Sentencia CIVIL Nº 343/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 829/2021 de 01 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00343/2022

Modelo: N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Teléfono:986817388-986817389 Fax:986817387

Equipo/usuario: VP

N.I.G.36057 42 1 2020 0003959

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000829 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000343 /2020

Recurrente: Juan Pablo

Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO

Abogado: FERNANDO CABADAS GARCIA

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS

Magistrados Ilmos. Sres.:

Dña. María Begoña Rodríguez González

Dña. Magdalena Fernández Soto

D. Eugenio Francisco Míguez Tabares

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA núm. 343/22

En Vigo, a uno de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 343/2020, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 829/2021, en los que aparece como parte apelante, D. Juan Pablo, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA ROSA MARQUINA TESOURO, asistido por el Abogado D. FERNANDO CABADAS GARCIA, y como parte apelada, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ALVARO ALARCON DAVALOS.

Siendo Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 08/06/2021, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'Estimando parcialmente la demanda promovida por la representación de Juan Pablo contra Banco Santander S.A., debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar al actor en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 861'25 euros; más intereses legales desde la interposición de la demanda.

No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Juan Pablo que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 21/07/2022 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Juan Pablo se pretende la revocación de la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio ordinario nº 343-20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad sobre ejercicio de acción de nulidad de compra de acciones del Banco Popular SA en los ejercicios 2012-2016, que partían de la adquisición de Bonos subordinados convertibles en acciones con vencimiento en 2018.

2. La sentencia de instancia

Desestimadas la excepción de prescripción, acoge la de caducidad en tanto el canje de los bonos tuvo lugar en 2014 y 2015 habiéndose presentado la demanda en 2020. Así mismo, la sentencia de instancia acogió la falta de daño en relación a la adquisición de los Bonos subordinados obligatoriamente convertibles B. POPULAR -VA 418 y BO.SUB.OB.CONV. Popular V 11-15 de fecha 4 de abril y 29 de mayo de 2012 porque en el momento del canje se cubría sobradamente la cantidad invertida. Sí estimó la adquisición en la ampliación de capital de 2016, considerando el incumplimiento del deber de información en relación al folleto.

3. El recurso de Apelación

D. Juan Pablo denuncia error en la valoración de la prueba respecto de la desestimación de la demanda por la adquisición de los Bonos Obligatoriamente convertibles en el año 2012. Así en relación a la caducidad considera que debe tenerse en cuenta que la causa de pedir se halla en el error padecido al contratar con una entidad solvente que no lo era, y eso se arrastró hasta 2017, motivo por el que el díes a quo ha de señalarse en ese momento y no el del canje.

4. Añade que existe prueba en autos de la causación del daño toda vez que no es cierto que las contrataciones impugnadas solo lo son por las compras de bonos convertibles y no alcanzan a la de las acciones obtenidas en el canje conversión. El daño viene determinado por la pérdida de la inversión con el que hay evidente nexo causal.

5. Oposición al recurso de Apelación

Banco de Santander SA se opone al recurso alegando que las adquisiciones de participaciones preferentes y bonos 1/2012 y Bonos I/2009 y II/2012 se hallaba caducada desde el canje, dies a quo este que es el que debe tenerse en cuenta, al mismo tiempo que no logró probarse que los estados financieros de la entidad no eran fidedignos entre 2009 y 2015. Toda la prueba versa exclusivamente sobre la ampliación de capital de 2016, pero no analizar los folletos de emisión de los bonos de 2012.

