actora. El allanamiento no es más que la postura lógica y deseable procesalmente, ante una prueba clara y concluyente, que no admite oposición alguna.

No se ha practicado prueba testifical alguna, por la parte actora, que permita probar la actuación de ocultación por parte de mi mandante, por tanto difícilmente podrá quedar probada su actuación negligente o culpable, puesto que la parte actora decidió no proponer testigo alguno, por ello solo en base a la documental existente debe probarse por el actor, que mi mandante en primer lugar; supo dicha situación, nada se dice sobre cuando tuvo conocimiento, las fechas , momento, circunstancias , nada, porque nada existe.

Y sobre todo que oculto la paternidad, a sabiendas, nada consta sobre el conocimiento de mi mandante y menos sobre la ocultación. Sin que exista ocultación maliciosa alguna por parte de mi mandante, por lo que no existe culpa alguna en la actitud de mi mandante durante el matrimonio. Sin que podamos olvidar que el actor participó activamente en el reconocimiento del menor, actuando en todo momento y de forma continuada en dicha situación durante 10 años, y solo tras el divorcio cuestiona dicha situación consentida por él durante años.

No se ha probado la actitud mal intencionada de mi mandante, puesto que no se ha desplegado actividad probatoria alguna, por parte del actor, sobre el que versa la carga de la prueba, que en ningún momento ha intentado siquiera probar negligencia o culpa.

El Tribunal Supremo ha declarado que el daño moral generado en uno de los cónyuges por la infidelidad del otro, no es susceptible de reparación económica alguna ya que la única consecuencia jurídica que contempla es la de ruptura del vínculo conyugal y que no es posible ampararla en la culpa extracontractual la petición de la devolución de alimentos pagados por un hijo que resulto no ser propio, tal como indico la actora en su informe, manteniendo que podría tenerse en consideración para poder cuantificar las pensiones de alimentos abonadas.

Estas sentencias consolidan la tendencia doctrinal mantenida por Roca y Ferrán Ribas de que solo es exigible responsabilidad por incumplimiento de obligaciones familiares cuando se haya incurrido en conducta dolosa con base a la doctrina del Tribunal Supremos Alemán que ha reconocido el derecho a ser indemnizado por causa dolosa de daños contra Boni Mores, en los casos en los que el adulterio va acompañado de la intención de causar dicho daño, estimando que se trataría por tanto de un hecho generador de responsabilidad extracontractual que obligaría a reparar el daño causado.

Esta interpretación es la que ha mantenido las Audiencias Españolas respecto a la petición de quien figuro como padre de un menor sin serlo.

1. La Sentencia de la Audiencia Provincia de Valencia Sección 7ª de 2 noviembre de 2004, en la que la Sala concluye y resuelve finalmente que se ha aprobado que los demandados actuaron de forma negligente en la concepción de los hijos y dolosa en su ocultación al actor y esta es la causa por la indemnización por daño moral que se otorga.

2. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 septiembre de 2007 , en la que se aprecia daño moral por dolo derivado de la ocultación de la real paternidad, pues si bien la infidelidad no es indemnizable si lo es la 3. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 febrero de 2006 en la que se afirma que no hay una previsión legal de un derecho de indemnización por incumplimiento del derecho de visitas ni se ha acreditado ningún derecho de carácter moral.

En este caso el Tribunal basándose en documentos y en declaraciones de testigos llega a la conclusión de que las dudas sobre la paternidad surgieron después de la crisis conyugal y que por tanto no hubo ocultación dolosa o al menos no se probó.

Señala esta Sentencia, que del resultado de la valoración de la prueba no puede deducirse que los demandados supieran y ocultaran dolosamente el hecho de la concepción de la menor con la paternidad del demandante, de modo que tampoco se asumió la carga de la prueba del artículo 217 de la L.E.C .

La Sala entiende en este caso la desazón del actor y no niega el juicio de reproche que merece el incumplimiento de la fidelidad y la negligencia de los demandados en dudar de la posibilidad de una paternidad alternativa en los tiempos de la concepción, pero concluye que tratándose de acciones indemnizatorias , se debe concluir que no está prevista en nuestro ordenamiento la responsabilidad por perdida de la relación paterno filial debido a una infidelidad debido a los casos de culpa o negligencia No se ha probado que existirá conocimiento alguno por parte de la Sra Fátima , más al contrario, solo se conoce dicho extremo cuando tras la ruptura, y tras el impago de las pensiones, el actor intenta tener familia con su nueva pareja, y es entonces cuando conoce dicha situación, que según él dice ser estéril, sin que tampoco conste prueba alguna al respecto en la causa, más que la mera manifestación de parte.

El único motivo real de la impugnación de paternidad formulada por el Sr. Gumersindo , era no pagar la pensión de alimentos o compensar las mismas con la cantidad que ahora se reclama, solo tras el divorcio del matrimonio se cuestiona ser el padre, puesto que es este, y no otro, el motivo de la presente demandada.

Y solo tras el divorcio, es cuando el Sr. Gumersindo decide impugnar la paternidad, puesto que lo que en definitiva persigue, es dejar de abonar la pensión de alimentos.

Tras contraer este nuevas nupcias, al parecer el 4 de Marzo de 2012 , interesa una modificación de medidas solicitando la guardia y custodia compartida mediante demanda de fecha 13 de marzo de 2013, seguida en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcira autos número 320-13, con el fin de no pagar la pensión de alimentos, a pesar de ser transportista y no poder estar con su hijo, dado que pasa la mayor parte de la semana de viaje y fuera de casa, al no conseguir dicho fin es cuento intenta otra vía que no es otra que la impugnación de la paternidad.

Cuarta.- INCORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA en concreto el Informe obrante en las actuaciones aportada como documento numero 2 a la contestación de la demanda, Informe de fecha 7 de Mayo de 2014 realizado por Doña Sofía Psicóloga , puesto que dicho informe no fue impugnado por ninguna de las partes, y por tanto tiene plenos efectos de pericia, debemos indicar que al parecer quien si tenía conocimiento pleno de la situación de esterilidad que padecía, no era otro que el actor, puesto que es el Sr. Gumersindo , quien oculta dicho extremo a su esposa la ahora demanda y recurrente.

Baste leer dicho informe al folio 5 de 16 se indica al párrafo cuarto ' tras casi un año intentando tener un hijo, D. Gumersindo afirma que se realiza pruebas, sin que su mujer fuera conocedora.' Igualmente, a preguntas de este letrado el Perito judicial Secundino , contesto, en el acto del juicio, que el actor se había realizado pruebas de esterilidad en concreto un espermiograma, de forma previa a tener un hijo porque tenía dudas, y que según dice no fueron concluyente.

