Sentencia CIVIL Nº 343/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 384/2021 de 25 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46017-41-1-2017-0003326

Procedimiento:RECURSO DE APELACIÓN (LECN) [RPL] Nº 384/2021- M -

Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 397/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALZIRA

Apelante: Dª Araceli Y D. Calixto .

Procurador.- D. JORGE VICO SANZ.

Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador.- Dña. MERCEDES PASCUAL REVERT.

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 343/2022

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Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a veinticinco de julio de dos mil veintidos.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 397/2017, promovidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra Dª Araceli Y D. Calixto sobre 'acción declarativa de vencimiento anticipado de obligación en contrato de préstamo hipotecario', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Araceli Y D. Calixto , representado por el Procurador D. JORGE VICO SANZ y asistido del Letrado Dña. MARIA JOSE ALAMAR CASARES contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. , representado por el Procurador Dña. MERCEDES PASCUAL REVERT y asistido del Letrado D. PABLO LEDESMA LOPEZ, y con intervención como apelado del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALZIRA, en fecha 13-01-2021, dictó sentencia, completada por Auto de fecha 27-01-21 en el Juicio Ordinario [ORD] - 397/2017 que se tiene dicho, conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Mercedes Pascual Revert en nombre de BBVA contra Calixto y Araceli debo declarar el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 16 de octubre de dos mil ocho y posteriormente novado en fecha 22 de febrero de dos mil trece, debiendo condenar y condenando solidariamente a Calixto Y Araceli a que abonen a la parte actora la

suma de 110.055,35 euros más los intereses remuneratorios pactados desde la fecha de la interpelación judicial hasta la fecha del completo pago y declarando que BBVA tiene derecho a la ejecución de la sentencia con cargo a la garantía real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones del contrato, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes

Que, estimando parcialmentela demanda reconvencional presentada por la Procuradora Jorge Vicó Sanz en nombre y representación de Araceli e Calixto contra BBVA debiendo declarar la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario:

1) Nulidad de la cláusula de comisión de apertura y comisiones por impago.

2)Nulidad parcial de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, en concreto se declaran nulos los gastos de Notaria y Registro.

3)Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

4)Nulidad de la cláusula que permite la cesión sin notificación al deudor.

5)Nulidad de la clausula relativa a los intereses de demora.; todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes procesales.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Araceli Y D. Calixto , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y por el MINISTERIO FISCAL. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 24-05-22.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. -

La mercantil BBVA S. A. como prestamista sucesora universal de la entidad Catalunya Banc S. A. , a su vez de Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, planteó demanda frente a D. Calixto, como prestatario deudor hipotecante, y D.ª Araceli y D.ª Erica -sobre la que se dicta en el curso de las actuaciones auto de sobreseimiento por su fallecimiento previo a la interposición de la demanda-, como prestatarias deudoras, con las solicitudes contendidas en su suplico, con carácter principal: de declaración de vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública de 16 de octubre de 2008, y la de su novación de 22 de febrero de 2013, con condena solidaria de estos al pago del saldo deudor de 112.150,66 euros e intereses moratorios devengados desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades, ordenando la realización del derecho de hipoteca en ejecución de sentencia mediante la venta en pública subasta del inmueble hipotecado con la prelación derivada de la garantía hipotecaria sin perjuicio de continuar la ejecución contra los demandados por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago de lo adeudado. Con carácter subsidiario: la declaración de resolución del contrato de financiación, con condena solidaria de los demandados al pago del mismo principal, e intereses moratorios devengados desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades e idéntica posibilidad de realización en ejecución de sentencia del derecho de hipoteca y exigencia por la responsabilidad personal. Y subsidiariamente: la condena solidaria de los demandados al cumplimiento del contrato mediante el pago de las cuotas vencidas que se cuantifica en el principal de 14.905,35 euros, más las cuotas que por principal, intereses ordinarios y moratorios se devengasen hasta sentencia e íntegro pago del préstamo, e intereses moratorios contados desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas hasta sentencia y después los previstos en el artículo 576 LEC, ordenando también la de realización en ejecución del derecho de hipoteca y posibilidad de continuación de la ejecución por su responsabilidad personal frente a los demandados.

