Sentencia CIVIL Nº 344/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 415/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 415/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 333/2016
Parte recurrente/Solicitante: Serafin , Leticia
Procurador/a: Romina Pia Ormazabal Ibar, Romina Pia Ormazabal Ibar
Abogado/a: Lídia Macias Pla
Parte recurrida: MAN FINANCIAL SERVICES ESPAÑA, S.L.
Procurador/a: Yolanda Rodriguez Silva
Abogado/a: JUAN JOSE GARCIA GARCIA
SENTENCIA Nº 344/2019
Barcelona, 27 de mayo de 2019
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Amelia
MATEO MARCO, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Don Alfonso Merino Rebollo,
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 415/18
interpuesto contra la sentencia dictada el día 16 de marzo de 2018 en el procedimiento nº 333/16 tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mollet del Vallés en el que es recurrente Don Serafin y Dña.
Leticia y apelada MAN FINANCIAL SERVICES, ESPAÑA S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda formulada por la entidad mercantil MAN FINANCIAL SERVICES ESPAÑA,S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña YOLANDA RODRÍGUEZ SILVA, frente a Don Serafin y Doña Leticia , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña ROMINA PÍA ORMAZÁBAL IBARZ , y que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a que, de forma conjunta y solidaria, paguen a la demandante la cantidad de 10.800 euros, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Alfonso Merino Rebollo,

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia.

1. La actora, Man Financial Services España, S.L., (en adelante Man) formuló demanda contra Serafin , como arrendatario, y contra Leticia , como fiadora solidaria, por medio de la cual les reclamaba la cantidad de 10.800 euros. La demanda trae causa de un contrato de arrendamiento de bien mueble cuyo objeto era el alquiler de un vehículo marca Man Camion Tractora TGA con matrícula ....QHQ . Alegaba que la actora, como arrendadora, celebró el 31 de mayo de 2012 el citado contrato con los actores, teniendo el contrato una duración de 36 meses. Manifiesta que los demandados devolvieron el camión antes de la finalización del plazo previsto, en concreto, el 17 de junio de 2013, lo que supone la aplicación de la cláusula penal prevista en la estipulación 20.4 del contrato.

2. Frente a ello los demandados, Serafin y Leticia , adujeron que no se les podía exigir cantidad alguna, ya que el contrato contenía estipulaciones que debían ser declaradas nulas por abusivas, en concreto, hicieron referencia a la cláusula relativa a la penalización por vencimiento anticipado. Asimismo, sostuvieron que el vehículo sobre el que recaía el contrato era un camión de segunda mano para uso laboral que sufrió muchas averías, debiendo asumir los demandados el coste de las reparaciones. Finalmente, manifiestan que en las negociaciones para devolver el camión se acordó su entrega y que no se reclamaría cantidad alguna por ningún concepto, ni siquiera por penalización.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia en la que, después de exponer la doctrina jurisprudencial existente en la materia, indicó que los demandados no tenían el carácter de consumidores por lo que no procedía entrar a analizar la nulidad de la cláusula de penalización por abusividad.

Asimismo, la sentencia concluyó que no se había probado la existencia de averías en el vehículo a los efectos de aplicar la exceptio non rite adimpleti contractus y que tampoco había quedado acreditado que las partes acordaran que no procedería penalización alguna por la devolución del vehículo antes del tiempo previsto. La sentencia condenó a los demandados al pago de 10.800 euros.



SEGUNDO .- Recurso de apelación.

1. Recurre en apelación los demandados Serafin y Leticia por los motivos siguientes: a) Error en la valoración de la doctrina jurisprudencial, al apreciar la sentencia de instancia que no procedía entrar a valorar la abusividad o no de la cláusula denunciada al no tener los demandados el carácter de consumidores.

b) Error en la valoración de la prueba practicada, al haber quedado probado que las partes pactaron la entrega anticipada del vehículo sin que la misma supusiera la aplicación de la cláusula penal.



TERCERO.- Sobre la condición de consumidor del demandado Sr. Serafin .

1. La primera cuestión que debemos analizar es si los demandados tienen la condición de consumidores en el contrato celebrado con la actora el 31 de mayo de 2012.

