Sentencia CIVIL Nº 344/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 700/2017 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 700 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Vinaròs
Juicio Ordinario número 647 de 2016
SENTENCIA NÚM. 344 de 2019
Ilmos. Sres. e Ilmas. Sras.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrada Suplente:
Doña MARÍA ÁNGELES PÉREZ CEBADERA
En la Ciudad de Castelló, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día siete de junio de dos mil diecisiete por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª
Instancia número 4 de Vinaròs en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 647
de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Popular Español, S.A., representado/a por el/a
Procurador/a D/ª. Rosana Inglada Cubedo y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Demetrio Madrid Alonso,
y como apelado, Doña Marí Jose , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Alicia Ballester Ferreres y
defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Esther Torner Cucala.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª. Marí Jose representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Alicia Ballester Ferreres, bajo la dirección letrada de D. Miguel vives Jiménez, contra Banco Popular Español S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosana Inglada Cubedo y en consecuencia: 1.DECLARO LA NULIDAD, por abusiva, de la cláusula financiera 3.4 recogida la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes en fecha de 2 de junio de 2006.

2. DECLARO LA NULIDAD de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado.

3. DECLARO LA NULIDAD de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora. 4.DECLARO LA NULIDAD de la cláusula quinta relativa a los gastos.

5. DECLARO LA NULIDAD de la cláusula decimoquinta relativa a la renuncia de derechos del artículo 149 de la Ley Hipotecaria .

6. CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a eliminar las citadas cláusula de la escritura referida.

7. CONDENO a la entidad demandada a abonar a los actores las cantidades cobradas por la aplicación de la clausula 3.4 relativa a la clausula suelo, desde de formalización del contrato 2 de junio de 2006, más el interés legal que se devengue desde la fecha de interposición de la demanda, hasta el cese en su aplicación.

7. CONDENO a la entidad demandada a pagar a la demandante, las cantidades que la misma no habría tenido que abonar por aplicación de la cláusula quinta cuya nulidad se ha declarado, a determinar en ejecución de sentencia.

8. CONDENO a la demandada, al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Popular Español, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia revocando la de instancia en cuanto a la declaración de la nulidad de la cláusula quinta y cláusula sexta bis de vencimiento anticipado de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de junio de 2007 y a los efectos de dicha nulidad, y se revoque asimismo el pronunciamiento relativo a la imposición de costas de la instancia, y sin imposición de las costas del recurso.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 4 de octubre de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente y se tuvieron por personadas las partes.

Por Auto de 4 de abril de 2018 se acordó la suspensión del procedimiento 'hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala Civil del Tribunal Supremo en su Auto de 8 de febrero de 2017 '.

El día 26 de marzo de 2019 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, constituido en Gran Sala, ha dictado Sentencia en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17.

Una vez dictada la Sentencia que da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala Civil del Tribunal Supremo, por Providencia de 2 de abril de 2019 este tribunal acordó levantar la suspensión acordada en su día.

Por Providencia de fecha 3 de abril de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 1 de julio de 2019, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Marí Jose formuló demanda en ejercicio de acción individual de nulidad de cláusulas contractuales y subsidiariamente de nulidad por vicio en el consentimiento y devolución de lo indebidamente cobrado, frente al Banco Popular Español SA, en relación al contrato de préstamo que las partes suscribieron en fecha 2 de junio de 2006 y en cuanto a la cláusula que establece los limites a la variabilidad de los intereses, a la que establece los gastos e impuestos a cargo de la parte prestataria, respecto a la que fija los intereses de demora, a la que se refiere al vencimiento anticipado de la deuda y a la cesión del crédito.

La parte demandada compareció oponiéndose a la demanda,pidiendo el sobreseimiento y subsidiaria desestimación de la petición de condena del suplico de la demanda, por vulnerar la proscripción de condena ilíquida del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interesando la desestimación integra de la demanda y subsidiariamente para el caso de declaración de nulidad de la cláusula suelo se declare que sus efectos solo podrán devengarse desde la fecha de firmeza de la Sentencia, sin obligación de devolución de cantidades ya satisfechas por el demandante, y que en todo caso que esos efectos sólo puedan producirse desde el 9 de mayo de 2013, y en cuanto a la pretensión de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado de la deuda, de cesión de créditos y de intereses de demora, pide que se rechacen esas pretensiones y que se declare la validez de esas estipulaciones, sin realizar expresa imposición de costas.