Contestan a la demanda los demandados D. Calixto y D.ª Araceli y reconvienen frente a la inicial demandante instando en su suplico; la declaración de nulidad por abusivas, con inscripción en el registro de la propiedad correspondiente a costa de la contraria, de las cláusulas insertas en el contrato de comisiones, cesión del crédito hipotecario, gastos, intereses de demora y de vencimiento anticipado. Y por su consecuencia; la condena de la reconvenida en ejecución de sentencia a la restitución económica, e intereses correspondientes. Compareciendo igualmente y teniéndosele por parte en el curso de las actuaciones el Ministerio Fiscal, el que, concedido traslado al efecto, presenta escrito instando que se le tuviera por contestada a la demanda.

Y recae sentencia de primer grado de fecha 13 de enero de 2021, completada por auto de 27 de enero de 2021, por la que estima parcialmente tanto la demanda principal como la reconvencional, declarando vencido anticipadamente el contrato de préstamo hipotecario vigente entre las partes; condenado de manera solidaria a D. Calixto y D.ª Araceli al pago al BBVA S. A. del principal de 110.055,35 euros, e intereses remuneratorios pactados desde la fecha de la interpelación judicial hasta la de su completo pago; declarando asimismo tener la demandante principal derecho a la ejecución de la sentencia con cargo a la garantía real de hipoteca; y también declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas: de comisión de apertura; comisiones de impago; gastos a cargo del prestatario, y en concreto los de notaría y registro; de vencimiento anticipado; y la de intereses de demora

Sentencia que apelan los demandados-reconvinientes D. Calixto y D.ª Araceli.

SEGUNDO. -

Con carácter previo a estudiar los motivos en los que se sustenta el escrito de apelación, se considera, en el análisis de oficio que corresponde realizar a la sala que resuelve sobre la cuestión, como materia que es de orden público procesal e indisponible para las partes, y a tenor del artículo 48 LEC- y a diferencia de otros supuestos resueltos anteriormente por esta sección-, el disponer de la oportuna competencia objetiva el juzgado de primera instancia con competencia general que resuelve, y no así del n.º 25 bis de Valencia a partir de las dudas que se pudieran suscitar el haber conferido el CGPJ, en atribución del artículo 98-2 LOPJ, por acuerdo de 25 de mayo de 2017, el conocimiento -que pasa a ser 'exclusivo y excluyente' a partir del fechado el 28 de diciembre de 2017- de las demandas en materia de acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación, con ámbito competencial territorial de la provincial de Valencia, precisamente al indicado juzgado n.º 25 bis, considerando en el caso que correspondía al juzgado que resuelve al haber sido presentada la demanda origen de las actuaciones con anterioridad a la entrada en vigor del indicado acuerdo de 28 de diciembre de 2017 y por tanto conservando el juzgado de Alzira la propia objetiva también para resolver la reconvención.

Entrando en los concretos contenido en la apelación, corresponde ceñir en exclusiva su análisis a los puntos y cuestiones planteados -en este caso- en los recursos de apelación y de oposición al mismo de una y otra parte ( artículo 465-5 LEC), pero a su vez, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel y conforme a la prueba practicada entonces, así como conforme a las facultades plenarias para su estudio que corresponde a la apelación ( artículo 456-1 LEC), y tal y como quedó delimitado el objeto del litigio efectuada a partir de los escritos alegatorios principales de demanda y contestación ( artículos 412-1 y 428 LEC), sin poder hacerlo -a salvo lo que conlleve la obligación de control de oficio de cláusulas abusivas determinantes de la reclamación- de nuevos planteamientos realizados que puedan suponer una mutatio libelli, vedada con carácter general por el artículo 412-1 LEC y para la apelación en el artículo 456-1 LEC, en evitación de provocar indefensión a la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida por unas alegaciones que no fueron objeto del debate.

Así, conforme a su tenor literal, se pide en el suplico del escrito de apelación: la revocación de la sentencia de instancia en cuanto a la demanda principal para su desestimación por falta de legitimación activa de la actora por haber vendido el crédito/contrato al FTA2015, y subsidiariamente por apreciación de la exceptio non rite adimpleti contractus por aplicación del artículo 1124 CC, y más subsidiariamente por no apreciarse con relación a la prueba practicada en juicio los estándares de gravedad, en todo caso con declaración de su incongruencia en lo referente a la declaración en el procedimiento de condena dineraria de la ejecución con cargo a la garantía hipotecaria por exceder de su ámbito. Y en cuanto a la reconvención: la restitución de las cuantías derivadas de la nulidad de las cláusulas abusivas con intereses desde su abono, para lo que la entidad bancaria contraria debía presentar en ejecución de sentencia la documentación solicitada en fase declarativa para realizar los recálculos.

