Sentencia Civil Nº 344/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 752/2012 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00344/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2012 0004068

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000752 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000373 /2012

Apelante: Vicenta , Sergio , Ángel Jesús , Clemente

Procurador: FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO , FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO , FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO

Abogado: FERNANDO TOMAS VELASCO ARMADA, FERNANDO TOMAS VELASCO ARMADA , FERNANDO TOMAS VELASCO ARMADA , FERNANDO TOMAS VELASCO ARMADA

Apelado: BANKINTER S.A.

Procurador: MARINA GONZALEZ PEREZ

Abogado: BORJA FERNANDEZ DE TROCONIZ

SENTENCIA NÚM. 344/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veintinueve de julio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000373 /2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000752 /2012, en los que aparece como parte apelante, Vicenta , Sergio , Ángel Jesús , Clemente , representados todos ellos por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, asistidos por el Letrado D. FERNANDO TOMAS VELASCO ARMADA, y como parte apelada, BANKINTER S.A., entidad representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARINA GONZALEZ PEREZ, asistida por el Letrado D. BORJA FERNANDEZ DE TROCONIZ, sobre nulidad de contrato de inversión en participaciones preferentes, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la excepción de caducidad de la acción ejercitada, debo absolver y absuelvo libremente a la entidad demandada BANKINTER, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por la Procuradora de los Tribunales D. Marina González Pérez, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda interpuesta por Dª. Vicenta , D. Sergio , D. Ángel Jesús y D. Clemente , representados por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Robledo Trabanco.

Se condena a la parte demandante al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de las citadas apelantes se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 26 de junio de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercitan los demandantes, Dª Vicenta , D. Sergio , D. Ángel Jesús y D. Clemente , en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción contra 'BANKINTER S.A.', por la que pretenden que se declare la nulidad del contrato de inversión en participaciones preferentes del Banco islandés 'Landsbanki', suscrito entre los demandantes y la entidad demandada, de fecha 18 de Abril de 2.006, por error en el consentimiento prestado por los demandantes, imputable al Banco, se condene a 'BANKINTER S.A.', a reintegrar y abonar a los actores, la cantidad de SESENTA y CINCO MIL EUROS (65.000 €), invertida en el citado activo financiero, como consecuencia de la nulidad de dicho contrato, y se condene, así mismo, a la entidad demandada, a abonar a los actores, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de la intervención y quiebra de la entidad 'Landsbanki' (7 de octubre de 2.008) hasta la de la Sentencia condenatoria, y al pago de los intereses de la mora procesal, preceptuados en el artículo 576 de la LEC , desde la fecha de la sentencia en adelante; así como al pago de las costas procesales.

La Sentencia recaída en la primera instancia desestima totalmente la demanda, por considerar caducada la acción ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandante, que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que, con desestimación de la excepción de caducidad, se revoque la Sentencia apelada, y se estime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandada .

SEGUNDO.-En relación con la naturaleza jurídica y régimen legal del producto contratado, dice la muy reciente Sentencia de la Sección 5ª de ésta Audiencia provincial de Asturias, de 18 de julio de 2.013 (Rec. 301/2013 ), y citamos textualmente, que: « Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).

En la misma línea e Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

El artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera.

Dice, en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 que «las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacerlainversión...».

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: «(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento».

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues, al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.

Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores.

Debe recordarse también, a propósito de lo dicho, que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Así, en relacion con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2013 que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunión 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la lesgislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada «en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual», de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reuna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos ...).

Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información».

TERCERO.-La Sentencia apelada concluye que la acción ejercitada es la de anulabilidad de los arts. 1.300 y ss. del Código Civil , que dicha acción está sometida al plazo de caducidad de cuatro años contemplado en el art. 1.301, que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo es el de la consumación del contrato, que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, y que, en éste caso, la consumación del contrato tuvo lugar en el mes de abril de 2.006, una vez que los compradores pagaron el precio de las participaciones adquiridas y las comisiones pactadas, y el Banco puso a disposición de los compradores tales participaciones, quedando sólo una obligación de carácter residual, como era la de mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las participaciones, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra, de modo que, al haberse interpuesto la demanda en el mes de mayo de 2.012, la acción está caducada.