La Sentencia dictada ha estimado en su integridad la demanda, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula que establece los límites a la variabilidad de los intereses, de la relativa al vencimiento anticipado de la deuda, de la que se refiere a los intereses de demora, de la cláusula de gastos y de la de renuncia de los derechos del artículo 149 de la Ley Hipotecaria, condenando a la demanda a la eliminación de las citadas cláusulas y a abonar a los actores las cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de formalización del contrato, más el interés que se devengue desde la fecha de interposición de la demanda, hasta el cese en su aplicación y las cantidades que la demandante haya tenido que abonar por aplicación de la cláusula quinta, a determinar en ejecución de Sentencia, imponiendo el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación del Banco Popular Español SA, se refiere en el mismo en primer lugar a la validez de la cláusula financiera quinta, relativa a los gastos y obligaciones a cargo del prestatario, para argumentar a continuación sobre la obligación de pago del impuesto de actos jurídicos documentados a cargo de la parte prestataria y sobre la obligación del pago de los aranceles notariales, registrales y gestoría. Defiende a continuación la validez de la cláusula de vencimiento anticipado impugnada de contrario y en el último motivo del recurso la validez de la estipulación relativa a los intereses de demora, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, en cuanto se refiere a la continuación en el devengo de los intereses remuneratorios.



SEGUNDO.- Siguiendo el orden del recurso debemos comenzar su examen por el de la cláusula quinta del contrato de préstamo en la que se imponen la totalidad de gastos e impuestos a la parte prestataria, cuestión sobre la que es cierto que nada se alegó por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda como señala la parte demandada, pero esto no supone que haya habido allanamiento alguno a esta pretensión, allanamiento que en todo caso debe ser expreso, siendo que por el contrario se solicitaba en el suplico de esa contestación a la demanda la desestimación de la misma, de forma que si bien la demandada no puede ahora introducir hechos nuevos no alegados en la primera instancia si puede oponerse a la estimación de esa pretensión, siendo en todo caso carga de la prueba de la acreditación de los hechos que puedan fundamentar esa pretensión de la parte demandante, que es quien ejercita esa acción de nulidad por abusiva de la cláusula.

En relación a la cláusula de gastos, han sido muchos los pronunciamientos de esta Sala en supuestos en los que su contenido es similar a la del caso enjuiciado, desde nuestra Sentencia 132 de 19 de abril de 2018, siendo la primera cuestión a mencionar que la referida cláusula ha sido impuesta por el profesional prestamista a los consumidores prestatarios, pues no ha probado el primero que fuera objeto de negociación individualizada, cabe citar los artículos 82.2 TRLCU y 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE, y recordar el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, en cuanto analiza las consecuencias de una cláusula similar en el ámbito de una acción colectiva planteada por una asociación de consumidores, cuyas consideraciones resultan aquí aplicables.

Así hemos entendido que ' La citada STS llama la atención sobre la generalidad y extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, llegando a suplir y en ocasiones a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda, en este sentido, el contenido de los arts. 89.3, 89.3.3º letras a) y c), 89.3.4ª y 89.3.5º, que declaran abusivas las cláusulas que impongan al consumidor gastos que correspondan al empresario, tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional, bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, o gastos de tramitación que correspondan al empresario.

Y con base en dicho carácter general e indiscriminado declara la abusividad de la cláusula.

La misma Sala Civil del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias sobre la cuestión el día 15 de marzo de 2018 Números 147 y 148; Roj: STS 848/2018 - ECLI:ES:TS:2018:848 y Roj: STS 849/2018 - ECLI:ES:TS:2018:849 .

Ambas resoluciones citan precedentes de declaración de abusividad de cláusulas de imposición al consumidor de gastos generados por la constitución de hipoteca, de los impuestos derivados de la transmisión o, general, de toda clases de gastos e impuestos derivados o relacionados con la operación ( SSTS núm. 550/2000, de 1 de junio , núm. 842/2011, de 25 de noviembre y la ya citada núm. 705 de 23 de diciembre de 2015 ).

Partiendo de que la falta de negociación individualizada da lugar al carácter abusivo de la cláusula que carga sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación y sobre esta base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), concluye que han de ser los tribunales quienes concreten cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. Precisa, en relación con los impuestos, que 'a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1 , 2 y 12 LJCA , en relación con el art. 37 LEC , es a la jurisdicción contencioso-administrativa' y precisa que el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al ordenjurisdiccional civil, conforme al art. 9.1 LOPJ , pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa ( sentencias 707/2006, de 29 de junio ; 1150/2007, de 7 de noviembre ; 343/2011, de 25 de mayo y 328/2016, de 18 de mayo )'.