Lo que sin duda prueba que el actor si tenía conocimiento de su situación con fechas cercanas al matrimonio y a la concepción del menor, lo que sin duda impide que tenga daños o perjuicios por una situación que él si conoce y oculta, es él y no su esposa, quien oculta dicha esterilidad que al parecer padece, cuando menos tenía dudas, se realiza pruebas, pruebas que oculta a su esposa, por tanto, no pude tener daño moral alguno, quien es plenamente consciente de dicha situación.

Quinta. - INCORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, EN CONCRETO DE LA PERICIAL OBRANTE EN LAS ACTUACIONES DE FECHA 1 DE DICIEMBRE DE 2016 REALIZADA POR EL PERITO DON Secundino , por cuanto la pericial realiza no cumple con los requisitos mínimos que debe tener cualquier informe, así la escueta pericial -de dos folios-, nada aporta a la causa, puesto que no indica los antecedentes existentes, antecedentes clínicos, situación Actual. Origen de la lesión según relato. Descripción de lesiones Diagnóstico de la lesión, Estabilidad lesional. Consideraciones laborales, nada dice del Origen de la lesión según la apreciación clínica, Incapacidad para el trabajo, Pronóstico médico legal Situaciones asociadas a la elaboración del informe de lesiones, Valoración del daño etc.... nada se dice, el informe debe medir que exista relación cronológica entre el hecho lesivo y la aparición de los primeros síntomas, síntomas que al parecer descubre el perito ahora, en un solo día de entrevista y sin documental o historia clínica alguna.

No existen Criterio de continuidad sintomática ni constatación de una serie de síntomas o signos que aparecen un tiempo después de ocurrido el supuesto traumatismo, tampoco se realiza una Exclusión de cualquier otra causa posible que hubiere podido causar la supuesta lesión etc... Y se limita realizar un relato de hechos- que le cuenta el actor en una solo entrevista- para concluir que el Sr. Gumersindo tiene una profunda desesperanza y tristeza, y todo ello de la mera entrevista con el mismo y tras hablar con él, puesto que solo se realizó una mera entrevista con el actor, no consta prueba alguna, o test realizado, cuestionarios etc....ni los motivos que llevan al perito a tal conclusión. Tampoco historial médico previo, enfermedades, bajas laborales etc....

Mas al contrario a preguntas de este letrado no estuvo de baja laboral, 3^ por tanto estuvo trabajando con normalidad, no ha estado en tratamiento médico alguno, en definitiva, estamos ante un acto de fe, nos creemos o no que tiene una profunda tristeza, puesto que no existe prueba objetivo que permita llegar a esa conclusión. Ante tan escueto informe esta parte no puede rebatir o atacar el mismo, porque nada dice, se limita a describir lo contado por el Sr. Gumersindo y en base a dichas manifestaciones, que son de parte, sin corroboración documental o testifical de ningún tipo, se llega una conclusión.

Por otro lado, no se valora en el informe la cuantificación económica de las posibles lesiones, dado que no es objeto de pericial y por tanto nada sabemos, ni valoración concreta del daño moral puesto que quedó fuera de su informe y solo en el acto de la vista se aventura como opinión personal a valorar el daño padecido.

Sin que podamos olvidar que la actora no ha probado que el Sr Gumersindo haya sufrido en su actividad cotidiana, familiar, local, laboral o de amistades etc.... perjuicio alguno o trastorno alguno.

Sexta. - INCORRECTA APLICACIÓN DEL CRITERIO DE IMPUTACIÓN SUBJETIVA, LA INFIDELIDAD NO SUPONE PER SE UN DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN. INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TS.

La juzgadora de instancia, a pesar de reseñar en la sentencia de instancia la jurisprudencia de nuestro alto tribunal, que claramente indica que la infidelidad no es susceptible de reparación económica alguna, siendo la ruptura del vínculo conyugal la única consecuencia, no aplica la misma , y finalmente condena a la esposa, entre otras esta parte considera infringida la STS, 1.a, 22.7.1999 (RJ 19995721) impone un criterio de imputación subjetiva más severo que la culpa o negligencia que requiere el art. 1902 CC para que opere la responsabilidad civil. El caso tiene origen en la separación del matrimonio, tras la cual el ex marido fue condenado al pago de alimentos a los cinco hijos que convivían con la madre, entre ellos Agapito . Alcanzada la mayoría de edad, éste ejerció una acción de impugnación de la paternidad, con resultado negativo respecto del ex marido de la madre. El ex marido demandó a su ex esposa y solicitó una indemnización de 294.496 euros, de los cuales 144.243 correspondían a los alimentos ya pagados y 150.253 a los daños morales derivados de la ocultación de la paternidad. El TS consideró inaplicable al caso el art. 1902 CC porque no apreció dolo en la conducta de la demandada, quien ignoró la paternidad biológica de su hijo hasta que conoció el resultado de las pruebas biológicas.

Lo cierto es que la juzgadora no indica a lo largo de la sentencia dictada, que actuación negligente o culpable realizo mi mandante, debiendo quedar probado a lo largo del juicio que se tuvo conocimiento y que se ocultó a sabiendas, de contrario si de la mera infidelidad se deduciría la culpa o negligencia de forma objetiva, cuestión que no tiene respaldo alguno en la jurisprudencia que la propia juzgadora refleja en su sentencia, que deja claro que la infidelidad en ningún caso supone de forma automática u objetiva el nacimiento de la culpa y menos del dolo.

Mas, al contrario, sin que se haya practicado prueba alguna tendente a probar el conocimiento por mi mandante o la ocultación la juzgadora indica en el fundamento de derecho tercero in fine, único momento en el que se refiere a la conducta de mi mandante ' desde que la misma demandada, madre, mantuvo al demandante en el error de creer que era el padre de su hijo cuando no lo era, hecho que ella conocía o podía conocer desde el embarazo. bien que el demandante no era el padre del hijo que esperaba o aún que la paternidad del mismo era dudosa.

Sin que la juzgadora indique en base a que prueba testifical o documental, le lleva a la conclusión que mantuvo al demandante en el error de creer que era el padre..., lo que presupone que ella conocía dicha situación sin que se haya probado nada al respecto.