2. A tales efectos, conviene transcribir las resoluciones de esta Sección sobre el concepto de consumidor. En este sentido, la Sentencia Nº 243/2019, de 12 de abril ROJ: SAP B 3598/2019 - ECLI:ES:APB:2019:3598 consagra lo siguiente: ' En relación con la existencia de cláusulas abusivas, lo primero que debe determinarse, como presupuesto previo para entender de aplicación de normativa propia de consumo, es la condición de quien la invoca como consumidor, requisito sine qua non de dicha aplicación normativa.

La resolución recurrida razonó que los demandados no tenían la condición de consumidores por lo que no gozaban de la protección propia de la normativa de consumidores.

Efectivamente, el art. 2 Directiva 93/13/CEE dispone, en relación con el concepto de consumidor, que 'A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: '...b) consumidor': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

Y el artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU) dice que 'Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios', y el artículo 3 que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Este artículo 3 del TRLGDCU ha sido reformado por la L.3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE . A través de esta Directiva se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU queda así 'Concepto general de consumidor y de usuario.

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE). Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'.

Debe determinarse, por tanto, si la actividad de la prestataria encaja en el concepto de consumidor tal y como ha quedado configurado por el legislador. Teniendo en cuenta que, como dice la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, debe valorarse 'con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio'.

Lo determinante es, por tanto, que la operación esté destinada a una actividad comercial o empresarial'.

3. El contrato suscrito por la actora con los demandados Serafin , como arrendatario, y Leticia , como fiadora solidaria, tenía por objeto un vehículo marca Man Camion Tractora TGA con matrícula ....QHQ , en otras palabras, un camión industrial.

4. La propia contestación a la demandada recoge que el camión era para uso laboral para el señor Serafin , el cual es transportista de profesión y trabajaba, en la fecha de la compra, para la empresa Estrella Damm, dedicándose a la distribución a nivel europeo de los productos que vendía dicha mercantil. El propio demandado indica que su profesión es ser transportista.

5. La doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, núm. 992/2000 , y 15 de diciembre de 2005, núm. 963/2005 ).

6. Aplicando esa doctrina jurisprudencial no podemos atribuir la condición de consumidor al demandado Sr. Serafin porque actúa en un ámbito propio de una actividad comercial o empresarial, cual es la adquisición de un camión para transportar a nivel europeo los productos de la empresa Estrella Damm, ya que el mismo tiene como profesión la de transportista.

7. Por ello, procede la desestimación del presente motivo de apelación.



CUARTO.- Sobre la condición de consumidor de la fiadora.

1. Procede entrar a analizar si la co-demandada la señora Leticia , que intervenía en el contrato como fiadora, tenía la condición de consumidora en dicho contrato.

2. En la citada Sentencia Nº 243/2019, de 12 de abril, decíamos: 'En el caso de los fiadores, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado en el Auto de 19/11/15 (asunto C-74/15 , Tarcãu) que en el supuesto de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor, este contrato se basa en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, compromiso que comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar. Para determinar si puede considerarse como consumidor al garante o fiador, y aun cuando se trata de un contrato (el de fianza), en cuanto a su objeto, accesorio al contrato principal, es distinto en cuanto a las partes contratantes y por eso debe valorarse la calidad en que intervinieron las partes en ese contrato de fianza o garantía. El concepto de consumidor, en el sentido de la Directiva (art. 2 letra b) 'Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'. Y sigue diciendo, 'De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado... .'.

En la misma línea argumentativa, el auto del TJUE de 27/4/17 (asunto C-535/16 , Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.' 3. La accesoriedad de la fianza respecto del préstamo no determina, según la jurisprudencia, que deba seguir necesariamente la suerte de él, esto es, que no pueda ser atribuida la condición de consumidor al avalista o fiador en aquellos casos en los que no lo ostenta el prestatario. Como se afirma en la STS núm.

594/2017, de 7 de noviembre , el fiador conserva la condición de consumidor en tales casos siempre que no existan 'vínculos funcionales' entre el fiador y el fiado (doctrina sentada previamente por el Auto del Tribunal de Justicia de la UE de 19 de noviembre de 2015 en el asunto C-74/15 , Tarcâu).

4. En nuestro caso, la señora Leticia es la esposa del codemandado Sr. Serafin , como así reconoció en la vista, limitando su intervención en el contrato a la mera firma del mismo. Ello determina que se le deba reconocer la condición de consumidora.