6. A raíz de haberse dictado la SS TJUE de 5 de mayo de 2022 por la cuestión prejudicial planteada en el asunto C-410/20 se ha dado traslado a las partes para que aleguen sobre la incidencia de la misma en el presente procedimiento, y:

-la parte apelante aduce que la anterior resolución no le resulta aplicable en relación a las participaciones preferentes y bonos, y que no solo ejercitaron la acción de responsabilidad por folleto del art. 38 en relación al art. 124, sino subsidiariamente se interesó la nulidad de los contratos con los efectos previstos en el art. 1101 con base en el art. 8 de la LGDCU; la de nulidad del art. 1303, a estas últimas no les afecta dicha resolución que no se extiende a los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en el año 2012. De no acceder a lo solicitado se resolvería en contra del Convenio de Derecho Europeo de derechos humanos, y a la vez afirma que debería aplicarse la normativa vigente en el contexto temporal en que se ejercitó la demanda.

7.-La parte apelada explica que a raíz de dicha resolución, el ejercicio de acciones indemnizatorias y anulatorias ejercitadas por los accionistas de una entidad, que ha sido resuelta por medio del mecanismo regulado para la resolución de entidades de crédito, vulnera el principio general por el que se rige la Directiva 2014/59 consagrado en el artículo 34.1 a): es el accionista el que debe pechar con las consecuencias dimanantes de un procedimiento de resolución de entidad de crédito.

SEGUNDO.-8.Planteamiento de la cuestión debatida

En el presente procedimiento se ejercitaron dos acciones contra Banco de Santander:

(i) Acción de anulabilidad que se desestimó porque la acción de anulabilidad dirigida contra las contrataciones de Preferentes y Bonos se estimó caducada.

(ii) Acción de indemnización de daños y perjuicios dirigida contra los Bonos que también se desestima debido a que, en suma, la parte actora no logró probar que los Estados Financieros de esta parte no fueron fidedignos entre 2009 y 2015.

(iii) En relación con la ampliación de capital del año 2016, acción de nulidad por absoluta falta de información, subsidiariamente, acción de responsabilidad derivada del art. 38 TRLMV y, nuevamente, de forma subsidiaria, acción indemnizatoria del art. 1101 CC.

9. Los productos contratados eran los siguientes:

a. Participaciones Preferentes y Bonos I/2012: o En fecha 16 de octubre de 2002, la parte actora adquirió en el mercado secundario 18 títulos de Participaciones Preferentes por valor de 18.051,59 euros. Dichos títulos se canjearon por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones I/2012 el 23 de marzo de 2012. Finalmente, el 16 de octubre de 2012, los Bonos I/2012 se convirtieron en acciones de Banco Popular Español, S.A., recibiendo la parte actora 4.500 acciones con un valor de cotización de 18.415,35 euros.

b. Bonos I/2009 y II/2012: o El 2 de octubre de 2009, la parte actora suscribió 20 títulos de Bonos I/2009 por importe de 20.000 euros. Dichos bonos se canjearon por bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012 el 29 de mayo de 2012. Finalmente, el 11 de diciembre de 2015, los Bonos II/2012 se convirtieron en acciones de Banco Popular Español, S.A. 2. La parte actora recibió 1.135 acciones con un valor de cotización de 3.633,30 euros.

c. Ampliación de capital del 2016 el 20 de junio de 2016, la parte actora adquirió 689 acciones por valor de 861,25 euros.

10. La Junta Única de Resolución, el 6 de junio de 2017, tras considerar que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento ( UE ) Nº 806/2014, de 15 de julio decide ' declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma'. Considera que el Banco Popular Español, S.A., ' está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.

11. La JUR impartió instrucciones al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria ( en adelante, FROB ) para que, en su condición de Autoridad de Resolución Ejecutiva ( art. 2.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio ), tomara las medidas necesarias para aplicarlo. El dispositivo de resolución detallaba los instrumentos de resolución que resultaban aplicables: la venta del negocio de la entidad, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución. Así se hizo.

TERCERO.-12. La improcedencia de las acciones ejercitadas. La falta de legitimación pasiva del Banco Santander, S.A. Posición de esta Sala.

Para hacer frente de manera eficaz a los problemas de solidez o el peligro de inviabilidad de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, de forma que pudiera evitarse llegar a una situación de insolvencia, o que, si ésta llegaba a tener lugar, pudieran minimizarse las repercusiones negativas manteniendo las funciones de importancia sistémica de la entidad en cuestión, se dictó la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo.