Cabe mencionar las Sentencias del Tribunal Supremo núms. 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, donde se ha reiterado que una cláusula de imposición de todos los gastos y tributos a la parte prestataria es nula por abusiva al causar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, sin ninguna justificación legal y sin tener otra causa diferente a la situación de predominio de la entidad prestamista sobre el consumidor necesitado de financiación para la adquisición de su vivienda.

De esta forma en el presente supuesto, aplicando estas consideraciones entendemos que ninguna duda concurre sobre la abusividad de la cláusula general de imposición de gastos, siendo otra cuestión diferente la que afecta a las consecuencias de la declaración de abusividad de la misma, que no consideramos que deba consistir en que, una vez expulsada del contrato la cláusula abusiva, revierta completamente la situación creada por la misma y se resuelva, en sentido contrario, que habrá de ser el profesional quien deba pechar con la totalidad de gastos e impuestos que pretendía imponer al consumidor.

Nuestra opinión, que hemos expuesto en resoluciones anteriores entre la que se encuentra la antes citada, es que, una vez que el contrato queda sin la cláusula cuestionada, la consecuencia ha de ser que el tribunal verifique en cada caso, atendiendo a las circunstancias y a la disciplina legal aplicable, qué impuestos y gastos han de ir a cargo de cada una de las partes y, en su caso, en qué proporción.

Así lo hemos mantenido en nuestro Auto núm. 178, de 23 de junio, y en la Sentencia 132, de 19 de abril de 2018, ya citada. Y este es el criterio de las dos citadas SSTS de 15 de marzo de 2018, y de las posteriores que hemos mencionado núms. 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019.

En consecuencia, debemos analizar cada una de las partidas cuya nulidad y reintegro se solicita por la parte demandante y verificar si desde la perspectiva de la legalidad vigente fue correcto o, por el contrario, debió cada uno de sus importes ser afrontado, en todo o en parte por el profesional prestamista.

Así comenzando por la cuestión del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y de actos jurídicos documentados se ha estimado en la Sentencia de instancia incluir este concepto en los importes que debe reintegrar la demandada, lo que no compartimos porque consideramos que ese impuesto lo debe pagar la parte prestataria.

Los argumentos que hemos expuesto para llegar a esta conclusión en la Sentencia 132 de 19 de abril de 2018 y en las posteriores dictadas en el mismo sentido, han sido que ' La Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre) dice en su art. 7.1.B que es hecho imponible la constitución de derechos reales y préstamos y el art. 8 que está obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario, en la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto (c) y en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario (d). En el art. 15.1 se establece que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.

La aparente antinomia entre los apartados c y d del art. 8, pues el primero se ñala como obligado en la constitución de derechos reales aquél a cuyo favor se realice este acto y el apartado d) al prestatario en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, se resuelve cuando el art. 15.1 dice que la constitución de hipoteca en garantía de un préstamo tributará por el concepto de préstamo exclusivamente.

Hasta las Sentencias del Tribunal Supremo -Sala Civil- de 15 de marzo de 2018 ya citadas, no era uniforme el criterio mantenido a este respecto en la llamada jurisprudencia menor.

Algunas Sentencias de Audiencias Provinciales han venido sosteniendo que la consecuencia de la nulidad de la cláusula de imposición al prestatarios de la totalidad de gastos e impuestos es que debe asumir el pago de los tributos el banco prestamista ( SAP Álava de 1 de Septiembre de 2016 , SAP Córdoba de 20 de Julio de 2.015 , SAP Cáceres de 13 de Septiembre de 2017 ; SAP Palencia de 6 de noviembre de 2017 , SAP de Ávila de 2noviembre 2017).

Otras han entendido que debe cargar con el pago el prestatario, atendiendo a la legislación tributaria y al criterio de la Sala de lo Contencioso del TS (SAP Logroño de 31 de octubre de 2017 ; SAP Pontevedra de 28 de marzo de 2017 , SAP Santander, sec 4, de 8 de noviembre de 2017 , SAP Asturias, s6, de 10 de noviembre de 2017 ; SAP Coruña de 8 noviembre 2017 ; SAP Baleares, s5, de 9 noviembre 17 , entre otras).

Las dos SSTS, Sala Civil, núms. 147 y 148 de 15 de marzo de 2018 se remiten a la jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo , que viene resolviendo la cuestión acerca de quien es el sujeto pasivo del impuesto en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En estas sentencias se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

Por otra parte, el art. 68.2 del Reglamento del Impuesto RD 828/1995, de 29 de mayo , dice que 'será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.-Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

La conclusión de que el sujeto pasivo es el prestatario no es la única posible.

