Sentencia CIVIL Nº 344/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1098/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 1098/2019 -A2

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 391/2017

Parte recurrente/Solicitante: Calixto

Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo

Abogado/a: Adriana Jiménez Ibáñez

Parte recurrida: Consuelo

Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros

Abogado/a: NIOMAR DEL VALLE PUIGVERT

SENTENCIA Nº 344/2020

Magistradas:

Doña María Gema Espinosa Conde Doña María Isabel Tomás García Doña Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 11 de junio de 2020.

Ponente: Doña Raquel Alastruey Gracia

Antecedentes

Primero. En fecha 8 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 391/2017, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Robert Francesc Martí Campo, en nombre y representación de D. Calixto, contra la Sentencia de fecha 21/05/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Antonio Urbea Aneiros, en nombre y representación de Dª Consuelo. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por Doña Consuelo, representada por el Procurador de los Tribunales Antonio Urbea Aneiros contra Don Calixto, representado por el Procurador de los Tribunales Robert Martí Campo, y en consecuencia declaro:

1. Se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Don Calixto y Doña Consuelo, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, quedandado revocados cuantos poderes se hubieren otorgado mutuamente.

2. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad Florian y Fulgencio a favor de la madre Doña Consuelo, siendo la patriapotestad compartida entre ambos progenitores.

3. Se establece un régimen de visitas y comunicación a favor del padre consistente en que los menores estarán con su padre fines de semana alternos, entendiéndose éstos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo que los reintegrará en el domicilio materno, cenados y duchados. El padre podrá recoger a los menores todos los jueves a la salida del colegio y tenerlos en su compañía hasta el día siguiente que los retornará en el centro escolar. Los períodos vacacionales de Semana Santa, Verano y Navidad se distribuirán por mitad entre los padres, pudiendo elegir los años pares el padre y los impares la madre. Respecto de los períodos vacacionales se distribuirán por mitad entre los padres, de la siguiente manera:

Navidad.- Se dividirán las vacaciones de Navidad en dos periodos, comprendiendo el primero desde la finalización del curso escolar, recogiendo el padre al menor a la salida del centro escolar y teniéndolo en su compañía hasta el día 31 de diciembre a las 20.00 horas; y el segundo periodo que comprende desde el 31 de diciembre a las 18.00 horas hasta el último día del periodo vacacional a las 18.00 horas, atribuyéndose el primer periodo a la madre en los años impares, y al padre en los años pares. Los años sucesivos la adjudicación será automática y alternativa.

Semana Santa.- Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos períodos: el primero comprenderá desde el último día lectivo a las 18.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas y el segundo período desde el miércoles a las 20.00 horas hasta que se reanude la actividad escolar, atribuyéndose el primer periodo a la madre en los años impares, y al padre en los años pares. Los años sucesivos la adjudicación será automática y alternativa.

Estivales.- Los días de vacaciones estivales de los meses de junio y septiembre se regirán por el sistema de custodia ordinario de fines de semana alternos indicado. El mes de julio y el mes de agosto se dividirán en dos periodos quincenales: el primero desde el día 30 de junio a las 20.000 horas hasta el día 15 de julio a las 20.00 horas; o desde el día 31 de julio a las 20.00 horas hasta el día 15 de agosto a las 20.00 horas; y el segundo desde el día 15 de julio a las 20.00 horas hasta el día 31 de julio a las 20.00 horas y el día 15 de agosto a las 20.00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20.00 horas, atribuyéndose el primer periodo a la madre en los años impares, y al padre en los años pares. Los años sucesivos la adjudicación será automática y alternativa.

4. El padre Don Calixto, abonará una pensión por alimentos por importe de 500 euros mensuales por cada una de los hijos menores (1.000 euros en total), importe que deberá ser abonada dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que se designe, cantidad que deberá ser actualizada anualmente en función de los cambios que experimente el IPC, que publique el INE u organismo que pudiera sustituirle.

5. Los gastos extraordinarios de los hijos menores se abonarán en la proporción de 20% a cargo de la madre y 80% a cargo del padre.