13. En la extensa exposición de motivos, el legislador comunitario alude reiteradamente a los principios que deben inspirar el nuevo marco regulatorio que dote a las autoridades de instrumentos creíbles para intervenir con suficiente antelación y rapidez en una entidad con problemas de solidez o inviable, a fin de asegurar en lo posible la continuidad de las funciones financieras y económicas esenciales de la entidad, y, al mismo tiempo, se minimice el impacto de su inviabilidad en el sistema económico y financiero. Entre estos principios destacan (i) los procedimientos generales en materia de insolvencia no son siempre apropiados para las entidades, dado que no siempre garantizan una celeridad suficiente en la intervención, ni una continuidad de las funciones esenciales de las entidades, ni la preservación de la estabilidad financiera, (ii) el régimen debe garantizar que los accionistas soporten en primer lugar las pérdidas, y que los acreedores asuman las pérdidas después de los accionistas, siempre que ningún acreedor haya incurrido en pérdidas mayores de las que habría sufrido si la entidad hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, y (iii) las competencias de resolución y los dispositivos de financiación para la resolución deben estructurarse de forma que los contribuyentes sean los beneficiarios de cualquier superávit que pueda derivarse de la reestructuración de una entidad o una empresa de servicios de inversión a la que las autoridades devuelvan a una situación de seguridad (véanse los considerandos 4, 5, 8, 45, 48, 50 y 51, y los arts. 34.1, 53, 60.2, 73, 74.1 y 75 de la Directiva).

14. La citada Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, fue transpuesta al ordenamiento interno por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que sustituye así a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en cuyo preámbulo se recoge expresamente la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera, afirmando que los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas, a través de los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución que se diseñan, como, alternativamente, de la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.

15. El problema surge a la hora de coordinar dicho principio de asunción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad objeto de resolución -y las disposiciones legales que lo regulan- con el ejercicio de las acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento o indemnizatorias de daños y perjuicios que pudieran corresponderles en defensa de su derecho. Más concretamente, se trata de dilucidar si esa regulación contenida en la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, y en la Ley 11/2015, de 18 de junio, es contraria a la protección que el Derecho de la Unión pretende conferir a los accionistas, a través de la acción de responsabilidad por folleto erróneo o incompleto (o de la acción de nulidad de efecto equivalente) y de la garantía de intangibilidad del capital social.

16. Hasta ahora, esta Sala se había inclinado por considerar que los instrumentos normativos apuntados, y, por tanto, el mecanismo de resolución contemplado en la Directiva, no eran incompatibles con las acciones de nulidad/anulabilidad y de responsabilidad por folleto o, en general, incumplimiento grave del deber de información, que pudieran ejercer los accionistas que hubieran suscrito la ampliación de capital previa al acuerdo de resolución. Razonábamos que el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama no se encuentra en la intervención del Banco Popular Español por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera, en un sentido similar al señalado por el Tribunal Supremo en el caso BANKIA, STS nº 92/2016, de 3 de febrero.

17. Considerábamos que la intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones, preferentes u obligaciones, porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información. En esta línea, aunque anterior a la entrada en vigor de la Directiva 2014/59/UE, citábamos la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, en el asunto Hirmann, C-174/12, en relación con la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital.

CUARTO.-18. La improcedencia de las acciones ejercitadas. La falta de legitimación pasiva del Banco Santander, S.A. La sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2022, en el asunto C-410/20 .

Siguiendo el criterio del Pleno de los Magistrados de las Salas civiles de AP de Pontevedra, en SS de 29 de julio pasado, Rollo de apelación 260/22 de la Secc. Primera, no obstante, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI: EU:C:2022:351), impone reconsiderar nuestro planteamiento. Recordemos que la sentencia trae causa de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en el contexto de un litigio entre Banco Santander, S. A., en su condición de sucesor de Banco Popular Español, S. A., y dos inversores, en relación con la responsabilidad civil del primero por la información facilitada en el folleto emitido con arreglo a la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, y sobre cuya base estos inversores suscribieron acciones de Banco Popular.