En primer término, y en relación con la naturaleza del plazo al que alude el artículo 1.301 del CC , hemos de decir que, como pone relieve la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2.012 , hay muchas Sentencias de esa Sala que consideran que ese plazo es de prescripción, y cita entre ellas las de 28 de octubre de 1.974 , 27 de marzo de 1.987 , 27 de febrero de 1.997 y 1 de febrero de 2.002 , pero dado que, de tratarse de un plazo de prescripción, la primera reclamación extrajudicial susceptible de interrumpirla, se habría producido el 5 de noviembre de 2.011, es decir ya transcurridos los cuatro años desde la fecha en que, según la Sentencia apelada, empezó a correr el plazo, lo que realmente tiene trascendencia en el caso que nos ocupa es la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de cuatro años, pues el precepto lo establece en éste caso -el de error en el consentimiento- en la fecha de consumación del contrato.

No discuten los apelantes que la acción que ejercitan es la acción de anulabilidad contemplada en el artículo 1.265 del CC , y que a dicha acción le es aplicable el plazo de cuatro años del artículo 1.301 del CC .

Dice la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 19 de junio de 2.013 , a propósito de la caducidad en relación con la acción de nulidad de un contrato de suscripción de participaciones preferentes, en el que también era parte 'BANKINTER', lo siguiente: «.... a fecha de la interposición de dicha demanda no había prescrito la acción de nulidad ejercitada, o sea, el demandante no carecía de acción para solicitar la declaración de su nulidad, porque a dicha fecha de presentación de la demanda, en modo alguno cabe afirmar que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligacionales generados entre las partes por mor o consecuencia de los susodichos contratos, y ello independientemente de que se pueda entrar en el debate acerca del carácter o naturaleza de los mismos como de tracto único o como de tracto sucesivo; en cuyo último caso, la consumación no se produciría hasta la fecha de la última de las liquidaciones de intereses, o pago por cupones, o como quiera llamárselos... Y, efectivamente, más allá de compartir o no lo expuesto por la sentencia de instancia, en lo referido a que el dies a quo no se inicia hasta septiembre de 2010, que se dice que es el momento en que conoce el demandante lo verdaderamente contratado con Bankinter, A. A., mediante la comunicación escrita que le remite éste último Banco a efectos de 'prestar' conformidad al desarrollo y ejecución de dichos contratos, de modo que la acción no caducaría hasta el año 2014, en lo que acierta, clara y meridianamente, aquélla es en señalar que sólo con el agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes pueden entenderse cumplidos y consumados los repetidos contratos. No pueden aceptarse, ni compartirse, las tesis que en este punto sustenta el recurso que resolvemos, y de ahí que deba ser rechazado este motivo de impugnación, puesto que es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día o días de julio y agosto de 2004 ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes. Los alegatos de Bankinter, S. A., tendentes a disociar, desmembrar y escindir la relación contractual sinalagmática que le vincula con el demandante en dos subespecies negociales y momentos, no son aceptables, ni asumibles, porque dicha entidad financiera no se limita, en este supuesto, a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente, a modo de contrato de mandato o comisión mercantil (bursátil, se llega a decir), ex arts. 1726 del CC y 244 , 255 y 264 del Código de Comercio . No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó agotada, ni menos consumada, en sus efectos con la ejecución de ése, repetimos, mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que, como esas participaciones preferentes, esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta relación, sino de Bankinter, S. A., (a través de la sociedad Bankinter Emisiones, S. A.) aun siguiendo la línea discursiva del recurso, tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, este, de modo simultáneo e inescindible, asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento...Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor, -y al respecto ténganse en cuenta que en el dorso de la comunicación escrita de fecha 15 de septiembre de 2010, de parte de Bankinter al demandante, folio 48 de los autos, se le indicaba al cliente, ahora apelado, que el vencimiento del producto financiero, las participaciones preferentes (Bkemisiones por 70.000 euros) lo sería el 28-7-2050-, o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas. En este sentido, las alegaciones de la parte apelada referidas a que los efectos de la contratación con la apelante, cuya nulidad se predica, no finalizaron con la suscripción de las órdenes de compra de los títulos, a que tras la compra de tales valores no nace una relación jurídica distinta, disociada y ajena, etc., pues, en definitiva, estamos en presencia de un contrato de compraventa con efectos de futuro y no de simple comisión o intermediación mercantil y, en especial, a que la consumación del contrato no se produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión, con reserva de fecha por la entidad emisora a partir del 30- 9-2009 (es decir, transcurridos cinco años desde la fecha de la emisión) han de estimarse y aceptarse íntegramente, por ajustadas a derecho. Baste para rechazar el motivo de la apelación que examinamos con asumir, como asume la Sala, por respetar escrupulosamente la jurisprudencia en su momento reseñada, este último argumento de la oposición al recurso, sustentado en prueba documental que la propia demandada ha aportado (página 6 del tríptico informativo): si la consumación del contrato o contratos se puede afirmar acontece cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes..., siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes, la de la decisión unilateral de transcurridos 5 años desde la venta de las participaciones, decidir recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal, etc., como ésta prestación no podría venir cumplida hasta el 30-9-2009, es inconcluso que a la fecha de presentación de la demanda, en el año 2012, no habrían transcurrido los 4 años predispuestos en el tantas veces repetido art. 1301 del CC y, por tanto, la acción ejercitada no estaría prescrita o caducada».