Igualmente afirma la juzgadora que el hecho que ella conocía o podía conocer desde el embarazo, tampoco indica la juzgadora que prueba le sirve para probar que la esposa conocía que no era el padre desde el embarazo, más al contrario no es un hecho discutido, que vivían juntos y tenían relaciones sexuales.

La juzgadora afirma que como era madre, y fue infiel podía conocer que no era el padre, lo que nos lleva a la culpa objetivo por omisión y por infidelidad, si ha existido una relación fuera del matrimonio - se ha sido infiel- hay culpa de forma automática y sin más prueba, dicha interpretación no tiene base probatoria alguna, nadie ha probado que mi mandante tuviera una relación estable y duradera en el tiempo con otra persona, siquiera lo alega la actora.

Y, sobre todo, es contraria a la doctrina de nuestro más alto tribunal que indica que no puede existe posibilidad alguna de indemnización por daño moral por el mero hecho de la infidelidad, debiendo existir conocimiento cierto y ocultación al otro.

Ultimo. - ERROR EN LA CUANTIFICACIÓN DEL IMPORTE DEL DAÑO MORAL POR IMPORTE DE 12.000 EUROS , dado que para el cálculo de dicho importe la juzgadora nada dice sobre la situación de baja laboral, o tratamientos previos de carácter psicológico, y perjuicios económicos concretos y cuantificables, más allá de que tuvo que interponer una demanda de impugnación de paternidad con los costes que ello conlleva.

Si bien la condena en costas o no, no son objeto del presente procedimiento, siendo dicho procedimiento de tasación de costa el adecuado para ventilar, quien debe abonar los gastos que suponen para el actor el proceso judicial de impugnación de paternidad, sin que obren en las actuaciones dichos gastos.

La juzgadora toma como base la sentencia dictada por la Audiencia Provincia de Valencia de 5 de septiembre de 2007 que rebaja la indemnización a 12.000 Euros, si bien dicha sentencia establece claramente que se conocía casi desde el embarazado la situación por la madre y que se ocultó, por lo que no es de aplicación al presente caso, en el que no existe conocimiento y menos ocultación.

Con carácter subsidiario y si se reconoce la culpa por la sala, la escasa duración del matrimonio desde el nacimiento del menor, debe llevar a una indemnización mucho menor, puesto que la ruptura del matrimonio fue a los siete meses de nacer el menor , sin que podamos olvidar que el padre nunca cuestiona dicha situación, el principio de los actos propios le vincula, consiente la inscripción registral y actúa como padre , hasta que intenta eliminar la pensión de alimentos años después, cuando tiene nueva pareja.

No puede verse engañado, quien tiene dudas más que razonables de su esterilidad, antes incluso del nacimiento del menor, así lo indico al informe mencionado anteriormente al folio 5 de 16 se indica al párrafo cuarto ' tras casi un año intentando tener un hijo, D. Gumersindo afirma que se realiza ambas, sin que su mujer fuera conocedora.' Igualmente, a preguntas de este letrado el Perito judicial Secundino , contestó, en el acto del juicio, que el actor se había realizado pruebas de esterilidad porque tenía dudas, y que oculto dicha situación a su mujer. Por tanto, dicho señor no puede alegar un daño moral por importe de 12.000 Euros, ¿qué resultado dieron las pruebas que oculto?, no lo- sabemos con certeza, pero es el actor quien si lo sabe...

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que, revocando la sentencia de primera instancia, desestimando la acción indemnizatoria ejercitada e interpuesta de contrario por el actor, con todos los pronunciamientos favorables, con expresa condena en costas a la parte actora.



TERCERO .- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición, interesando la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte actora.



CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental y pericial.



QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 21 de septiembre de 2017 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta
PRIMERO.- El juzgador de instancia consideró en su fundamento jurídico segundo: 'Visto el contenido de la pretensión contenida en la demanda y aunque tradicionalmente se ha debatido sobre laposibilidad de declaración de daño indemnizable el derivado de la ocultación de la verdadera paternidad biológica de un hijo habido dentro del matrimonio, pues laregulación civil del Derecho de familia entendía que las instituciones familiares estaban fuera de la responsabilidad civil ordinaria, correspondiendo a los incumplimientos otro tipo de sanciones o correcciones,(' los trapos sucios se lavan en casa'). Así ya la STS de 4 de diciembre de 1959 discute sobre la verdadera naturaleza de deberes jurídicos, y ello sea por razones de moralidad, evitar conflictos familiares indeseables, el carácter ético-moral de los deberes familiares, particularmente los deberes de fidelidad y respeto y ayuda mutuos entendiendo que tales deberes conyugales no constituyen obligaciones jurídicas siendo por tanto incoercibles, al no poder exigirse su cumplimiento forzoso, o bien sea por la concepción de un modelo de familia patriarcal de los Códigos decimonónicos, o la dificultad del mismo Código Civil como el breve plazo anual de prescripción de la acción de responsabilidad civil, además nuestro ordenamiento carece de normas específicas en el ámbito de los daños a la persona, debiendo en su caso acudirse a las normas generales de responsabilidad civil, otros ordenamientos comparados sí tienen normas específicas de derecho de familia, por ejemplo, en derecho alemán, los artículos 1359 y 1664 BGB lijan el estándar de responsabilidad, con fundamento de la misma en los preceptos sobre responsabilidad delictual.

Ahora bien actualmente, y más a partir de la Ley 5/2005, de 8 de julio, que modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio que introduce los principios de responsabilidad personal y patrimonial de cada uno de los cónyuges, como especificación del principio de igualdad también en el derecho de familia, no hay duda que tales deberes tienen cierta trascendencia jurídica por su expresa incorporación a la norma, Ley 15/2005 por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio y por la que se instaura un divorcio y la separación no causal o sin culpa, por lo que la separación o divorcio no requieren como presupuesto legal necesario el incumplimiento de los deberes conyugales sino solo la voluntad de los cónyuges, pero permanecen los deberes matrimoniales que establecen los artículos 67 y 68 C.C ., que aún se amplían los deberes matrimoniales con la debida atención a las responsabilidades domésticas y el cuidado a ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Por todo ello entendiendo que, pese a la falta de tipificación de los daños causados entre cónyuges, si éste se produce, no cabe rechazar siempre que el incumplimiento de los deberes conyugales incoercibles, no pueda dar lugar a indemnización por daño moral, es decir pueden ser indemnizables determinados comportamientos que originen daños resarcibles.