En el voto particular formulado por uno de los integrantes del tribunal a la Sentencia de la AP de Alicante, Secc.

8ª, de 13 de noviembre de 2017 que concluyó que el obligado al pago del impuesto es el prestatario se plantean algunas cuestiones sugestivas. En este sentido, señala el Magistrado discrepante que los arts. 10 LOPJ y 42 de la LEC (cuestiones prejudiciales no penales) permiten que un tribunal del orden jurisdiccional civil abordequién sea el sujeto pasivo de un impuesto, cuando lo efectúa en el marco de un litigio donde se discute el carácter abusivo de la cláusula mediante la que se atribuye su pago a un consumidor, relacionando el objeto de la respuesta judicial con la aplicación del art.89.3.c TRLGDCU. También que la fijación por reglamento (el art. 68 del RD 828/1995 ) del obligado tributario infringe el principio de reserva de ley del art. 8.1 de la Ley General Tributaria (se regulará en todo caso por ley la determinación de los obligados tributarios), por lo que la aplicación del art. 6 LOPJ daría lugar a la no aplicación de este precepto reglamentario.

También apunta el voto particular que la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS podría replantearse la cuestión y cambiar de criterio.

Efectivamente, el Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017 , a la vista de la doctrina contenida en la STS, Sala Civil, de 23 de diciembre de 2015 declarando que es obligación del prestamista el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, admite a trámite un recurso por interés casacional con el expreso objeto de 'aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial existente en torno al artículo 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, y su desarrollo reglamentario por el artículo 68 del Real Decreto 828/1995 de 29 de mayo , en relación con el sujeto pasivo en escrituras de constitución de préstamos por garantía hipotecaria. Las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 8, 15.1 y 29 del referido Texto Refundido y del 68 del Reglamento'.

Lo mismo acuerdan los Autos de la misma Sala C-A del TS de 18 de octubre y 4 de diciembre de 2017 y de 15 y 24 de enero de 2018 , sin incluir la mención del art. 68 del Reglamento.

El criterio contenido en las dos SSTS, Civil, de 15 de marzo de 2018, difumina la divergencia entre las dos mentadas Salas del TS en que la de lo C-A ha basado la admisión a trámite de los recursos por interés casacional a que acaba de hacerse referencia.

En cualquier caso, creemos que en el momento actual debemos seguir el criteriomantenido en las tan repetidas Sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo que consideran que el prestatario debe asumir el pago del impuesto, tanto por razones de seguridad jurídica, como para posibilitar la efectividad de la función complementadora del ordenamiento jurídico que atribuye al Tribunal Supremo el artículo 1.6 del Código Civil '.

Como es conocido, con posterioridad, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha dictado Sentencia en fecha 16 de octubre de 2018 en la que ha declarado la nulidad del art. 68.2 del citado Reglamento del impuesto, variando el criterio que había seguido con anterioridad y entendiendo que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, pero este criterio se ha vuelto a modificar por el Pleno de esa Sala Tercera del Tribunal Supremo que en su deliberación jurisdiccional de los días 5 y 6 de noviembre de 2018 y en la Sentencia posterior de 27 de noviembre de 2018 ha concluido que el sujeto pasivo del impuesto en los préstamos hipotecarios era el prestatario, por lo que resultan aplicables las consideraciones antes efectuadas.

Finalmente cabe mencionar que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha sentado el mismo criterio en sus ya mencionadas Sentencias números 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019.

Por lo tanto, debemos mantener el criterio de las Sentencias citadas de este Tribunal y en otras posteriores, coincidentes con la jurisprudencia de las Salas Primera y Tercera del Tribunal Supremo, de forma que ninguna cantidad debe pagar el banco por el concepto de referencia, al corresponder su pago al prestatario.

Se estima por todo ello el recurso de apelación en este punto excluyendo de las cantidades que debe abonar la entidad bancaria la que se reclama por el impuesto de actos jurídicos documentados.

En cuanto a los gastos de notario y gestoría, hemos entendido que los interesados en la constitución de la hipoteca y por tanto en la prestación de estos servicios han sido las dos partes y por tanto estos gastos deben ser abonados por mitades, mientras que en relación a los gastos de registro de la propiedad quien es el interesado en la inscripción de la hipoteca es la prestamista, por lo que es esa parte la obligada a su pago.