19. El Tribunal de Justicia, tras recordar la necesidad de interpretar el contenido de los arts. 34.1 a) y b), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c), a la luz de los considerandos 45 y 49 de la misma Directiva 2014/59, subraya que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (STJ de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18), y que, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (SSTJ de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15), interés general que la Directiva 2014/59 trata de proteger mediante el recurso a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior.

20. Este carácter excepcional de la medida es lo que, según el Tribunal, permite descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del citado procedimiento de resolución (apartados 36 a 38). Por tanto, procede examinar si estamos ante este supuesto, lo que el Tribunal resuelve en sentido afirmativo al valorar que la Directiva 2003/71, de 4 de noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, está materialmente comprendida entre las ' directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades', cuya aplicación puede excepcionarse en el caso de que pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como es el caso (apartado 40).

21. Con estas premisas, la sentencia descarta que el principio de protección del interés y los derechos de accionistas y acreedores -que la Directiva 2003/71 trata de garantizar a través de las exigencias de información completa, fiable y accesible que debe cumplir el folleto-, pueda prevalecer sobre los objetivos perseguidos mediante el proceso excepcional de resolución y, por tanto, la posibilidad de que unos y otros puedan acudir a las acciones resarcitoria o de nulidad en defensa de su intereses. Concretamente, el Tribunal razona:

'41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.'

22. El propio Tribunal de Justicia aleja la aparente contradicción con la doctrina sentada en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann, C-174/12, argumentando que, (i) en ese asunto se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que éste versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero; (ii) en todo caso, ni el derecho de propiedad recogido en el art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 47 de dicha Carta son derechos absolutos; y (iii) los arts. 73, 74 y 75 de la Directiva 2014/59 también prevén un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución, reconociendo el derecho a un reembolso o a una indemnización que no sea inferior a lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

23. En definitiva, el Tribunal de Justicia concluye que los arts. 34.1 a), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c) de la Directiva 2014/59 excluyen que se ejercite tanto una acción de responsabilidad prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/71, como una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. Conclusiones que, de conformidad con el art. 4 bis apartado 1 y el principio de primacía del Derecho de la Unión, vinculan a esta Sala y justifican el cambio de criterio.

24. Llegados a este punto, entendemos que en las acciones ejercitadas en el presente proceso no puede asumir la posición de legitimado pasivamente el Banco Santander. Hemos de recordar que la JUR impartió instrucciones al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria para que, en su condición de Autoridad de Resolución Ejecutiva ( art. 2.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio ), tomara las medidas necesarias para aplicarlo. El dispositivo de resolución detallaba los instrumentos de resolución que resultaban aplicables: la venta del negocio de la entidad, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

25. El 7 de junio de 2017 el FROB, resuelve, tras dos reducciones y aumentos de capital simultáneos:

Sexto. Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

De esta forma, salva la situación de insolvencia del Banco Popular mediante la venta del negocio de dicha entidad al Banco Santander. Previamente, se han amortizado la totalidad de las acciones que integraban el capital social para, a continuación, proceder a la conversión y posterior amortización de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, entre los que se incluyen las participaciones preferentes de Pastor Participaciones Preferentes S.A.U. y, finalmente, se convierten la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión, que se transmiten a Banco Santander S.A.