El tradicional deber de guardarse fidelidad en el matrimonio, o de abstención de tener relaciones sexuales o sentimentales con persona distinta del otro cónyuge, infidelidad material, cuya vulneración tenía antiguamente consecuencias de naturaleza penal como el delito de adulterio y de amancebamiento, ha pasado actualmente a una concepción más amplia, que incluye el ámbito afectivo y el físico o sexual, igualdad recíproca de los cónyuges y de la actuación en interés de la familia, formando parte de la misma la fidelidad, la confianza y lealtad recíproca, y el no descuidar la dedicación física y espiritual del otro cónyuge ni realizar actuaciones que puedan dañar o atentar a la dignidad de lapersona del otro cónyuge, así como también con el deber de exclusividad sexual aceptada por la autonomía de la voluntad de los cónyuges, salvo supuestos extraordinarios de consentimiento en el mantenimiento de relaciones con terceros dentro del matrimonio, deriva la dedicación plena que caracteriza el deber conyugal de fidelidad. Tal deber siempre ha tenido reconocimiento legal, si bien el incumplimiento del deber de fidelidad no es en sí mismo sancionable jurídicamente, tiene alcance jurídico pues produce consecuencias jurídicas, como son las presunciones de paternidad matrimonial de los artículos 116 y 117 del CC , la posible causa de desheredación, art. 855, 1 C.C., o de pérdida del derecho de alimentos art. 152, 4.C.C . y, si finaliza en separación o divorcio revocación de las donaciones efectuadas por razón de matrimonio, art. 1343 CC .

Así superado dicho trasfondo en ja actualidad su incumplimiento sí puede tener alguna consecuencia jurídica, como el supuesto de que por el ejercicio de la libertad sexual o infidelidad se produzca una procreación desconocida y no consentida del padre no biológico, o. Ja consecuencia de nacimiento de hijos ocultados a propósito o negligentemente al padre no biológico, que sin connotaciones sancionadoras, se produzca un daño afectando a la dignidad del perjudicado, o vulnerando derechos fundamentales de la personalidad, como el derecho a la vida o a la intimidad privada, personal o familiar.

La Sentencia de la AP de Valencia de 2 de noviembre de 2004 , estimó responsabilidad civil extracontractual del artículo 1902 del CC , abordando la infidelidad de la esposa y la ocultación de la filiación de los hijos de los que el demandado creía ser el padre biológico, .concediendo al mismo indemnización por el daño moral sufrido, fundamentó en laconducta dolosa de los demandados, interpretando' a sensu contrario' la anterior STS de 22 de julio de 1999 , se basa en que entiende que los demandados actuaron de forma negligente en el engendramiento de los hijos, pues conocían que los métodos anticonceptivos que utilizaban no eran seguros, y actuaron dolosamente al ocultar la infidelidad al actor, por lo que el posterior conocimiento de la verdad por el esposo provoca un daño que debe ser resarcido, la infidelidad no es indemnizable pero sí la procreación con ocultación a su cónyuge, la sentencia equipara el daño sufrido a la pérdida física de un hijo, considerando que la pérdida de contacto con los tres menores que el demandante creía hijos suyos, según todos los facultativos intervinientes, genera un sufrimiento que puede ser superior al de la muerte de los menores al no poder elaborar el duelo como respuesta a la pérdida sufrida, y en consecuencia una dolencia que ha sido muy grave, con riesgo para su vida, por sus ideas de suicidio, generado, no por la separación matrimonial, sino por la pérdida de los que consideraba sus hijos, con una entidad semejante a la pérdida física de estos.

En similar sentido la SAP de Barcelona, Sección 18a, de 16 de enero de 2007 , asimila el dolor por el conocimiento de la falsa paternidad el sufrimiento por la pérdida o fallecimiento de un hijo, cuando considera que habiéndose creado los naturales y lógicos vínculos de afectividad entre padre e hija, y planteado un proyecto de vida familiar, se ha visto, no obstante, mutilado como consecuencia de la verdad biológica impuesta, causando una pérdida de afectos y un vacío emocional que puede considerarse equivalente o muy próximo a lapérdida definitiva de un ser querido, Pues aunque es cierto que existen otras situaciones equiparables que conllevan necesariamente la pérdida de vínculo afectivo, por ejemplo, la de quienes han criado a menores con quien no les une ningún parentesco (ya sea en acogimiento familiar, o sean hijos anteriores de su pareja o, incluso, hijos que creían suyos y después resultaron no serlo), se ha de coincidir con la SAP de Valencia de 2004, en que ya no se dará un normal desarrollo de las relaciones afectivas y sociales, sino, por el contrario, la imposibilidad psicológica y social de que ello ocurra, al menos, hasta que todos los implicados, incluso los menores, superen el impacto emocional que la situación ha generado, pero que no alteraría el ya padecido.

Algunas sentencias requieren una actuación dolosa por parte de la demandada en cuanto a ocultar la verdadera paternidad al otro cónyuge, pues al contrario no procedería la indemnización por daño moral. ( Sentencias de la AP de Barcelona de 31 de octubre de 2008 y de 23 de julio de 2009 ).

La SAP de Valencia, de 5 de septiembre de 2007, Sección 7 a, interpreta que si bien la infidelidad conyugal no es indemnizable, sí lo es la procreación de un hijo extramatrimonial con ocultación al cónyuge, permitiendo que los hijos se inscribieran en el Registro Civil como sus hijos, actuación que repitió con los tres hijos habidos y que mantuvo desde 1999 hasta octubre de 2002,sancionando de esta manera la 'negligencia en la procreación del hijo', haciendo referencia al Tribunal Supremo Alemán que ha reconocido excepcionalmente el derecho a ser indemnizado, por causación dolosa de daños contra bonos mores, si el adulterio va acompañado de una intención cualificada dé causar daño; se trataría de un hecho generador de responsabilidad extracontractual y que obligaría a reparar el daño causado.

La SAP de Cádiz, de 3 de abril de 2008 , concede también indemnización por daño moral por incumplimiento negligente, al no resultar precisa la concurrencia de un dolo explícito en la conducta de la demandada para imputarle responsabilidad porque que el mero incumplimiento del deber de fidelidad cualificado por el embarazo de un tercero atribuido falsamente por vía de presunción al marido, es un hecho que, por sí mismo, genera su responsabilidad civil. Así similar sentido la SAP de León de 30 de enero de 2009 , SAP de Murcia, de 18 de noviembre de 2009 ).