Esta ha sido también la conclusión alcanzada en las Sentencias antes citadas del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, de las que en cuanto ahora interesa procede recordar el contenido del fundamento de derecho séptimo de la Sentencia núm. 44/2019, de 23 de enero, cuando establece respecto de los gastos notariales que ' 11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de losgastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

En el mismo fundamento de derecho séptimo de esa resolución se establece en relación a los gastos de registro de la propiedad que 'el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

Finalmente y en relación a los gastos de gestoría también se ha pronunciado la mencionada Sentencia en su fundamento de derecho noveno, considerando que 'no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' La consecuencia de lo expuesto es que debamos estimar en parte los motivos del recurso en cuanto se oponen a la devolución de las cantidades abonadas por el demandante, reduciendo a la mitad los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario y los de gestoría.



TERCERO.- Procede entrar a continuación en el examen de la cláusula de vencimiento anticipado a fin de decidir si ha sido correcto declarar su nulidad por abusiva, cuestión en la que ya adelantamos que nuestro criterio es coincidente con el del Juez de instancia.

Nos encontramos en un contrato de préstamo otorgado en escritura de fecha 2 de junio de 2006, en el que se ha concedido la cantidad de 106.000 € como capital, a amortizar en 300 cuotas mensuales o veinticinco años y en el que se contempla en la estipulación sexta bis, la posibilidad de declarar el vencimiento anticipado de la deuda, entre otros supuestos por ' 1) impago por los PRESTATARIOS de una cuota, comprensiva de capital e intereses, o de una amortización de capital, en su caso', de forma que cualquier impago que se produzca por capital o intereses permitiría a la entidad bancaria declarar vencido anticipadamente el préstamo, lo que resulta abusivo y desproporcionado.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado al respecto en, por ejemplo, la STJUE de 14 marzo 2013(asunto C-415/11, caso Aziz): ' En particular, por loque respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo. 73).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, al enjuiciar la validez de cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores, ha declarado que para que este tipo de estipulaciones contractuales pudieran ser válidas y no abusivas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (por ejemplo, SSTS 705/2015, de 23 de diciembre - ECLI:ES:TS:2015:5618 -, y 79/2016, de 18 de febrero - ECLI:ES:TS:2016:626 -).

Si falta tal modulación, como ocurre en el presente supuesto, la calificación como abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado tiene sustento legal en los artículos 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 82.1 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Podemos citar en este sentido las Sentencias de esta Sala núm. 137 de 18 de mayo de 2015 y núm. 421 de 9 de noviembre de 2018, entre otras muchas, en las que en supuestos similares al aquí enjuiciado hemos entendido que ' El pacto de vencimiento anticipado por impago de una cuota es abusivo en el presente caso, por cuanto existe una evidente desproporción entre la duración prevista del contrato por treinta años o, dicho en términos de pagos parciales, 360 cuotas, y la posibilidad que se concede a la entidad financiera de proceder a su resolución por el incumplimiento objetivo por parte del prestatario de laobligación de pago una sola cuota. Esta apreciación viene reforzada por la actual redacción del art. 693.1 LH , tras la modificación introducida por la Ley 1/2013, que condiciona la facultad de la acreedora para declarar la resolución y el vencimiento anticipado al impago de, por lo menos, tres cuotas mensuales.

Saliendo al paso de las alegaciones de la parte recurrente acerca de que la propia ley limita a varios impagos la facultad resolutoria y que debe atenderse a la entidad del impago en cada momento, debemos recordar que el presente proceso versa únicamente sobre la pretendida nulidad de cláusulas del contrato por el carácter abusivo que la parte demandante sostiene, por lo que no se pide al tribunal que se pronuncie acerca de si ha sido correcta o abusiva la iniciativa resolutoria en un caso concreto, que ni es objeto del procedimiento que nos ocupa, ni consta en autos que se haya producido.

En varias resoluciones en que nos hemos pronunciado en segunda instancia en el ámbito de procedimientos de ejecución hipotecaria hemos dicho que, pese a la existencia de cláusulas similares o idénticas a la que nos ocupa, en el caso concreto no merecía censura la resolución contractual tras el impago de cinco, seis o más cuotas.

El caso presente es distinto. Se pide un pronunciamiento judicial acerca de si es abusiva la cláusula que faculta a la entidad financiera a resolver el contrato anticipadamente ante el impago de una cuota, en un préstamo con las características ya indicadas. Y, como ya hemos dicho, se trata de una facultad que introduce una desproporción que justifica su declaración como abusiva.