26. En efecto, en la citada resolución del FROB de 7 de junio de 2017 se acuerda, en consonancia con la Directiva 2014/59/UE y la Ley 11/2015, de 18 de junio, que la traspone a nuestro ordenamiento interno, la amortización y conversión de los siguientes instrumentos de capital: los instrumentos de capital ordinario de nivel 1, es decir, todas las acciones, a continuación los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y, finalmente, la conversión del importe nominal de los instrumentos de capital de nivel 2, por ser ello necesario para alcanzar los objetivos de la resolución, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, ajustándose a las instrucciones dadas por la JUR en el Dispositivo de resolución y respetando la regulación prevista en el artículo 47 y los apartados 1 a 3 del artículo 48 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, así como en el artículo 21 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio, y los artículos 59 y 60 de la Directiva 2014/59/UE, de referencia para el Reglamento anterior.

27. En esta situación, el demandantes era accionista desde el año 2012 y 2015. Este hecho objetivo e incontrovertido es el que debe servir de fundamento para valorar la legitimación pasiva de la entidad demandada, sin examinar el fondo de la pretensión pues ello solo cabría de estimarse que existe dicha legitimación pasiva. No se puede pretender que se examine el fondo de la acción, y que la estimación de la misma -la nulidad de los negocios y volver a la situación anterior a la adquisición de participaciones preferentes, previa nulidad también del canje de bonos y canje de acciones- sea objeto de un pronunciamiento previo al examen de la legitimación activa y pasiva. La posición jurídica que detenta la actora era de accionista cuando se produce la resolución de la malograda entidad financiera.

28. Las participaciones preferentes y los bonos convertibles habían dejado de existir, y fueron convertidos en acciones. Estas son las que fueron amortizadas por la resolución de la entidad financiera, y no puede negarse que la recuperación de su valor es lo que se pretende.

Es más, en el estado actual de la Jurisprudencia, el momento de la conversión en acciones es determinante, entre otras cuestiones, para averiguar la existencia de un perjuicio y mantener los criterios de reciprocidad e integridad del efecto restitutorio propio de la nulidad de los contratos. De esta forma, Como señala la STS núm. 867/2021, de 15 de diciembre: "

(..) En el momento en que los demandantes adquirieron las acciones pasaron a ostentar sobre ellas el poder de libre disposición. Por ello carece de sentido la alegación de que el banco no dio opción a los ahorradores de escoger entre la entrega de las acciones o la recuperación de su dinero, pues esa opción les correspondía legalmente como consecuencia de la adquisición de su titularidad y la posibilidad de su inmediata venta en el mercado de valores.

Por ello tiene sentido que, en un caso como el presente, en principio deba tomarse como referencia para determinar el importe del abono por equivalencia el de la cotización en el mercado oficial de valores de las acciones en la fecha en que se produjo su adquisición por canje de los bonos convertibles."

29. En el caso que nos ocupa, el valor de las acciones no era inferior al valor de los bonos, ni de las anteriores participaciones preferentes. Es decir, el adquirente de las acciones, en el momento de su adquisición no había resultado perjudicada por el hecho de que existiera algún vicio en la inicial adquisición de participaciones preferentes o en la ulterior conversión en bonos. Hasta tres años en el momento en que se produce la resolución de la entidad financiera desde entonces pasó un tiempo durante el que bien pudieron proceder a su vente en el mercado de valores sin pérdida alguna. Es por ello que, la pretensión que se ejercita lo que pretende en realidad es recuperar el valor de las acciones, que fueron las realmente amortizadas, y no la reparación de un perjuicio en realidad inexistente que se quiere vincular a un vicio del consentimiento en la adquisición de participaciones preferentes. La demandante, en el momento de la decisión de la JUR, llegó como accionista, condición que ostentaba desde el 16 de octubre de 2012 y 11 de diciembre de 2015JAC. Antes era titular de 'instrumentos de propiedad', (en la terminología de la Directiva), llamados a convertirse en acciones.

30. Pero, aún en el hipotético caso de que las participaciones preferentes iniciales, continuaran subsistiendo, las mismas, previsiblemente, habrían sido objeto del mismo tratamiento que el resto de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 o instrumentos de capital de nivel 2 que han sido amortizados en el caso del Banco Popular, por lo que el tratamiento de la acción que se ejercite en su defensa, debe ser el mismo que en relación al resto de instrumentos de capital que han sido objeto de amortización.