La sentencia de la AP de Cádiz, de 16 Mayo de 2014 (Ponente: Marín Fernández), reitera la exposición de la cuestión que efectúa la precedente de la misma Audiencia de 30 de abril de 2008 en relación a las dos sentencias del TS, pero discrepa de la STS de 1999, recogiendo la posición contraria a la del alto Tribunal, en relación a la necesidad de la existencia de dolo, afirmando, que en parte se justifica por la fuerza del cambio normativo operado por la Ley 5/2005, donde encuentra la Audiencia legitimación para la adaptación, necesariamente forzosa, de la doctrina a la situación de cambios normativos actuales, de donde sigue que no resulta precisa la concurrencia de un dolo explícito en la conducta de la demandada y que el mero incumplimiento del deber de fidelidad cualificado por el embarazo de un tercero, atribuido falsamente por vía de presunción a su marido, es hecho que por sí mismo genera su responsabilidad civil. En su FJ tercero se refiere a «Las bases de la responsabilidad: el incumplimiento cualificado del deber de fidelidad», entendiendo por tales cada uno de los eventuales fundamentos de la responsabilidad discutida, y que son tales bases, en el incumplimiento negligente, no doloso, del deber de información, por tanto no el dolo exigido por el Tribunal Supremo, sino que «la culpa o negligencia a que se refiere el artículo 1902 CC , constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa» y que ya se pronunciaba la AP de Barcelona, Sección 18a, sentencia de 16 de enero de 2007 , siguiendo el criterio mantenido por la Audiencia Provincial de Valencia, sentencia de 2 de noviembre de 2004 , y 5 de septiembre de 2007 .

Las consecuencias del incumplimiento del deber de fidelidad, pues no se sanciona, la infidelidad, sino el hecho de ocultarla que es la nota constitutiva de tal conducta, salvo supuestos extraordinarios de consentimiento en el mantenimiento de relaciones con terceros dentro del matrimonio; por lo que «si bien la infidelidad conyugal no es indemnizable, sí lo es la procreación de un hijo extra matrimonial con ocultamiento a su cónyuge».'.

Y en cuanto a la indemnización del daño que se consideraba sufrido, la sentencia razonó, en su fundamento jurídico tercero que: '/.../ En el caso enjuiciado, apreciando y valorando la prueba practicada, en relación con las alegaciones de las partes, la Sra. Fátima afirma que no informa al Sr. Gumersindo que puede que no sea hijo del menor porque para ella Doroteo solo tiene un padre que es D. Gumersindo , y que ella se entera igualmente que no es así cuando se determina médicamente por las pruebas de paternidad.

Por otra parte, el demandante refiere en sus alegaciones y documental aportada que nunca pensó que no era el padre del menor al que tenía por hijo desde su nacimiento, y solo a raíz de su divorcio, posterior matrimonio y dificultades para concebir comienza a dudar de tal paternidad, cuando el menor cuenta con 9 años y con certeza absoluta tras el dictado de la sentencia en mayo de 2015.

Se índica y así se refiere tanto por los progenitores como por el perito médico que desde tal momento las relaciones padre-hijo se truncaron drásticamente, produciéndose ruptura de las mismas.

Es cierto que el informe pericial del Dr. Secundino es francamente escueto, pero no está dotada la que suscribe de conocimientos periciales médicos para refutar el mismo, como veladamente en términos de defensa efectúa la representación de la demandada, además no constan datos clínicos ni médicos sobre la situación depresiva que parece tener el ser. Gumersindo por la ruptura del vínculo con el que tenía por hijo, tampoco se ha alegado que padeciera los mismos ni se ha interesado se tratara de acreditar previas patologías o afectaciones previas al hecho traumático que la lógica del cualquier ciudadano medio, entre los que podría incluirse la que resuelve, pueda suponer tal indeseable situación, ahora bien, no equiparable al resultado de pérdida absoluta por fallecimiento por cuanto afortunadamente el menor vive.

El fundamento de la responsabilidad civil es siempre un daño, atribuiblea un sujeto civilmente responsable mediante alguno de los criterios de imputación previstos en la ley, el dolo en la conducta de la esposa, corno parece indicar la STS 22-7-1999 , que consideró inaplicable el art. 1902 CC al caso por no apreciar dolo en la conducta de la demandada, que conoció la paternidad biológica de su hijo cuando éste ya tenía veinticuatro años-, o es suficiente la culpa, además, lógicamente, del hecho dañoso y nexo de causalidad.

Como se ha señalado la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales han adoptado pronunciamientos variados, una prueba del dolo con inevitable dificultad, otros aceptando la culpa como criterio de imputación, generalmente fundada en la omisión de la diligencia debida en la averiguación de la paternidad del hijo cuando se mantienen relaciones sexuales simultáneas con el cónyuge y un tercero.

La mayoría de las resoluciones siguen exigiendo de dolo o culpa grave, que se asocia no con el incumplimiento del deber de fidelidad ( art. 68 CC ) sino con el hecho de ocultar la verdadera paternidad.

En tal sentido, la SAP Valencia 2.11.2004 Y 5.9.2007 -, que en relación con el incumplimiento del deber de Información veía una fuente de aplicación del art. 1902 CC y procedería reparar el daño causado si se acreditara una actuación dolosa.

Abandonó la exigencia del dolo la SAP Barcelona de 16-1-2007 , que califica de negligencia constitutiva de responsabilidad extracontractual la omisión de la adopción de medidas dirigidas a determinar la paternidad biológica, pues la demandada pudo -en el caso- y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor'.

Afirma así que 'la culpa o negligencia a que se refiere el art. 1902 del Código Civil constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa. Puede afirmarse que [la demandada] no tenía la certeza o no sabía que el padre de la menor no era su marido, pero pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor, al haber mantenido relaciones sexuales con dos personas al tiempo de su concepción y debió adoptar las medidas tendentes a su veraz determinación. La omisión en la adopción de dichas medidas debe calificarse como un comportamiento o conducta negligente a los efectos de lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil , por lo que de su actuación u omisión se deriva responsabilidad extracontractual'.