Desde luego, la supresión de la cláusula no comporta que quede facultado el prestatario para el incumplimiento de sus obligaciones, sin que frente a ello pueda reaccionar la prestamista, que en todo caso podrá basar la resolución en la infracción relevante de sus obligaciones por parte del prestatario y en las normas generales, como puede ser el art. 1124 CC que, aplicable a las obligaciones recíprocas, no impide la aplicación a un caso como el presente, siquiera por analogía'.

De esta forma el criterio de esta Sala, que ha sido el seguido en numerosas resoluciones, es el de que en estos supuestos puede declararse la nulidad de la cláusula en atención a su contenido, con independencia de que haya sido aplicada por la entidad que ha contratado con un consumidor.

No es óbice para ello que el contenido de esa estipulación fuera acorde con el del artículo 693-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción vigente en aquel momento, porque no puede sino tildarse de desproporcionado que en un préstamo con un periodo de amortización de veinticinco años, se permita a la entidad bancaria declarar vencido anticipadamente el mismo por el impago de cualquier cantidad de capital o de intereses, debiendo en todo caso tratarse de un incumplimiento que pueda calificarse de esencial.

Procede por todo ello entender que ha sido acertado declarar la nulidad por abusiva de la cláusula que establece el vencimiento anticipado de la deuda, por lo que se rechaza el motivo del recurso.



CUARTO.- Finalmente y en cuanto a la cláusula sexta de intereses de demora, se defiende la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad por abusiva de la referida cláusula, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016.

En esa cláusula sexta se establecen los intereses de demora disponiendo que dichos intereses serán los resultantes ' de añadir 10 puntos al tipo de interés, ordinario o sustitutivo, vigente en cada momento(...)'.

Podemos citar en esta cuestión la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 671 de 28 de noviembre de 2018 en la que se recuerda que ' 1.- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores.

Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva'.

De esta forma en el caso enjuiciado al ser superior el interés establecido al antes mencionado por adicionar diez puntos al interés remuneratorio, ha sido correcto declarar la nulidad por abusivo de la cláusula, pero nada se ha establecido en la resolución dictada en cuanto a los efectos de esa declaración de nulidad, fuera de tener por no puesta la mencionada cláusula, lo que como se argumenta en el recurso no impide que se continúen devengando los intereses remuneratorios.

Recordamos de nuevo lo que la referida Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo dispone sobre esta cuestión, al establecer que ' En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

9.- Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

10.- Para la aplicación de esta doctrina, las referidas sentencias de este tribunal tomaron en consideración que la naturaleza de la cláusula que establece el interés de demora, examinada desde el plano del control de abusividad, consiste en la adición de determinados puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio.

En el caso objeto de este recurso, siendo el interés remuneratorio del 4,5% anual en el momento en que el prestatario incurrió en mora, el interés de demora consistía en la adición de 20,25 puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio, hasta dejarlo en el 25% anual.

11.- En las sentencias citadas, este tribunal declaró que suprimir también el devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva, pues debe tenerse en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor, en caso de demora, por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor ( artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE ).

12.- Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

13.- Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando,transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

14.- La sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , que resuelve la cuestión prejudicial planteada en este recurso para despejar cualquier duda sobre la conformidad de la solución adoptada por esta sala con el Derecho de la Unión Europea, ha resuelto: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

Procede por todo ello y en definitiva establecer que la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora no supone que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato, estimando en este punto el recurso de apelación.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la instancia, al ser parcial la estimación de la demanda no se realiza expresa imposición, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394- 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que se ha dejado sin efecto parte de las consecuencias que se pedían por la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que impone la totalidad de gastos a la parte prestataria y se ha establecido que la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora no impide que continúen devengándose los intereses remuneratorios.

Tampoco efectuamos expresa imposición de costas de la alzada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser parcial la estimación del recurso de apelación.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Popular Español, S.A., contra la Sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vinaròs en fecha siete de junio de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 647 de 2016, REVOCAMOS la resolución recurrida en los siguientes extremos: - La estimación de la demanda es parcial.

- Se mantiene la declaración de nulidad de la cláusula quinta referida a los gastos a cargo de la parte prestataria pero no la devolución de la cantidad abonada por el impuesto de actos jurídicos documentados, debiendo además cada parte abonar la mitad de los gastos de notaria y gestoría y la parte prestamista los de registro.

- La declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora no impide que se continúen devengando y abonando los intereses remuneratorios.

- Se deja sin efecto la imposición de costas de la instancia.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución dictada.

No se realiza expresa imposición de costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.