5. La cláusula cuya nulidad se pide por abusiva es la recogida en el punto 20.4 del contrato que dispone que el arrendatario y/o el fiador deberán abonar una cantidad equivalente al 50% de las rentas pendientes de vencer desde la fecha efectiva de la restitución hasta el final del plazo fijado en el contrato, en concepto de daños y perjuicios. Se trata, en definitiva, de una cláusula penal.

6. La finalidad de la cláusula penal, en el caso de los contratos de renting, es garantizar al arrendador que, aun extinguido el negocio, seguirá percibiendo la renta o un importe a tanto alzado durante un periodo de tiempo razonable dentro de lo que, en principio, podía considerar ganancia esperable, según el plazo contractual pactado o el importe de las prestaciones cumplidas y por cumplir por el arrendatario. Y todo ello, como recíproca exigencia a una legítima expectativa de la arrendadora que procede a adquirir un bien según las especificaciones de la arrendataria para ponerlo a su exclusiva disposición por un tiempo cierto y que ve frustradas sus expectativas de beneficio empresarial al recuperar la posesión de un bien no seleccionado por ella, mermado en su precio de venta o nuevo arriendo y con una limitada vida útil, conceptos todos ellos plenamente indemnizables.

7. La indemnización prevista por la terminación y cancelación anticipadas, lejos de poder considerarse una cláusula abusiva o que produzca un desequilibrio para la arrendataria, consiste en una cláusula penal cuya eficacia depende del vencimiento anticipado por causa imputable al arrendatario y viene destinada a paliar el lucro cesante o la pérdida de expectativas de beneficio para la arrendadora, que otorgó el contrato con la otra parte por un periodo irrevocable y por el que se pactaron las condiciones económicas del 'renting', y, entre ellas, la facultad de poderse resarcir de la parte de amortización del vehículo objeto del contrato, que no se cubra cuando lo recupere, habida cuenta de que la depreciación de su valor de mercado a menudo supera su amortización contable.

8. Como medio de garantizar el cumplimiento en el plazo convenido, las partes insertaron una cláusula penal en el contrato, con el carácter usual de pena moratoria sustitutiva, a manera de sanción pecuniaria (o mejor, de facilitación del cumplimiento o sustitución de este) y de liquidación por anticipado del daño que pueda originarse para el caso de que el deudor se constituya en mora (en consecuencia, no es preciso ni probar la existencia del daño ni su cuantía, y aunque calculada a base de la cuantía probable de la indemnización por eventuales daños y perjuicios, esta pena sustitutiva es exigible siempre que no haya cumplimiento exacto, aunque aquellos no hayan llegado a producirse o no haya alcanzado la cuantía fijada para la pena), pero no puede desvincularse de la obligación principal (de ahí su carácter accesorio), al amparo del art. 1152 CC (que, en realidad contiene normas de derecho dispositivo y criterios legales de interpretación de la voluntad de las partes), de forma que, por regla general, declarado el incumplimiento contractual imputable a una parte (exclusión pues, de caso fortuito, fuerza mayor o retraso justificado), procede la aplicación de la cláusula ( SSTS 13.7.2006 , 5.12.2007 ,...).

9. La condición que contempla la indemnización de daños y perjuicios por el vencimiento anticipado no es abusiva, aunque la misma no haya sido negociada individualmente y figure en un contrato de adhesión, pues no es contraria a la buena fe ni establece un desequilibrio importante en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes, ya que está prevista, para el supuesto de un incumplimiento injustificado y voluntario del arrendatario, calculándose la indemnización de los perjuicios para este caso en la propia condición sin necesidad de acreditarlos, siendo ésta precisamente la finalidad de la cláusula penal indemnizatoria prevista en el artículo 1.152 del Código Civil . El hecho de que no se haya previsto una indemnización concreta para el caso de incumplimiento por parte de la entidad arrendadora, no determina el carácter abusivo de la misma, ya que en el caso de que se produjera dicho incumplimiento, el arrendatario puede reclamar los daños y perjuicios causados con base en lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil .

10. Por tanto, procede desestimar este punto del recurso de apelación.



QUINTO.- Sobre la aplicación de la cláusula penal.

1. Los apelantes consideran que ha quedado probado que las partes pactaron la entrega anticipada del vehículo sin que la misma supusiera la aplicación de la cláusula penal. Sostienen que cuando se estuvo negociando la entrega del vehículo, el demandado señor Serafin llegó a un acuerdo verbal con el señor Eugenio , representante de la actora Man, por medio del cual se entregaba el vehículo de manera anticipada sin que tuviera el señor Serafin que pagar ninguna cantidad de dinero por aplicación de la cláusula penal del contrato.