En el mismo sentido, la SAP Cádiz, S. 2a 3-4,2008 y 16.5.2014 afirma, que 'es cierto que en el ámbito del Derecho de Familia solo los incumplimientos en los que medie dolo o culpa grave generan de ordinario responsabilidad (se suele citar como ejemplos la responsabilidad de los padres en la gestión de los bienes de sus hijos menores del art 168 del Código Civil o la del administrador de la sociedad de gananciales en los términos establecidos en el art 1390 del Código), pero no lo es menos que el art, 1902 con carácter general nada establece al respecto: cualquier hecho dañoso, antijurídico, imputable a una falta de diligencia de quien lo comete ya genera su responsabilidad. Exigir en este ámbito una culpabilidad reforzada se antoja innecesario y además resulta, la mayoría de las veces imposible. Otra cosa es que el hecho generador de la responsabilidad aparezca de alguna manera cualificado, esto es, que no se trate de incumplimientos de escasa trascendencia personal. Pero ello no implica que sea exigible un criterio subjetivo de atribución de responsabilidad reforzado por el dolo.

El daño moral, pretium doloris, constituye la lesión a la integridad psicofísica de la persona, integrado tanto por daños causados a la salud psíquica, y los daños existenciales, derivados de las modificaciones negativas que se hayan producido en la realidad cotidiana del cónyuge dentro del ámbito en el que se desenvuelve (ámbito familiar, local, laboral, amistades, etc.).

El daño moral incluye así el daño psicológico o existencial, precisa de una cuantificación variable en atención a las circunstancias de cada caso, y siempre que resulte probado, ya sea por prueba directa o por presunciones, sin poder acudir a criterios determinados por tablas orientativas o un Baremo al que se hace referencia por el perito médico, de accidentes de tráfico, aunque sea equiparado el daño producido o la sensación sentida por el demandante a la pérdida de un hijo menor, pues ni aun por analogía puede equiparse, no cabe aseguramiento de tales situaciones, afectos o sentimientos íntimos.

Concluyendo, la demandada incurre en conducta negligente al menos cuando sabiendo que mantiene relaciones sexuales ajenas al matrimonio y queda embarazada, aun cuando no conoce ciertamente quien sea el padre sí tiene que dudar de la paternidad, una conducta apropiada pasaría por resolver la duda, si la tiene, antes de que simplemente se considere padre al marido por la presunción de paternidad matrimonial del art. 116 CC ., manteniendo además a éste en la creencia de que es el padre. Pues si lógicamente conoce que tuvo relaciones sexuales con otro varón además de con su marido, y desde el principio la posibilidad de que su marido al tiempo de quedarse embarazada pueda no ser el padre del niño, no de otro modo puede interpretarse lo ocurrido, y aun pudiendo tener dudas , la misma 'confía' o 'espera' en que el niño que de la gestación nace sea de su marido, por tal se le tiene y permite que tras el alumbramiento se inscriba como tal en el Registro Civil, e incluso tras la crisis matrimonial, escasos ,meses después del nacimiento del menor se sigue albergando dicha postura, permite que la situación se prolongue durante más de 9 años sin hacer ninguna objeción hasta el momento es que es impugnada la filiación paterna matrimonial por el presento padre, por cuanto una vez es conocido por la misma el resultado de la prueba pericial biológica se allana a las pretensiones de impugnación, sin cuestionar la misma. Las respuestas evasivas dadas en el interrogatorio practicado fueron elocuentes, cuando se je pregunta si conocía y ocultó al Sr. Gumersindo que no era el padre, afirma que para ella Gumersindo es el padre de su hijo y que solo ha tenido un padre, y que no. tuvo ninguna relación extramatrimonial duradera. Ahora además afirma que dé saberlo con certeza hubiera ella instado la impugnación de la paternidad matrimonial, por evitar la situación, reconociendo de tal manera que lasituación es negativa y productora de daños indeseables.

El dolo, de acuerdo al art. 1269 CC , se centra en las palabras o maquinaciones insidiosas con el objetivo de mover lavoluntad de la otra parte, inducida por el error provocado, las palabras o maquinaciones pueden ser de carácter positivo, normalmente, o negativo, cuando se usa reticencia o silencio ante una situación que razonablemente podía dar lugar a pensar lo contrario. Así las SSTS 29.12.1999 y 5.3.2010 , el dolo también se forma por la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe.

En cualquier caso, la conducta desplegada por la demandada si ha generado responsabilidad por daño moral, derivado de la situación producida y que deberá determinarse en cuanto a su entidad y cuantificación patrimonial, pues si hasta la STS de 30 de Julio de 1999 , el posible daño moral «generado en uno de los cónyuges por la infidelidad del otro no es susceptible de reparación económica alguna [...] la única consecuencia jurídica que contempla nuestra legislación es la de ruptura del vínculo conyugal».

El TS, en materia de daño moral, razona que la indemnización puede contribuir a aliviar padecimientos físicos o psíquicos o a conllevar una vida personal y social devastada.

Por su parte, la Jurisprudencia es fluctuante, la SAP de Valencia, de 5 de septiembre de 2007 rebaja la cantidad concedida en primera instancia, atendiendo a los siguientes factores: el escaso tiempo de convivencia con el menor, no más de un año, para reducir la indemnización fijada en primera instancia (100.000 euros) a la cuantía de 12.000 euros, y su convicción casi desde su nacimiento que el hijo no era suyo.

La SAP de Barcelona, de 16 de enero de 2007 , reprochó a la esposa una mayor diligencia a la hora de averiguar la verdadera paternidad de la niña, que el padre había creído suya durante cuatro años, siendo esta conducta negligente la que motivó que se le condenase a pagar una indemnización al marido, por daños morales, en la cantidad de 15.000 euros.

La SAP de Oviedo, de 18 de mayo de 2012 , en un supuesto de pareja de hecho, establece que atendida la escasa duración de la convivencia de la pareja y del lapso de tiempo durante el que el actor permaneció en el error, en absoluto justifican una suma tan elevada como la interesada, resultando más ajustada la de 3.000 euros.

Por su parte, la SAP de Cádiz de 16 de Mayo de 2014 , establece los conceptos por los que normalmente se reclama indemnización: alimentos prestados al hijo, gastos de desplazamiento para ejercitar el derecho de visita, daños psicológicos y morales y costas, pero rechaza la aplicación de las reglas del cobro de lo indebido ( art. 1895 CC ), así como el artículo 1894 CC , en sede de gestión de negocios ajenos, ya que el actor abona los alimentos porque así lo ordena una sentencia que es firme, siendo esta la que le impone el deber.

La S.A.P. Cantabria, Sección 2a, de 3 de marzo de 2016 , reconoce igual que en primera Instancia el Juzgado de Primera instancia n.° 6 de Santander de 3 de diciembre de 2014 , la cantidad de 30.000 euros.