6. En relación al uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de la DIRECCION001 se atribuye a Don Calixto. Por razón de dicho uso le corresponde abonar los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidas las de comunidad y suministros, y los tributos, las tasas y los gastos extraordinarios, incluidas las derramas de la comunidad de propietarios.

7. Don Calixto satisfará en concepto de pensión compensatoria a favor de Doña Consuelo la cantidad mensual de 300 euros, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe. La cantidad indicada se actualizará de forma automática anualmente conforme al IPC y será plenamente exigible sin necesidad de requerimiento expreso. Dicha cantidad se abonará durante el periodo de cinco años.

8. Don Calixto abonará a Doña Consuelo una compensación económica de 47.500 euros.

9. Se declara extinguido el condominio existente sobre el garaje inscrito en el Registro de la Propiedad número 1 de DIRECCION002, tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, finca NUM004. Todo ello, sin expreso pronunciamiento en costas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/06/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Doña Raquel Alastruey Gracia.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo en lo que resultan contradichos por lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-El demandado recurre la sentencia de instancia para que se reduzca la pensión alimenticia fijada en 500 € al mes en favor cada uno de los hijos comunes, Florian, nacido el NUM005 de 2003 y Fulgencio, nacido el NUM006 de 2012, que debería fijarse en 413,93 € al mes por hijo; para que se reduzca también la pensión compensatoria bien en tiempo a un máximo de 2 años y medio, bien en dinero a 180 € al mes pero manteniendo la duración de cinco años y que no se establezca ningún tipo de compensación económica.

La demandante al oponerse al recurso también impugna la sentencia para que se le conceda la cantidad pedida de 5320 € por el mobiliario de la nueva vivienda, que se incremente su PC en 400 € por arrendamiento de otra vivienda, al haber salido con los hijos de la familiar, que se haga expresa mención de que las actividades extraescolares y la mutua médica se pagan a parte de la pensión como gastos extraordinarios y solicita que se incrementen los alimentos en 267,59 € más al mes.

SEGUNDO.- ALIMENTOS EN FAVOR DE LOS HIJOS

En la instancia se determinó como pensión de alimentos la cantidad de 1000 € al mes (500 € por hijo), y para alcanzar dicha cantidad el Juez computó no sólo el gasto escolar estricto más el correspondiente al servicio de comedor, sino también la mutua médica de ambos hijos, y las actividades extraescolares que venían realizando y hace referencia también a los gastos por ropa, alimentación y colonias. Asimismo debió computar el gasto por vivienda, dado que los hijos y la madre han marchado de la vivienda familiar a otra de alquiler y la vivienda es una necesidad básica de los hijos que configura la pensión ordinaria.

Luego dentro de la pensión mensual se está incluyendo por el Juzgador de Instancia no sólo el gasto por necesidades ordinarias, esto es las referidas a vivienda, alimentación, vestido, formación y salud que incluye el coste de la mutua médica de los hijos, sino también los gastos por actividades extraescolares que venían desarrollando (futbol, piscina, cerámica).

Aunque no es lo conveniente pues los hijos al ir creciendo pueden variar sus preferencias deportivas, o formativas, lo cierto es que en la instancia ya se computa su coste en la pensión, y la alternativa que se plantea es o bien reducir la pensión al excluir dichos gastos o bien especificar que se mantienen incluidos, a fin de que no se pueda reclamar el coste de los mismos al margen de la pensión.

En cualquier caso lo que no debe considerarse gasto extraordinario es el gasto de mutua médica, pues es previsible, periódico y se estableció por los propios progenitores en su momento para cubrir la necesidad de mantenimiento de la salud de los hijos.