En su desarrollo, se arguye por los recurrentes en primer lugar incongruencia de la sentencia de instancia al no considerar que como consecuencia de la nulidad por abusiva que declara de la cláusula de transferencia que impedía la cesión del contrato sin consentimiento del deudor quedaba privada de legitimación activa ad causam la actora al haber transmitido el contrato mediante titulación al FTA2015 sin cumplir con tal exigencia.

Lo que no se acepta, correspondiendo estar a los criterios de esta sección resolviendo coincidente problemática recogidos en la S. n.º 456/2021, de 19 de julio, al señalar, a partir de aceptar ser nulo el pacto conteniendo la renuncia anticipada a la notificación de la cesión puesto que, como determina la STS 16 diciembre 2019, en consideración a que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento a los efectos de los artículos 1527 (liberación por pago al cedente) y 1198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) CC, supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU, pues el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido ni puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales, de manera que la renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex artículo 1255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. Y la misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario, siendo que el artículo 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro, de modo que la falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al artículo 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Y es cierto que el artículo 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, considerándose abusivas en todo caso las estipulaciones que se relacionan en la DA conforme a su artículo 10 bis en su redacción original. No obstante, careciendo en el caso analizado de la trascendencia invalidatoria de la reclamación pretendida por la parte por no acarrear la consecuencia jurídica pretendida de privar de legitimación activa a la actora por la titulización hipotecaria producida, pues, a su vez, se debe tener en cuenta los criterios jurisprudenciales ( STS 20 octubre 2021) conforme a los cuales: la emisión de las participaciones no altera la relación preexistente entre el banco emisor y el deudor hipotecario, sin perjuicio de la limitación de facultades del emisor que deriva de los derechos correlativos de los partícipes (artículos 4-3 y 4.º RMH). La entidad financiera que emite esas participaciones, que representan cuotas del préstamo o crédito hipotecario (que pueden alcanzar la totalidad del crédito), no desaparece del préstamo o crédito respecto del que emite las participaciones, sino que permanece como titular, lo que determina que sobre el crédito o préstamo hipotecario participado exista, desde el lado activo, una cotitularidad, que no está sujeta al régimen ordinario de las obligaciones mancomunadas o parciarias sino al régimen especial que resulta de la Ley y, en su caso, de lo pactado en la escritura de emisión. La entidad financiera emisora de las participaciones tiene atribuida la custodia (por ejemplo, ejercicio de la acción de devastación del artículo 117 LH) y administración del préstamo o crédito hipotecario (lo que incluye la gestión del cobro ordinario de las cuotas de amortización periódicas) y está obligada a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Mientras el deudor hipotecario pague a la entidad con la que contrató lo que debe por el préstamo o crédito hipotecario contratado, el titular de las participaciones permanece al margen de la relación entre el emisor, acreedor hipotecario, y el deudor hipotecario. Por tanto, con la emisión de las participaciones hipotecarias se produce una concatenación de nexos jurídicos entre los distintos sujetos: el deudor del préstamo o crédito hipotecario titulizado en participaciones hipotecarias continúa obligado frente a la entidad emisora, que sigue siendo su acreedora; esta, al emitir las participaciones hipotecarias, se obliga frente al partícipe en los términos previstos en la emisión de las participaciones. Lo que se traduce en que el emisor de las participaciones hipotecarias sigue percibiendo los pagos del deudor hipotecario y, en lo que respecta a la legitimación activa, sigue siendo considerado como 'acreedor hipotecario' (así lo denomina el artículo 15 LMH, en contraposición con el 'titular de la participación'), que cuenta con la garantía hipotecaria para la efectividad del crédito. El deudor hipotecario sigue siendo deudor del emisor que le concedió el préstamo o crédito hipotecario; el emisor percibe los pagos del deudor y tiene obligación de transferir al titular de la participación los flujos económicos estipulados en la emisión de la participación, que no pueden ser superiores a los que el banco emisor tiene derecho a percibir del deudor hipotecario ni tener un plazo superior al que reste por transcurrir para el vencimiento del crédito hipotecario (artículo 15.III LMH); y cuando el deudor hipotecario haya pagado al emisor la totalidad de lo adeudado por razón del préstamo o crédito hipotecario titulizado, deja de ser deudor y la hipoteca se extingue al extinguirse, por pago, la obligación a la que sirve de garantía, por lo que puede cancelarse. En tal caso, cuando el deudor hipotecario ha realizado los pagos a que estaba obligado, si el titular de las participaciones hipotecarias no ha cobrado del emisor aquello a que tiene derecho con base en la participación, solo cuenta con una acción personal contra dicho emisor, pero no puede accionar contra el deudor hipotecario. Esquema negocial complejo que se refleja en el sistema de acciones que prevé el artículo 15 LMH y se desarrolla más ampliamente en los artículos 30 y 31 RMH. Si el emisor no paga al titular de la participación lo que este tiene derecho a percibir con base en dicha participación, el titular de