La S.A.P. Cantabria, Secc.2a, de 3 de marzo de 2016 , reconoce igual que en primera Instancia EL Juzgado de Primera Instancia n.° 6 de Santander s. 3 de diciembre de 2014 , la cantidad de 30.000 euros.

La indemnización por daño moral en el propio art. 1107 CC la expresión la 'indemnización de daños y perjuicios', y ha sido la jurisprudencia la que ha ido elaborando la sobre su procedencia desde las antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1912 y de 19 de diciembre de 1949 , para cuya cuantificación han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro. En términos generales, como de manera exhaustiva analiza la Sentencia de 22 de febrero de 2001 , el daño moral se sustantiviza para referirlo al dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece, que no alcanza a las situaciones de mera molestia, aburrimiento, enojo o enfado ( STS 31.5.2000 ).

En el presente caso el trauma sufrido por el Sr. Gumersindo tiene relación causa-efecto con el descubrimiento de no ser el padre biológico del menor Doroteo , la exclusión de su paternidad y perder la relación paterno filial, lo que expresa el informe pericial médico, no constan antecedentes anteriores de dicho trastorno.

La valoración del daño moral causado, por recaer sobre bienes de difícil o imposible cuantificación, por su carácter extramatrimonial, obliga a su determinación ponderando todas las circunstancias concurrentes, considerándolos hechos traumáticos, su impacto probado en el sujeto y las dificultades para ser asumidos, máxime ante la afirmada esterilidad del demandante conocida posteriormente, la duración de la situación de la filiación mantenida durante más de 9 años, incluso tras la crisis matrimonial y el divorcio de la pareja, el haber tenido que abocar al planteamiento de un procedimiento de impugnación de la filiación paterna matrimonial con los gastos y daños previsibles que conlleva, para después allanarse la demandada, se estima adecuado reconocer por todo ello una indemnización en la cantidad de 12.000 euros.

Por todo ello, procede estimar parcialmente la demanda interpuesta por acreditarse suficientemente los hechos en que el demandante basa sus pretensiones, la culpa extracontractual de la demandada desde que la misma demandada, madre, mantuvo al demandante en el error de creer que era el padre de su hijo cuando no lo era, hecho que ella conocía o podía conocer desde el embarazo, bien que el demandante no era el padre del hijo que esperaba o aún que la paternidad del mismo era dudosa. Siendo al actor a quien le correspondía la carga de la prueba en los términos expuestos en el fundamento de derecho primero y a la demandada los de las afirmaciones en que basa su oposición, procede estimarse en parte la demanda y según peticiones fijadas en la Audiencia Previa'.



SEGUNDO : Criterios de lógica jurídica obligan a conocer en primer lugar de la impugnación relativa a la apreciación de la prescripción de la acción, pues si ésta estuviera prescrita, ninguna otra consideración procedería efectuar respecto al resto de los pedimentos.

La sentencia de primera instancia razonó la desestimación de la excepción de prescripción en los siguientes términos: 'En primer lugar afirma la representación de la demandada que la acción estaría prescrita, por prescripción extintiva de la acción entablada por transcurso de un año con apoyo en el art1968.2 C.

Civil , ejercitada desde que lo supo el agraviado, si bien debe desestimarse tal excepción por los siguientes razonamientos.

La demandada indica que la acción está prescrita pues desde el resultado de la prueba de paternidad efectuada por el Laboratorio Calderón Diagnósticos de 16 de mayo de 2014 sabe que no es el padre del menor, no siendo hasta el 9 de marzo de 2016 que se interpone la presente demanda.

La STS, Sala Primera, de 14 de Julio de 2010 (rec. 1968/2006 . Ponente: Marín Castán), se plantea la cuestión jurídica de si ha prescrito o no la acción ejercitada por el demandante-recurrente, mediante demanda presentada el 15 de noviembre de 2005 contra la que había sido su esposa, en reclamación de 514.638,13 euros por daños morales, daños físicos y secuelas psicológicas, deterioro de su fama y honor, daño patrimonial y enriquecimiento injusto derivados, en síntesis, de la infidelidad de la demandada mientras estuvieron casados y de la declaración judicial de que uno de los dos hijos tenidos hasta entonces por matrimoniales, concretamente la hija nacida en 1984, no había sido engendrada por el demandante, invocando como motivo de casación la vulneración de la doctrina del TS respecto a lacuestión de los daños continuados .

El recurso de casación, aunque es se explaya en una extensa reflexión sobre el carácter continuado o no de los daños morales derivados de la averiguación por el padre de la auténtica paternidad biológica del hijo, pues en estas situaciones suele ser muy frecuente un estadio previo a la separación o el divorcio que se remonta tiempo atrás, con episodios de crisis físicas y psíquicas generadas por las dudas y las malas relaciones entre los cónyuges, lo que podría dar lugar a la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 CE ; concluyendo que en caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr «desde que lo supo el agraviado», como dispone el artículo 1968.2° CC , es decir, «desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su transcendencia mediante un pronóstico razonable», excluyendo, por tanto, que los daños reclamados puedan presentarse «como continuación o agravación de los daños hechos posteriores a la propia presentación de la demanda» 2001, sin embargo el cómputo de) plazo de prescripción no se inicia, según se desprende de la jurisprudencia citada, hasta la producción del definitivo resultado, que en el caso que nos ocupa se debe fijar en el informe médico de septiembre de 2005, en el que se constata el empeoramiento, «Ni desde luego -continúa la STS- cabe encuadrar en el concepto de daño continuado, a los efectos jurídicos de que no comience a correr el plazo de prescripción de la acción, el recuerdo más o menos periódico, más o menos intenso u obsesivo, de lo sucedido anteriormente, incluso aunque éste recuerdo pueda repercutir en el estado de salud del sujeto, ya que de admitir semejante identificación el inicio del plazo de prescripción se prolongaría indefectiblemente, en todos los casos imaginables, hasta la muerte del propio sujeto, y por ende incluyendo la propia muerte entre los daños imputables al demandado por su conducta en cualquier tiempo pasado»-.