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que dicha doctrina hay que relacionarla con el supuesto concreto que allí se analiza, que es una compra de participaciones preferentes entre un cliente y el propio Banco que emite las participaciones, supuesto completamente distinto del que aquí nos ocupa, en que el Banco demandado no es el emisor de las participaciones, y actúa como comisionista (no como vendedor), pues se limita a adquirir las acciones al Banco emisor por cuenta de los compradores. En aquel supuesto sí puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, pues la relación contractual entre el Banco y el adquirente de las participaciones no se agota con la compraventa de éstas, sino que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue realizando liquidaciones periódicas del producto. Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, no podemos hablar de un contrato de tracto sucesivo, sino de un contrato de tracto único, en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero (en éste caso, el Banco islandés 'Landsbanki'), contrato que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones, pues no puede considerarse que el depósito (meramente contable) de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor (no Bankinter), constituyesen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administración de sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios. En este caso, 'Bankinter', una vez efectuada la compra de las participaciones para los demandantes y cobrada su comisión, ya no tenía otra obligación que mantener abierta la cuenta en que se ingresaban trimestralmente los beneficios que periódicamente generaban las participaciones adquiridas, hasta que el Banco emisor quebró en el año 2.008, pues era el Banco emisor el que realizaba dichas liquidaciones y el que mantenía obligaciones con los suscriptores de sus participaciones.

En éste mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de Enero del 2.013 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de Mayo de 2.013 , y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 .

Siendo esto así, poco importa que el contrato tuviese una fecha de vencimiento de 24 de febrero de 2.050, ni que el Banco emisor se hubiese reservado el derecho de amortización anticipada a ejercitar a los cinco años, pues se trata de obligaciones que surten sus efectos entre el cliente y la entidad emisora del producto, no entre el cliente y la entidad que medió en su adquisición, ni puede entenderse tampoco que el plazo de cuatro años deba empezar a contarse desde que los demandantes tuvieron conocimiento del error, como se pretende en el recurso, pues en primer lugar, ello exigiría analizar en primer lugar si hubo o no error, y en segundo lugar, dicha interpretación no se compadece con los términos del propio artículo 1.301 del Código Civil .

Procede, por tanto, concluir que, bien se trate de plazo de prescripción, bien de caducidad, ha transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el referido precepto para su ejercicio, por lo que, sin necesidad de entrar en el análisis de otras cuestiones, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Sentencia apelada.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de , Dª Vicenta , D. Sergio , D. Ángel Jesús y D. Clemente , contra la Sentencia dictada el 25 de octubre de 2.012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 373/2012, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.