Respecto de los gastos por actividades extraescolares y colonias, la Sala considera que a fin de evitar que en el futuro pueda quebrarse el principio de proporcionalidad entre ambos obligados a cubrir las necesidades de los hijos, tanto las que venían haciendo hasta ahora y que ya cuentan con el acuerdo de ambos progenitores como las que puedan hacer en el futuro, siempre que padre y madre convengan en ello, deben tener tratamiento al margen de la pensión, pues se trata de actividades no necesarias aunque si convenientes para el mejor desarrollo de los hijos y deben ser abonadas de la misma forma que los gastos extraordinarios, por lo que, a fin de mantener la proporcionalidad exigida por los arts. 237.7 y 237.9 CCCat procede reducir la pensión ordinaria a la cantidad de 450 € por hijo, y establecer que las actividades extraescolares se abonarán al margen de la pensión, siempre que sean previamente convenidas entre ambos progenitores, en la proporción fijada en la sentencia de instancia, esto es, un 80% el padre y un 20% la madre.

TERCERO.- PENSION COMPENSATORIA

El art. 233.14 CCCat establece el derecho de quien pueda resultar más perjudicado, en el momento del divorcio, a la prestación compensatoria, que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

Recuerda la STJC de 27 de noviembre de 2014 que la finalidad actual de la pensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio; que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir recursos propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro y que dicha compensación debe durar el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

En la instancia se ha valorado que, tras 18 años de matrimonio, la Sra. Consuelo puede resultar mínimamente perjudicada por la desvinculación económica del Sr. Calixto, pues sus ingresos son menores. Y efectivamente el rendimiento neto del Sr. Calixto, según declaración de IRPF de NUM001, fue de 34962,80 €, mientras que la Sra. Consuelo obtuvo 18.530 €. De esta simple comparación se advierte que si los ingresos de ambos configuraban el nivel de vida de la familia, la demandante, tras el divorcio dado que no va a poder vinculando su economía con la del Sr. Calixto, bajará dicho nivel de vida, por lo que precisará un tiempo de adaptación, aunque el de cinco años se estima excesivo.

Dado que la pensión compensatoria no tiene una finalidad indemnizatoria, sino procurar una desvinculación económica sin excesiva brusquedad, que la Sra. Calixto tiene su propio trabajo y sus propios medios de vida, se estima que la posibilidad de adaptar su nivel de vida a su propia capacidad para generar ingresos puede alcanzarse en el periodo de dos años y medio, como señala el recurrente.

También en relación con la pensión compensatoria se solicita por la impugnante que se incremente la misma en 400 € al mes, como compensación por haber dejado libre la vivienda familiar y haber marchado de alquiler. Esta petición no puede ser atendida.

La posibilidad de computar el valor de uso de la vivienda se prevé en la ley ( art. 233.20 CCCat) para aquilatar la pensión alimenticia a los hijos o la pensión compensatoria, cuando dicho uso se atribuye a quien no es el titular de la vivienda, pero de la situación contraria no surge un crédito exigible por el antiguo cónyuge frente a quien se queda detentando un bien de su propiedad exclusiva. Y en el presente caso para fijar la pensión alimenticia de los hijos ya se ha tenido en cuenta el coste del alquiler de la vivienda a la que se han trasladado.

Tampoco existe norma legal que establezca la obligación de uno de los cónyuges de entregar una cierta cantidad para montar el mobiliario de la vivienda a la que se va a trasladar el otro y menos en este caso, en que consta que los saldos de las cuentas bancarias fueron repartidos por mitad, obteniendo cada uno de los litigantes unos 80.000 €.

CUARTO.- COMPENSACION ECONOMICA

De la sentencia se desprende que se reconoce a la Sra. Consuelo el derecho a una compensación pero no así los cálculos realizados para fijarla en la cantidad que se establece, lo que obliga a la Sala a efectuarlos.

Respecto de la compensación económica, propia del régimen de separación de bienes catalán, cabe señalar que el art. 232-5.1 del Código Civil de Catalunya fija como causa para su posible atribución que un cónyuge haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o haya trabajado para el otro sin retribución o por salario vil, y como presupuesto que al término de la convivencia se advierta que el otro ha obtenido un incremento patrimonial superior. Se parte de la base de que esa dedicación a la familia de uno de los cónyuges ha permitido al otro mejorar económicamente y acumular patrimonio en el que el primero no tiene participación.