la participación tiene acción personal contra el emisor, que puede ejercitar en vía ejecutiva. El emisor solo podrá oponer que el impago se debe, a su vez, a que el deudor hipotecario no le ha pagado las cantidades a que viene obligado con base en el préstamo o crédito hipotecario. Si el deudor hipotecario no paga al emisor, este, como acreedor hipotecario que sigue siendo, tiene acción contra dicho deudor hipotecario. Tanto la ley como el reglamento hacen referencia a la 'acción ejecutiva' o a la 'ejecución hipotecaria', pero no se ve obstáculo alguno a que la acción que se entable para el cobro de las cantidades adeudadas (en su caso, con declaración de vencimiento anticipado del préstamo o crédito hipotecario) lo sea en un juicio declarativo ordinario. Así, el banco emisor sigue siendo titular del préstamo o crédito hipotecario, pues conserva 'la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario' y viene 'obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo', por más que se trate de una titularidad compartida con los titulares de las participaciones hipotecarias en los términos previstos en la ley y el reglamento. Además, puede ocurrir que la titulización del préstamo o crédito hipotecario en participaciones hipotecarias haya sido parcial. La entidad financiara emisora también sigue siendo titular registral del crédito hipotecario ( artículo 38 LH), y conforme al artículo 130 LH, el título ejecutivo es la escritura de préstamo hipotecario 'en los términos en que se haya inscrito'. Ello sin perjuicio de la constancia registral, en su caso, de la inscripción mediante nota marginal de la escritura de emisión de las participaciones hipotecarias en los casos previstos en el artículo 29-1 RMH (cuando la suscripción y tenencia de las participaciones no esté limitada a inversores profesionales, pudiendo ser suscritas o adquiridas por el público no especializado), en cuyo caso los 'terceros que adquieran algún derecho sobre el préstamo o crédito hipotecario lo harán con la carga del pago de la participación y de sus intereses'. Asimismo, el emisor tiene también interés en que el deudor hipotecario pague lo adeudado por razón del préstamo o crédito hipotecario por el diferencial que generalmente existe entre el interés previsto en el préstamo o crédito hipotecario y el estipulado en la emisión de las participaciones, que constituye la retribución del emisor por su gestión del crédito (artículo 31-b RMH). Por tal razón, no solo tiene legitimación activa en un proceso de ejecución hipotecaria, sino que puede acudir también al cauce procesal del juicio declarativo ordinario cuando considere que este procedimiento es más adecuado a sus intereses y a los de los titulares de las participaciones hipotecarias, pese a que lo habitual sea que promueva la ejecución hipotecaria. Y como conclusión, el banco que concedió el préstamo o crédito hipotecario que ha sido titulizado mediante la emisión de participaciones hipotecarias tiene plena legitimación para promover el proceso judicial destinado al cobro de las cantidades adeudadas por el deudor hipotecario cuando este ha incumplido su obligación de pago, ya sea mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria, que será lo habitual, ya sea mediante otro procedimiento judicial que sea procedente, como es el caso del juicio declarativo ordinario. No se trata de una legitimación extraordinaria, sino de la legitimación derivada de la posición jurídica que el emisor tiene en la relación negocial sui generis derivada de la emisión de participaciones hipotecarias sobre un préstamo o crédito hipotecario preexistente que concertó con el deudor hipotecario, en el que sigue conservando la cualidad de acreedor hipotecario y una obligación de custodia, administración y de realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Por tanto, el banco ostenta una titularidad, en los términos ya indicados, que legalmente le legitima para accionar contra el deudor hipotecario que ha impagado el crédito. Y a ello no obsta que el titular de la participación pueda estar también legitimado si no recibe los pagos a que tiene derecho con base en la participación debido, a su vez, al impago del deudor hipotecario, legitimación que puede ser conjunta con el emisor si este promueve el procedimiento, o 'por subrogación' si el emisor no promueve el proceso o, promovido por el emisor, queda paralizado, pues también ostenta una titularidad de la relación jurídica litigiosa, aunque sea de una naturaleza diferente a la que ostenta el emisor y solo por la cuota del crédito que corresponda a su porcentaje de participación en el mismo. Sin que se conculquen en consecuencia los artículos 149 LH y 1528 CC pues la emisión de participaciones hipotecarias no supone una cesión ordinaria del crédito resultante del préstamo o crédito hipotecario, que es lo regulado en tales preceptos legales, sino una cesión sui generis en la que el emisor conserva su condición de acreedor hipotecario, custodia y administra el crédito y ejercita los derechos que para el acreedor resultan del mismo, si bien lo hace fundamentalmente en beneficio del titular o titulares de las participaciones emitidas respecto de dicho crédito, en cumplimiento de las obligaciones que para el mismo se derivan de la emisión. En este sentido si bien el 'deudor no quedará obligado por dicho contrato [en este caso, la emisión] a más que lo estuviere por el suyo', como prevé el artículo 149-2 LH, sin embargo, no rige en estos casos la regla de su n.º 3 ('[e]l cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente') pues la posición del titular de las participaciones hipotecarias no es la que resulta de un cesión ordinaria. Y sin que se acepten tampoco el resto de argumentos concomitantes para poner en entredicho la legitimación de la actora para articular la demanda principal al no desvirtuar los criterios jurisprudenciales aludidos.