Al respecto, entiendo que el día inicial del cómputo debe coincidir con el momento en que la acción pudo ejercitarse, como indica el art. 1969 CC ., que en el caso debe coincidir con el momento en que se constituye la condición que le legitima para interesar el resarcimiento aquí solicitado, esto es, con la definitiva constancia de que no era el padre de Doroteo y que resulta jurídicamente desde que tiene conocimiento de la sentencia firme estimatoria de su pretensión de impugnación de la filiación paterna matrimonial de fecha 26 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n 3 de DIRECCION000 , recaída tras allanarse la demandada y tras el resultado de pruebas biológicas que determinaban que no era el padre el Sr. Gumersindo , así cuando se presentada la demanda en el decanato de los Juzgados de DIRECCION000 , 9 de marzo de 2016,no había pasado un año desde que conoció la sentencia dictada en dicho procedimiento y no desde que como primer indicio pudo tener sospechas mayores o menores de no ser el padre'.

Hemos de compartir la conclusión de la sentencia de primera instancia, en orden a la prescripción, pues la acción por la supuesta responsabilidad derivada del hecho de la ocultación, vía daños sufridos por el 1902 del C.c., es el supuesto fáctico fundamenta la demanda, y los daños morales por los que reclama, debe razonablemente entenderse que, no es sino desde la resolución judicial por la que es estimada la acción de impugnación de paternidad, cuando podría ser ejercitada la acción de responsabilidad civil, con independencia de que se allanara la madre, reconociendo así que él no era el padre, pues tal acción de impugnación se interpuso el 15 de septiembre de 2014, y la sentencia por la que se estimó la impugnación de la paternidad fue de fecha 26 de mayo de 2015 .

Por tanto, aunque pudieran existir sospechas, pues tal y como consta en autos, un el informe de MEDVAL (folio 144), antes del estudio genético de mayo de 2014, se le habría ya indicado en el Servicio de Planificación familiar de la FE, que la calidad de su esperma contraindicaba cualquier tipo de fecundación, habiéndole ofrecido la donación como única viabilidad de paternidad, debe ser la fecha de la sentencia de impugnación de la paternidad debe determinar el punto de inicio de la prescripción para la reclamación que ahora se debate, indemnización por daños morales, por la 'pérdida' del hijo que pensaba era suyo. La demanda se interpuso el 9 de marzo de 2016, por lo que no había pasado el plazo de un año que sustenta la acción ejercitada. La estimación o no de la acción de impugnación, debe entenderse condicionaba el ejercicio de acciones de indemnización en los términos en que luego se ha formulado. Debe por tanto desestimarse el motivo del recurso de apelación, en cuanto sostiene la existencia de prescripción.



TERCERO.- Del daño moral, y del error en la valoración de la prueba. En cuanto al fondo del asunto, y la procedencia o no de la indemnización solicitada a la luz de la pruebas practicadas, invoca la parte recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la sentencia recurrida.

Analizadas las pruebas practicadas, los razonamientos de consideramos que no hemos de atender al motivo de recurso, pues son requisitos para la indemnización de daños y perjuicios la prueba de la producción de un daño: Sentencia de Tribunal Supremo de 26-07-1999 ' Toda condena de daños y perjuicios exige prueba plena de la producción de los mismos, sin que sea legalmente posible hacer una condena de futuro acerca de unos daños y perjuicios que ni siquiera se sabe si llegaran a producirse'.

Respecto tales daños resulta la imputabilidad a una persona determinada: STS 20-2-1954 'Toda indemnización de daños y perjuicios requiere como elemento indispensable la imputabilidad al agente de las causas que pudieran producirlas '' STS29-7-1994 : ' Atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir a una conducta culposa en sentido amplio.': -Dolo: STS 30-11-1999 : 'voluntaria y consciente transgresión de la obligación ' ' tiene el carácter de resarcimiento in totum '; - Negligencia: STS 3-12-1992 ; -morosidad STS de 29 -10-1991; -contravención de las obligaciones: STS 21-7-1995 , STS 31-3-1997 'puede originarse no sólo por dolo, negligencia o morosidad sino por cualquier hecho ilícito que pueda causando perjuicio alterar el cumplimiento de una obligación' resulta así la responsabilidad del apelante en relación a los mismos en actuación no ajustada a la 'lex artis'.

Debe tenerse en cuenta que se han producido distintas circunstancias que ponen en duda el informe médico emitido a propuesta del demandante, que se realizó el 1 de diciembre de 2016 tras ser propuesto tal informe en la audiencia previa, sosteniendo que era por el hecho de la posible prescripción en caso de retrasar la demanda.

En el acto del juicio se fue determinado el importe de una posible indemnización no cuantificaba hasta entonces, en aplicación analógica a la pérdida de un hijo, con criterio de aplicar el baremo de accidentes de circulación para la indemnización, pero reduciendo a la mitad, debido a que no había existido real y 'afortunadamente' muerte del menor, pero se quería aproximar la sensación que se sentía a tal 'pérdida'.

En este punto, no podemos dar crédito a las conclusiones del informe del Dr. Secundino , en cuanto a la prueba de padecimientos o dolencias psicológicas, que, con la entrevista realizada, concluye que el SR.

Gumersindo presenta una profunda desesperanza y tristeza con gran labilidad emocional y desánimo reactivo, que el letrado que le defendió calificaba de 'depresión', pues nada de ello indica, salvo la referencia a que su situación (del Sr. Gumersindo ), era similar a la de la pérdida de un hijo de 9 años de edad).

Del propio informe, documentos aportados a autos, y de las manifestaciones del perito en el acto del juicio resulta que no tenía conocimiento de tratamiento médico o de la existencia de un trastorno adaptativo, no se han aportado bajas laborales o documento alguno que acredite la existencia de un seguimiento psicológico, haciéndose en ocasiones cuantificaciones de indemnización verbales en la audiencia previa, en relación a las pensiones compensatorias que se había visto obligado a abonar.

Por todo ello, procede revocar la sentencia recurrida, y desestimar la pretensiónde condena al pago de unos daños y perjuicios que no han resultado acreditados. Con imposicióna la parte demandante de las costas procesales generadas en primera instancia.



CUARTO. - Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales generadas en esta alzada, dada la estimación del recurso de apelación.



QUINTO. - Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, se decreta la devolución del depósito que, en su caso, haya constituido para recurrir- En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1.-Estimamos en parte el recurso interpuesto por Dª Fátima , y en su virtud: a. Revocamos la sentencia recurrida.

b. Desestimamos la demanda interpuesta por D. Gumersindo .

c. Imponemos a D. Gumersindo , el pago de las costas procesales generadas en primera instancia.

2.-No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

3.-Con devolución a la parte apelante del recurso que, en su caso, haya constituido para recurrir.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito que haya constituido, con arreglo a lo establecido en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.