Consecuencia de lo anterior es que 'además de la mayor dedicación a la casa o el desempeño gratuito o por salario vil de un trabajo para el otro, para que el cónyuge o miembro de la pareja acreedor tenga derecho a la compensación económica del art. 232-5 CCCat es necesario que en el patrimonio del deudor se hayan producido o generado excedentes sobre su patrimonio inicial, calculados con arreglo a unas reglas prefijadas que pretenden restringir el margen de discrecionalidad judicial ( art. 232-6 CCCat)', tal como recuerda la STSJC de 28 de septiembre de 2017, por lo que deben compararse los patrimonios que tenían en el momento inicial y en el momento final ambos cónyuges y no las posibilidades de obtener ingresos.

Para que esa comparación sea posible y se realice de modo adecuado, debe atenderse a la disposición adicional 3ª del Libro II del CCCat que determina la forma de establecer si existen excedentes capitalizados por uno de los cónyuges o pareja de hecho y exige que quien demande esa compensación económica facilite al Juzgado los datos precisos para hacer los cálculos necesarios; sin que resulte trascendente para dicha determinación cuales hubieran sido las operaciones económicas realizadas por ambos cónyuges mientras duró su convivencia; pues se entiende que fueron realizadas en la gestión común de su economía familiar. Se trata exclusivamente de comparar lo que se tenía inicialmente y lo que se tiene al finalizar la convivencia para determinar si uno de los dos cónyuges tiene excedentes.

El derecho a la compensación económica tiene carácter dispositivo por lo que no cabe la actuación de oficio y el hecho de que se exija un inventario se estima cumplido si se relacionen los bienes que se conozcan en el cuerpo de la demanda y a lo largo del procedimiento pueda justificarse la totalidad de los existentes y su valor, así como las cargas y demás datos a que se refiere el art. 232.6 CCCat, en todo caso garantizando la prueba contradictoria sobre dichos extremos.

En el presente caso, no hay duda de la dedicación de la Sra. Consuelo al cuidado de la familia, como se reconoce de contrario, pero no se aporta un verdadero inventario, aunque de las alegaciones efectuadas y de las pruebas documentales obrantes en expediente, pueden deducirse ciertos datos patrimoniales del Sr. Calixto, y, también se deduce que la Sra. Consuelo no tenía patrimonio inicial y como patrimonio final tiene la mitad de una DIRECCION000 de parking, más lo obtenido por el reparto por mitad de cuentas bancarias que no se computará para el cálculo de la compensación por haber sido objeto de reparto por acuerdo de ambos al 50%, más un vehículo adquirido el 22 de enero de 2015 por 20.500 €.

El patrimonio inicial del Sr. Calixto lo constituía la vivienda sita en CALLE000 NUM001 NUM007 de la DIRECCION001, que fue adquirida mediante escritura de compraventa el 26 de julio de 1994 y sobre la que ese mismo día se constituyó hipoteca a 15 años. Al finalizar la convivencia, el Sr. Calixto continuaba siendo titular de la vivienda de La Palma, que ya estaba libre de carga hipotecaria, y era titular del 50% de una plaza de parking, más lo obtenido por el reparto por mitad de cuentas bancarias. El Sr. Calixto en su contestación admite que la Sra. Consuelo colaboró con sus ingresos durante el periodo que va desde el 21 de noviembre de 1998 hasta la terminación del contrato de préstamo el 1 de agosto de 2009 y que durante ese periodo como amortización del préstamo con garantía hipotecaria se abonó la cantidad de 61.543,68 € con cargo a las cuentas comunes.

Respecto de su pertenencia a dos sociedades DIRECCION003. Y DIRECCION004., consta documentalmente acreditado que es titular de una participación de esta última sociedad que adquirió el 16 de diciembre de 2002, aunque se desconoce sí ya era participe de la sociedad con anterioridad y si se ha adquirido más participaciones sociales con posterioridad, pero se desconoce qué participación pueda tener en el capital social de DIRECCION003. Lo que sí se sabe es que la sociedad DIRECCION004 se constituyó el 6.2.1991 como S.A., se transformó en S.L. el 28 de mayo de 1992 y que el 2004 el Sr. Calixto era consejero delegado mancomunado de dicha compañía (doc. 5).