Se expone seguidamente incorrecta aplicación de los requisitos del artículos 1124 CC en lo referente a la entidad bancaria actora y de la exceptio non rite adimpleti, para lo que se sostiene, dado que la demandante se encontraba adherida al código de buenas prácticas establecido por el RDL 6/2012, de 9 de marzo, con las modificaciones introducidas por la Ley 1/2013 y RDL 1/2015, y por la situación de insolvencia de los demandados, estaba obligada legalmente a contemplar, antes de instar la resolución del contrato, la concesión de los beneficios previstos de reestructuración viable de la deuda, suponiendo un incumplimiento contractual por no hacerlo permitiendo excepcionar -exceptio non rite adimpleti contractus- la resolución contractual instada conforme a los vínculos recíprocos entablados entre las partes.

Lo que tampoco se acoge, remitiendo a lo que se argumenta en la sentencia de instancia, ya que, sin perjuicio de lo que se acuerda en la parte dispositiva de dicha resolución es el vencimiento anticipado del contrato, que lo es más bien de la pérdida de su plazo, más que de la resolución contractual, y lo que se decide no sólo lo es con base al artículo 1124 CC, sino también, y especialmente, del artículo 1129 CC, la entidad bancaria, como decíamos, cumple con su obligación principal cual era la de facilitar a los prestamistas el dinero prestado, sin quedar excepcionados los deudores de su obligación, también principal, de pago devolviendo el capital prestado con la remuneración pactada, justificando en otro caso la pérdida del plazo y la resolución contractual pretendida, siendo esto lo acaecido y decidido, sin que la normativa especial citada en el recurso obligue a otra cosa, a salvo las medidas tuteladoras que contempla para paliar la situación de los deudores.

Por lo demás, no proporcionándose en el escrito de apelación argumentos que permitan considerar una inadecuada aplicación de los artículos 1124 y 1129 CC en orden a la gravedad considerada en el incumplimiento de los prestatarios o al apreciar la insolvencia de los deudores, para poder declarar el vencimiento anticipado que conlleva, se insiste, la pérdida del plazo del contrato de préstamo hipotecario acordado, lo que priva a esta sala poder valorar qué razones pudieran tener los recurrentes para entender otra cosa, sin perjuicio de respaldar la sentencia también en este punto por resultar acorde con la jurisprudencia aplicable y criterios seguidos por esta sección (por ejemplo, STS 2 febrero 2021). Y, por el contrario, admitíéndose en la apelación la situación de insolvencia de los recurrentes en su intento de justificar la aplicación de la excepción de incumplimiento contractual a su vez de la entidad crediticia actora.