31.- Hemos señalado en otras ocasiones (vid. nuestra sentencia núm. 148/2014, de 19 de noviembre) que, la participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 , en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC , ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad, se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes (apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

En esta misma línea la STS núm. 102/2016, de 25 de febrero, que también cita la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, califica la participación preferente como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora.

32. En resumen, la calificación de las participaciones preferentes como instrumento de capital híbrido, que integra los recursos propios y es susceptible de amortización, lleva a que su tratamiento, a los efectos que ahora interesan, sea el mismo que el de las acciones, dado que, su amortización en supuestos como el que nos ocupa de venta de una entidad, determinaría igualmente la imposibilidad de accionar contra la entidad que compra la entidad financiera objeto de resolución para salvar su situación de insolvencia, al tener que asumir las pérdidas los accionistas y acreedores de la entidad insolvente.

33.- Precisamente esto es lo que pretende la normativa citada, ahora interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI: EU:C:2022:351), en el sentido ya expuesto.

Señala el art. 39.2 b) Ley 11/2015, de 18 de junio que: Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital, o de los pasivos admisibles a que se refiere el artículo 38.1 bis:

b) No subsistirá ninguna obligación frente a los titulares de los instrumentos de capital y de los pasivos admisibles del artículo 38.1 bis, respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la facultad de amortización.

En el mismo sentido, y con carácter general, en su art. 25.8 dice que: Sin perjuicio de las reglas sobre salvaguardas previstas en la ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos.

Preceptos que adquieren plena vigencia en la interpretación que de la Directiva 2014/59/UE lleva a cabo la meritada sentencia.

34. La Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014, concordante con el Reglamento ( UE ) de 15 de julio de 2014, y traspuesta por la Ley 11/2015, de 18 de junio, son coincidentes en la finalidad explicitada a que obedecen de que, sin perjuicio de la especial protección de los depósitos bancarios, los accionistas o socios y los acreedores afectados -es decir, los titulares de instrumentos de capital- de las entidades que son objeto de resolución, deben ser los primeros que soporten las pérdidas en los nuevos procedimientos por inviabilidad de las entidades de crédito y servicios de inversión que no pueden ser abordados mediante una liquidación concursal por motivos de interés público y estabilidad financiera.

35.- Pero, aun cuando se atribuyese a las participaciones preferentes otra naturaleza jurídica, la posibilidad de accionar en defensa de las mismas con el objetivo de obtener la devolución de lo invertido cuando terminaron convertidas en acciones, choca igualmente de manera frontal con la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI: EU:C:2022:351). Los efectos anulatorios y devolutivos que determinaba la inicial nulidad de la adquisición de participaciones preferentes derivada de que, en realidad, los actos posteriores de conversión o estaban viciados de la misma causa de nulidad, o esta era posible como efecto de la nulidad de la inicial adquisición. Sin embargo, no cabe duda de que cada acto de conversión o adquisición debe ser examinado pues no todos tienen por qué estar afectados de la misma causa o vicio de nulidad. Es decir, a pesar de que la adquisición de participaciones preferentes, dada su complejidad, exigía otro nivel de información para formar adecuadamente el consentimiento del inversor, su posterior conversión en bonos o acciones podría resultar perfectamente válido si en esta nueva contratación no pudiera cuestionarse la adecuada formación del consentimiento, que es el requisito contractual que plantea la problemática sobre la validez de estos negocios.

Pero, en la interpretación que sostenemos de la meritada sentencia, queda vedado el examen de la validez de los elementos de la adquisición o conversión de las acciones, careciendo de legitimación pasiva del banco adquirente para soportar esta acción, y no cabe eludir esta falta de legitimación mediante la posible nulidad de actos de adquisición anteriores que provocaran una eficacia anulatoria en cadena de los actos de transmisión posteriores.