Respecto de DIRECCION003. , hasta el 28 de mayo de 2014 se denominaba DIRECCION005., se había constituido el 29 de abril de 1986 como S.A., se transformó en S.L. el 28 de mayo de 1992 y en fecha 28 de mayo de 2014 el Sr. Calixto era administrador mancomunado de dicha sociedad.

Se desconoce qué participación social tenga el Sr. Calixto en dichas compañías, de las que sí es gestor, pero es cosa distinta ser socio o participe que es lo que se debería valorar a efectos de fijar el patrimonio final del demandado, previa valoración de la sociedad, y ser consejero-delegado, directivo, e incluso administrador de la misma y así resulta del art. 212.2 de la Ley de sociedades de capital que establece que 'salvo disposición contraria de los estatutos, para ser nombrado administrador no se requerirá la condición de socio'.

Ninguna de las partes ha pretendido la prueba de requerir la aportación del libro registro de socios a que se refiere el art. 104 de la Ley de sociedades de capital, para conocer exactamente qué participación en el capital social de las compañías tenía el Sr. Calixto. Por lo que, ante la falta de prueba de un hecho constitutivo de la pretensión de la Sra. Consuelo y consecuencia de la aplicación del principio de carga probatoria que establece el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no cabe computar ningún valor por las sociedades en el patrimonio a computar del Sr. Calixto.

Respecto de la vivienda se desconoce el valor final de la misma que es sobre lo que debería calcularse la diferencia con el valor inicial para aplicar el porcentaje correspondiente. Al respecto debe recordarse la Disposición Adicional tercera del Libro II del CCCat que establece la obligación de acompañar con la demanda una propuesta de inventario que incluya los bienes propios y los del otro cónyuge, con la indicación de su valor, y el importe de las obligaciones, así como con la documentación de relevancia patrimonial de que se disponga y aquí no se ha aportado valoración alguna.

Aunque se admite por el Sr. Calixto la participación de la Sra. Consuelo en la amortización del préstamo hipotecario que pesaba sobre la vivienda de su exclusiva titularidad durante la vigencia del matrimonio, y ello pudiera computarse como una donación con arreglo al art. 232.2.1 CCCat, también se desconoce en qué cantidad se contribuyó por la Sra. Consuelo y sobre todo, como ya se ha dicho se desconoce el valor final de la vivienda, por lo que no es posible fijar compensación económica alguna.

QUINTO.- COSTAS

Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso y de la impugnación por lo que de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la imposición de costas.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Calixto y ESTIMAR también EN PARTE la impugnación formulada por la representación de Consuelo, ambos contra la sentencia de 21 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000, en los autos de divorcio 3915/2017, en los que ambos eran parte y, en consecuencia, REVOCAMOS en parte la sentencia de instancia y DETERMINAMOS lo siguiente:

1. A partir de la fecha de la presente resolución la contribución alimenticia mensual que el Sr. Calixto debe efectuar a la Sra. Consuelo para cubrir las necesidades ordinarias de los hijos será de 450 € mensuales, que se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que para el conjunto de Catalunya publique el INE. Dicha contribución incluye el gasto por mutua médica de los hijos.

2. Los gastos por actividades extraescolares que ambos progenitores convengan (lo que incluye las que ya realizan y las colonias, campamentos, estancias u otras actividades de futuro que ambos progenitores convengan) y los gastos extraordinarios serán sufragados por el padre en un 80% y por la madre en un 20%.

3. La pensión compensatoria que el Sr. Calixto debe abonar a la Sra. Consuelo en la cantidad de 300 € mensuales se limita en el tiempo a dos años y seis meses desde la fecha de la sentencia de instancia.

4. No procede establecer compensación económica por la dedicación a la casa a favor de la Sra. Consuelo.

5. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

6. No se imponen las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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