A continuación, respecto a las consecuencias restitutorias de la nulidad de las cláusulas que fueron declaradas abusivas consecuencia de la estimación de la reconvención, se solicita por los apelantes el incremento de los importes mediante su justificación en ejecución de sentencia a partir de la documentación consistentes en extractos bancarios que le fue requerida, y que no facilitó en la instancia, dada su obligación de conservarlos, para con aquella efectuar los recálculos oportunos. Más concretamente referida a la comisión de apertura, entendiendo ser carta de pago las propias escrituras, y atendiendo a que solía oscilar entre el 0,5 y el 2 % del total importe solicitado de préstamo. Y al haber sido cobrados intereses de demora durante la vida del contrato declarados abusivos sin posibilidad de comprobarlos al no disponer los recurrentes de los extractos.

A lo que no se accede, una vez optado por los apelantes por efectuar su reclamación concreta mediante reconvención de los importes que correspondían por consecuencia de la nulidad por abusivas de las cláusulas que pretendían, que no la prevalencia del contrato en su totalidad, por ser dentro del proceso declarativo donde correspondía concretar y acreditar los importes exigidos y cobros realizados por la entidad bancaria por su consecuencia, quedando vedada la posibilidad de delegar su demostración al proceso de ejecución de manera coherente con lo dispuesto en el artículo 219 LEC a salvo la posibilidad de la cuantificación exacta mediante la precisión en la sentencia de las bases para su liquidación de manera clara y precisa consistiendo en una simple operación aritmética, y siendo la carga de quien lo pretendía el justificar tales importes ( artículo 217-2 LEC). Lo que no logran los demandantes, como vienen a reconocer, debiendo en su caso haber aportado los medios oportunos para hacerlo, al estar a priori a su disposición o recabándolos previamente conforme a las posibilidades legales para ello para acompañar con la demanda a presentar, en este caso reconvencional; en concreto justificantes de pago de los que se aluden concretamente por comisión de apertura- sin bastar la mera previsión en las escrituras sin acompañar los justificantes de pago concretos- así como extractos de movimientos previsiblemente recibidos periódicamente donde poder comprobar el cobro de intereses de demora, y sin poder descargar sin más la responsabilidad probatoria a la contraria, sin perjuicio de la posibilidad de agotar incluso las resultas de los medios probatorios que le fueron admitidos en la instancia y no se obtuvo un resultado satisfactorio, incluso mediante su reiteración en la alzada conforme a las posibilidades que marca la normativa procesal, pero con efectos justificativos para el proceso de declaración.

Por último, se sostiene haber incurrido la sentencia en incongruencia en relación con la resolución acordada con base al artículo 1124 CC y la realización del bien hipotecario con cargo a la garantía de una sentencia declaratoria por su extralimitación al corresponder al proceso de ejecución.

Lo que igualmente se rechaza, ya que, al margen de nada haber opuesto los demandados en su contestación al respecto, con lo que a su vez suponía de aquiescencia tácita a dicho pedimento de la contraparte, y de mutatio libelli al sustentarlo novedosamente en la alzada, dado que, conforme a lo que se refleja en la sentencia, nada se ordena en tal sentido de manera obligatoria, limitándose a recoger el derecho, que no la obligación, de ejecutar la sentencia con cargo a la garantía real hipotecaria, lo que relega al planteamiento de la demanda de ejecución, y a lo que se decida en esta sede, para la determinación última de su encaje preciso y consecuencias que es lo que viene a contemplar, en definitiva, la STS 2 febrero de 2021.

En consecuencia de todo lo expuesto, se desestima la apelación y se confirma de manera íntegra la sentencia de instancia.

TERCERO.-

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( artículos 398 y 394 de la LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por D. Calixto y D.ª Araceli contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2021, completada por auto de 27 de enero de 2021, por el juzgado de primera instancia n.º 3 de Alzira en juicio ordinario n.º 397/2017.

SEGUNDO.-

SE CONFIRMAla citada resolución.

TERCERO.-

SE IMPONENlas costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.-Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.