2. En realidad, los demandados sostienen que se novó el contrato en dichas negociaciones para dejar sin efecto dicha cláusula penal.

3. En relación con la novación de los contratos, conviene recoger brevemente la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que consagró lo siguiente en su Sentencia Nº 28/2015, de 11 de febrero ROJ: STS 257/2015 - ECLI:ES:TS:2015:257 : ' Las partes pueden modificar la relación obligatoria en virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ). La cuestión es precisar si la alteración de la originaria relación obligatoria implica la creación de una nueva en sustitución de la anterior (novación extintiva, que contempla el art. 1204 CC ) o aquélla subsiste aunque con la modificación pretendida (novación modificativa que previene el art. 1203 CC ). Para este último supuesto el art. 1203 CC dice: 'las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su objeto o sus condiciones principales; 2.º Sustituyendo la persona del deudor; 3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor'. Para analizar si lo querido por las partes ha sido sustituir una obligación por otra (novación extintiva), es preciso acudir al art. 1204 CC que señala que es necesario que 'así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean del todo punto incompatibles'.

La jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203 CC ), ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204 CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 y 26 de enero de 1988 , y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla. Siguiendo las SSTS de 16 de febrero de 1983 , 4 de junio y 21 de diciembre de 1985 y 10 de julio y 8 de octubre de 1986 , 'las cuestiones relativas a la apreciación de los hechos determinantes de la novación es facultad propia de las instancias, a cuyo criterio hay que estar en tanto no ha sido adecuadamente impugnado...y que los límites que separan la novación extintiva de la modificativa cuando la misma se opera por variación del objeto o condiciones de la obligación son harto imprecisos ha de atenerse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar la existencia de una o de otra'. Así también, entre otras más recientes, las SSTS de 18 de diciembre de 2012 , 22 de noviembre de 2010 y 27 de septiembre de 2002 , en cuanto señalan que la apreciación de la voluntad de novar y la interpretación de los hechos constituyen materia ajena a la casación. Finalmente, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, también la interpretación como la calificación de los contratos viene atribuida a los órganos judiciales de instancia, cuyas conclusiones deben ser respetadas en casación, salvo los supuestos que puedan ser calificadas de ilógicas, arbitrarias y manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico y no superen el test de racionalidad ( SSTS de 12 de febrero y 20 de mayo de 2013 , entre otras).' 4. El contrato de arrendamiento de bien mueble fue celebrado el 31 de mayo de 2012 entre, por un lado Serafin , como arrendatario, y Leticia , como fiadora solidaria, y por otro lado, entre la actora Man, representada en dicho acto por Higinio y Filomena .

5. El señor Eugenio , que fue el receptor del camión, es una persona autorizada por Man para recoger los citados vehículos, pero no tiene poderes de representación de Man, como así indica la actora, sin que haya quedado probado lo contrario en la causa. Habría sido interesante que la entidad demandada hubiera propuesto la testifical del señor Eugenio para que hubiera aportado algún dato extra sobre dicho acto de entrega del vehículo.

6. Por su parte, el señor Martin (que trabajaba para Man distribución, pero no en Man financiera) testificó que habló con el señor Eugenio y que este le dijo que se recogiera el vehículo y que no tendría penalización alguna la entrega anticipada del mismo.

7. El demandado reconoce que no recibió ningún documento en el que constara que no tuviera que abonar ninguna cantidad por penalización cuando devolviera el documento.

8. La novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución.

9. La única prueba que habría en las actuaciones en cuanto a dejar sin aplicación la cláusula penal del contrato es la supuesta conversación mantenida entre los señores Martin y Eugenio . Sin embargo, la misma no tiene la suficiente virtualidad como para entender que se ha producido una novación de la cláusula penal para dejarla sin efecto en el contrato en los términos que hemos expuestos y que son necesarios para que concurra dicha novación. Dicha declaración no evidencia que exista una intención entre las partes de extinguir la primera obligación sustituyéndola por la nueva expresada de modo expreso, claro y terminante, sin que la voluntad pueda ser presumida.

10. Por ello, procede desestimar, también, este motivo de apelación y, por extensión, el recurso en su integridad.



SEXTO.- Costas 1. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Serafin y Leticia contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Mollet del Vallés de fecha 16 de marzo de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.