36. Precisamente, la meritada sentencia impide que pueda cuestionarse la validez de la adquisición de las acciones del Banco Popular. La misma viene a determinar la falta de legitimación, activa y pasiva, para el ejercicio de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto de ampliación de capital, como para el ejercicio de una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones por defectos de información contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

37. De forma que, la suscripción de acciones, también cuando se lleva a cabo mediante la conversión de participaciones preferentes o bonos convertibles, deviene inatacable con posterioridad a la aplicación del procedimiento de resolución de la entidad financiera.

38. Aunque la sentencia del Alto Tribunal se refiere a unos supuestos concretos, entendemos que su alcance es más general, de forma que, como como sostiene el Abogado General, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de la anulación de la decisión de resolución, es la prevista por el art. 75 de la Directiva 2014/59, que, de acuerdo con el principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

39. La lectura de los apartados 48 a 50 de la STJ de 5 de mayo de 2022 apuntalan, con carácter general, esta como la única vía de reclamación. De ahí que en realidad la conclusión se puede realizar en forma negativa, al margen del examen de cada tipo de acción que se pretenda ejercitar pues, en realidad, únicamente cabe la pretensión de percibir la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

Aunque la citada sentencia responde a las cuestiones prejudiciales que se le plantean concretamente respecto del ejercicio de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto de ampliación de capital, y el ejercicio de una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones por defectos de información contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, es lo cierto que de la citada sentencia se desprende una doctrina general para estos supuestos extraordinarios en que se sigue un proceso de resolución de una entidad financiera, que queda perfectamente plasmado en su apartado 43, pues la Directiva 2014/59 determina la imposibilidad del ejercicio de acciones que puedan tener como efecto la devolución de las cantidades invertidas que han sido amortizadas. Y ello por cuanto, también como cuestión principal, no caben acciones que puedan poner en discusión la valoración en que se basa la decisión de la resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración.

40. Mas recientemente, el Tribunal General, mediante cinco sentencias dictadas el 1 de junio de 2022, en los asuntos T-481/17 (Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno y SFL/JUR), T-510/17 (Del Valle Ruiz y otros/Comisión y JUR), T- 523/17 (Eleveté Invest Group y otros/Comisión y JUR), T-570/17 (Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión), y T-628/17 (Aeris Invest/Comisión y JUR), designados como 'asuntos piloto representativos', ha desestimado los recursos que postulaban la anulación del dispositivo de resolución de Banco Popular y/o de la Decisión de la Comisión Europea que lo aprueba. De este modo, el Tribunal General mantiene en la instancia la validez de lo acordado y, al rechazar los recursos, todavía limita más si cabe las posibilidades indemnizatorias.

41. En atención a lo expuesto, debe acogerse la falta de legitimación pasiva invocada por la parte recurrente, con la consiguiente estimación del recurso y la desestimación de la demanda, y la consiguiente estimación de la Impugnación.

CUARTO.- 30. Costas procesales.

En materia de costas procesales, la Sala no puede obviar la existencia de serias dudas de derecho en relación con la compatibilidad de las acciones de nulidad y de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento precontractual o contractual con las disposiciones de la Directiva 2015/59, al extremo de que la mayoría de las Audiencias Provinciales se inclinaban por aceptar su procedencia, sin que tales dudas se hayan resuelto hasta el pronunciamiento por el Tribunal de Justicia de la sentencia de fecha 5 de mayo de 2022, por lo que no procede hacer expreso pronunciamiento de condena, debiendo cada parte abonar las causadas por su intervención y siendo las comunes por mitad ( art. 394 y 398 LEC)'.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Juan Pablo, representado por la Procuradora Dª María Rosa Marquina Tesouro contra la sentencia dictada en los autos de Juicio ordinario nº 343-20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad, y estimar la Impugnación formulada por el Banco de Santander representada por la Procuradora Dª Gemma Alonso Fernández a quien se absuelve íntegramente de todos los pedimentos de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala.