Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MFM
N.I.G.19130 42 1 2018 0009913
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000100 /2021
Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001423 /2018
Recurrente: Gumersindo
Procurador: BELEN DE ANDRES CAMPOS
Abogado: LUIS MIGUEL ALMAZAN GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Agustina
Procurador: , JENNIFER VICENTE BENITO
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª EVA ESTRELLA RAMIREZ GARCIA
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO
S E N T E N C I A Nº 344/21
En Guadalajara, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de FAMILIA, GUARDA, CUSTODIA, Y ALIMENTOS DE HIJO MENOR NO MATRIMONIAL Nº 1423/2018, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 100/2021, en los que aparece como parte apelante, Gumersindo, representado por la Procuradora de los tribunales Dª Belén de Andrés Campos y asistido por el Letrado D. Miguel Almazán García, y como parte apelada Agustina, representada por la Procuradora de los tribunales Dª Jennifer Vicente Benito y asistida por la Letrada Dª Mónica Trinidad Baldominos Escribano, y el MINISTERIO FISCAL, sobre ADOPCIÓN DE MEDIDAS PATERNO-FILIALES Y ECONÓMICAS y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.
Antecedentes
PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
SEGUNDO.En fecha 1 de septiembre de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de D. Gumersindo contra D.ª Agustina y ACUERDO que las relaciones paterno filiales se regirán por las siguientes medidas definitivas:
1º.- LA PATRIA POTESTAD sobre la hija menor se ejercerá conjuntamente por los progenitores D. Gumersindo y D.ª Agustina.
Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.
b) Elección inicial o cambio de centro escolar.
c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)
e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.
Cualquiera de las decisiones dichas deben ser notificadas, de manera clara y expresa, por cada progenitor al otro, antes de comenzar su ejecución, por cualquier medio que deje constancia fehaciente del contenido y de su recepción, al efecto de recabar el necesario consentimiento del otro progenitor.
Si el otro progenitor no mostrara su oposición clara expresa y fehacientemente en el plazo de 5 días desde que se le notificó fehacientemente, se entiende que ha dado su consentimiento favorable.
En caso de discrepancia entre los progenitores, será necesaria la resolución judicial, con carácter previo a la ejecución de cualquier decisión no consensuada.
2º. GUARDA Y CUSTODIA:-Se atribuye a la madre Dña. Agustina la Guarda y Custodia de la hija común, menor de edad, Estela,
3º. RÉGIMEN DE VISITAS, VACACIONES Y COMUNICACIONES: En la forma que acuerden ambos padres, procurando un mayor beneficio de la menor y en caso de desacuerdo: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,30 h.
Dos visitas intersemanales: los martes y jueves las visitas serán desde la salida del colegio hasta las 20:30 h.
VACACIONES: Durante las vacaciones escolares se suspenderá el régimen de custodia y los padres tendrán consigo a Estela la Semana Santa por mitad, eligiendo de mutuo acuerdo el orden de disfrute y en caso de desacuerdo corresponderá elegir los años pares al padre y los impares a la madre.
La mitad de las vacaciones escolares de Verano y Navidad, acordando de mutuo acuerdo el periodo vacacional que van a tener consigo a su hija.
Si los padres no se pusieran de acuerdo en el reparto del periodo vacacional en que van a tener consigo a su hija, se establece que corresponderá elegir los años pares al padre y los impares a la madre. Deben comunicar la elección con al menos un mes de antelación y si no se hace, se pierde el turno de elección para ese concreto periodo vacacional, ya sea verano, navidad o Semana Santa.
Las vacaciones escolares comprenden los siguientes periodos:
a) Semana Santa: El periodo comprende desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 19.30 horas del Miércoles Santo, con recogida del progenitor no custodio en el domicilio del custodio y, desde ese momento hasta la entrega de la menor en el centro escolar.
b) Verano: son los meses de julio y agosto, divididos en cuatro partes, comenzando el 30 de junio a las 20:00 horas, hasta el 15 de julio a las 20:00 horas; desde 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas; desde ese momento hasta las 20:00 horas del 15 de agosto; y desde ese momento hasta las 20:00 horas del 31 de agosto. El progenitor no custodio irá a recoger a la menor al domicilio del custodio para comenzar cada periodo quincenal.
c) Navidad: El primer periodo comprende desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 19.30 horas del día 30 de diciembre, y el segundo periodo desde las 19.30 horas del 30 de diciembre hasta al 19.30 horas del último día no lectivo.
FECHAS ESPECIALES: Respecto de los días de cumpleaños y santos de la menor, si el día del cumpleaños fuera festivo, lo disfrutarán con ambos progenitores por el siguiente orden: corresponderá la primera mitad del día hasta las 17:00 horas en años pares a la madre y al padre en años impares, correspondiendo desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas al otro progenitor. Si fuera un día lectivo, la primera mitad se extenderá desde la salida del colegio hasta las 18:00 horas, en que la menor podrá ser recogida en el centro escolar, y la segunda mitad desde las 18.00 horas hasta las 20.00 horas, corresponderá la primera mitad en años pares a la madre y al padre en años impares, correspondiendo desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas al otro progenitor. En cuanto a los días de cumpleaños de los progenitores, fiestas del día de la madre y del padre, y cualquier otro que los progenitores de común acuerdo consideren, la hija pasará el día con el progenitor que cumple años con el siguiente horario, si fuera día festivo, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas; y si fuera día lectivo, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.
El Día del padre y de la madre, lo pasará la menor en compañía del progenitor que celebre su día. Si el Día del Padre si fuera lectivo, el padre podrá disfrutar con su hija desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. Si el Día del Padre fuera festivo, podrá disfrutar con su hija desde las 11:00 horas hasta las 20.00 horas. El Día de la Madre podrá disfrutarlo la madre con su hija desde las 11:00 horas hasta las 20.00 horas.
5º.- PENSIÓN DE ALIMENTOS: D. Gumersindo deberá abonar, en concepto de Pensión Alimenticia para su hija Estela, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €) mensuales, pagaderos en doce mensualidades, que habrá de ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la receptora.
Dicha cifra se actualizará anualmente, con efectos del día 1 de enero de cada año de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, o índice u organismo que lo sustituyere. La actualización se llevará a efecto de forma automática y sin necesidad de requerimiento y siempre que sea al alza.
La pensión de alimentos se entiende establecida desde fecha de interposición de la contestación a la demanda, 21 de marzo de 2019, conforme al art. 148CC.
6º.- GASTOS EXTRAORDINARIOS: Los padres deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios de la menor, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad, previa presentación de la factura acreditativa del gasto realizado.
Se entiende por tales gastos extraordinarios los imprevistos y que no tengan un devengo periódico. A modo enunciativo y no exhaustivo, serán gastos extraordinarios del hijo los referentes a la salud, incluidos los médicos, quirúrgicos, odontológicos, y farmacéuticos, que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico privado como Sanitas, las actividades o clases extraescolares de música, natación, idiomas o similares, campamentos, y cursos en el extranjero.
A excepción de las necesidades que por su carácter urgente no admitan la más mínima demora, el resto de los gastos extraordinarios deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores conforme a lo siguiente: Cuando surja la necesidad de un gasto extraordinario un progenitor notificará tal circunstancia al otro por algún medio del quede constancia documental fehaciente. Si en el plazo de cinco días naturales no se recibe respuesta, se entenderá que el otro progenitor da su aprobación. Si existe expresa oposición a la realización del gasto o a su conceptuación como extraordinario, la cuestión se someterá a decisión judicial.
Los gastos extraordinarios que no hayan sido notificados al otro progenitor correrán a cargo íntegramente del progenitor que lo decidió sin consultárselo previamente.
7º.- Cada progenitor vivirá en su domicilio personal.
8º.- PENSION COMPENSATORIA: D. Gumersindo deberá abonar, en concepto de Pensión Compensatoria, la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 €) mensuales, pagaderos en doce mensualidades, que habrá de ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la receptora. Dicha cantidad será objeto de revisión anual el uno de enero de cada año, conforme a las variaciones del índice de precios al consumo que publica el INE u organismo que le sustituya. Esta obligación se fija hasta que se cumplan 3 años desde el 1 de septiembre de 2020.
Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'
TERCERO.Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Gumersindo se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.
CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
Fundamentos
PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso. Por la representación procesal de Gumersindo se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Guadalajara, interesando su revocación en lo concerniente al establecimiento de una pensión compensatoria de 200 euros mensuales, durante tres años, a favor de la Sra Agustina por infracción de las normas y garantías procesales al no poderse establecer en un procedimiento de medidas paterno-filiales; y en la atribución de la guarda y custodia de la hija menor nacida durante la convivencia 'more uxorio' de los hoy litigantes, a la madre, pues debe ser compartida entre ambos progenitores, en consonancia con lo solicitado en el escrito de demanda inicial, por ser ese el interés de la menor y en aplicación de la Jurisprudencia establecida al respecto, existiendo error en la valoración de la prueba. Con carácter subsidiario a la petición principal de guarda y custodia compartida, solicita que se modifique el régimen de visitas fijado en la sentencia recurrida en el sentido de regular los puentes escolares y los días no lectivos de junio y de septiembre dentro del periodo vacacional de verano; así como la reducción de la pensión de alimentos a abonar por el padre a la cantidad de 250.-€ mensuales (250.-€/mes).
Agustina, parte demandada-reconveniente en los autos del que trae causa este recurso, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
El Ministerio Fiscal también solicita que se desestime el recurso y se confirme la sentencia apelada.
SEGUNDO.Primer motivo del recurso de apelación: infracción de las normas y garantías procesales en relación con el establecimiento de una pensión compensatoria en un procedimiento de medidas paternofiliales.
La sentencia de primera instancia concede una pensión compensatoria a favor de Dª Agustina por importe de 200 euros durante tres años a contar desde el 1 de septiembre de 2020, en aplicación del art. 97 del CC y de la jurisprudencia que lo analiza y aplicable a los procedimientos de divorcio.
La parte recurrente alega que la normativa de la pensión compensatoria no es aplicable al presente caso pues se trata de la ruptura de una unión de hecho entre dos personas y no de un divorcio. La parte recurrida solicita que se confirme dicho pronunciamiento.
(i).Como acertadamente señala la parte recurrente no puede reconocerse pensión compensatoria en el marco del procedimiento en que nos encontramos, como de manera reiterada ha venido señalando el Tribunal Supremo desde su sentencia de Pleno 611/2005, de 12 de septiembre, al haber descartado la aplicación analógica del régimen matrimonial al cese de la convivencia de una pareja no casada. Así, la sentencia de 15 de enero de 2018, que se reproduce en el recurso interpuesto. que al respecto argumentaba que ' el legislador ha equiparado a algunos efectos las parejas no casadas al matrimonio ( arts. 101 , 320.1 , 175.4 CC, arts. 12.4, 16.1.b , 24.1 LAU). Pero esto no ha sucedido con la pensión compensatoria reconocida en el art. 97CC. Son admisibles genéricamente los pactos entre los convivientes por los que, al amparo del art. 1255CC, adopten acuerdos en los que prevean compensaciones por desequilibrios en el momento de la ruptura de la convivencia. Sin embargo, no existe una previsión legal que contemple para el caso de extinción de la pareja una compensación de ningún tipo (ni alimenticia en caso de necesidad, ni por desequilibrio, ni por haber trabajado para el hogar o para el otro cónyuge).'Sigue diciendo que ' la sentencia del Tribunal Constitucional 93/2013, de 23 de abril , declaró que las reglas que imponen a los integrantes de una pareja estable el derecho a una pensión sin que así lo hayan acordado 'vulneran la libertad de decisión consagrada en el art. 10.1CE, al responder básicamente a un modelo imperativo alejado del régimen dispositivo que resultaría acorde a las características de las uniones de hecho y a las exigencias del libre desarrollo de la personalidad' [FFJJ 9, 10 b) y c), 11 b) a d), 13].(...).
La interpretación del Tribunal Constitucional ha reforzado la línea jurisprudencial de esta sala que de que no cabe aplicar por analogía legis las normas del matrimonio a los supuestos de ruptura de la convivencia more uxorio o unión de hecho, pero no descarta que pueda recurrirse, en defecto de pacto, a principios generales, como el del enriquecimiento injusto.
a) En efecto, frente a una línea anterior, la sentencia del Pleno 611/2005, de 12 de septiembre , declaró que no cabe la aplicación analógica de las normas propias del matrimonio.
Con posterioridad, se ha reiterado la doctrina de que debe excluirse la aplicación analógica de la pensión compensatoria a los supuestos de ruptura de la convivencia en parejas de hecho, bien reiterando la doctrina para casos de pensión compensatoria, bien al solucionar otros problemas jurídicos planteados con ocasión del cese de la convivencia de parejas ( sentencias 927/2005, de 5 de diciembre , 299/2008, de 8 de mayo , 1040/2008, de 30 de octubre , 1155/2008, de 11 de diciembre , 416/2011, de 16 de junio , 130/2014, de 6 de marzo , y 713/2015, de 16 de diciembre ).
b) La sala se ha pronunciado sobre la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en la liquidación de relaciones patrimoniales entre los miembros de una pareja no matrimonial: bien para apreciar su existencia cuando concurren sus presupuestos ( sentencia 306/2011, de 6 mayo ), bien para negarla cuando existe una normativa específica que regula el supuesto concreto ( sentencia 927/2005, de 5 de diciembre , en el caso de un condominio regulado por los arts. 392 ss. CC).
c) De modo señalado, la sala se ha ocupado de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto para el reconocimiento de una pensión compensatoria. Así, se apreció que concurrían los presupuestos del enriquecimiento en las sentencias 584/2003, de 17 de junio , y 1016/2016, de 6 de octubre . Por el contrario, no se aprecia enriquecimiento injusto en los casos que dan lugar a las sentencias 611/2005, de 12 de septiembre , 387/2008, de 8 de mayo , y 1040/2008, de 30 de octubre . (...)'
En definitiva: no se puede equiparar -sin más- matrimonio y uniones estables de pareja, lo que lleva a concluir que las relaciones entre los miembros de una unión estable de pareja son ajenas al procedimiento que nos ocupa destinado a establecer las relaciones paternofiliales, salvo que de algún modo aparezcan vinculadas a las necesidades del menor. Y ello sin perjuicio de que se puedan ejercitar las acciones que correspondan para reclamar por cualquier daño o perjuicio derivado de la finalización de la relación de pareja, o por enriquecimiento injusto o vulneración de algún interés legítimo, pero se deberán ejercitar en el juicio declarativo que corresponda, y no a través del procedimiento que se ha seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7, en el que se dictó la sentencia recurrida.
(ii).Sentado lo anterior, en el presente supuesto, es de apreciar que la sentencia recurrida utiliza la expresión 'pensión compensatoria' y se basa en el art. 97 del CC y en la jurisprudencia que lo interpreta para establecer una pensión en favor de la demandada, que, como hemos visto no es de aplicación.
Por otra parte, la sentencia recurrida ninguna referencia realiza a la aplicación del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto, sin que tampoco en la contestación a la demanda se realizara mención a dicho doctrina y mucho menos se indicó que la pretensión de que se le reconociera una pensión compensatoria lo fuera por haber sufrido su pareja un enriquecimiento injusto, a su costa, a diferencia de lo que la parte apelada alega en su recurso, siendo aquel el momento procesal oportuno para alegarse.
En consecuencia, planteada en este caso la petición de la pensión como una consecuencia derivada del desequilibrio económico tras la ruptura de la pareja, es por completo ajeno a cualquier enriquecimiento injusto, que ni siquiera se plantea, por lo que, al margen de las reclamaciones que por otros medios pudieran formularse, cabe en este punto estimar el recurso interpuesto y dejar sin efecto la pensión compensatoria establecida en la sentencia recurrida.
Pero, a mayor abundamiento, la doctrina del enriquecimiento injusto requiere la concurrencia de un aumento del patrimonio del enriquecido, un correlativo empobrecimiento del reclamante, la falta de causa que justifique el enriquecimiento y la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de tal principio. En el caso, sin embargo, no hay prueba que acredite la concurrencia de dichos requisitos pues durante la convivencia, ella no se dedicó en exclusiva a la atención de la hija y del hogar familiar, y el hecho de una mayor dedicación a la hija, tras su nacimiento, en NUM000 del año 2016 hasta su separación en enero de 2019, al reducir su jornada laboral, no comportó un empobrecimiento de ella y un enriquecimiento del padre; la convivencia no implicó una pérdida de expectativas ni el abandono de una actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de su pareja, ni el desentendimiento de su propio patrimonio, ni le impidió obtener beneficios mediante el desarrollo de una actividad remunerada.
En tanto se deja sin efecto el reconocimiento de la pensión compensatoria acordada en la sentencia de instancia, pues nunca debió reconocerse, dicho pronunciamiento tendrá efectos retroactivos, el 1 de septiembre de 2020, debiendo restituir la Sra. Agustina la cantidad percibida por dicho concepto desde dicha fecha.
TERCERO.Segundo motivo del recurso de apelación: error en la valoración de la prueba en lo relativo a descartar la custodia compartida de la hija menor, infringiendo la jurisprudencia establecida.
(i).Sobre la custodia compartida, El Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : ' La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CCdebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 , 'tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).
...» Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )».
»Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.
»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
»El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».'.
Por otra parte, y en relación con la cuestión de las relaciones entre los progenitores, de la doctrina jurisprudencial cabe concluir, a efectos de la cuestión que ahora se somete a nuestra consideración por vía del presente recurso de apelación, que las relaciones personales entre los progenitores per se no son determinantes a la hora de considerar la conveniencia de adoptar un sistema de guarda y custodia compartida, sino que han de ser valoradas conjuntamente a otras circunstancias relevantes concurrentes y, sobre todo, comprobar su influencia negativa en los menores, de manera que esas relaciones se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, al interés del menor ( STS de 22 de julio de 2011).
El Juzgador ha de tratar, pues, de averiguar, por tanto, qué situación estima más idónea para que se pueda prestar a los hijos la ayuda necesaria para su desarrollo integral, juicio de valor que habrá de hacerse con los elementos probatorios que obren en los autos, sin que las alegaciones que se hagan por uno y otro progenitor, sin base probatoria alguna, puedan ser valoradas por el Juez, al faltarle el sustento que pueda dar lugar a su credibilidad.
(ii).Sentado lo anterior, la sentencia recurrida, tras hacer una valoración de la prueba, excluye la atribución de la guarda y custodia del menor, nacida el NUM000 de 2016, de forma compartida a los progenitores, manteniéndose, en consecuencia, el sistema de guarda y custodia exclusivo a favor de la madre establecido en el auto de medidas provisionales dictado el 29 de julio de 2019, cuando la menor tenía tres años año, con un régimen de visitas a favor del padre. Así, tras analizar las circunstancias que rodean a los progenitores, y pese a reconocer que ambos padres resultan idóneos para asumir el cuidado y atención de la menor, ahora de 4 años de edad, tal y como se desprende del informe psicosocial practicado, y constatar la vinculación afectiva del menor con ambos, mantiene su guarda y custodia a favor de la madre atendiendo al conflicto profundo, según dice, que existe entre los progenitores. El obstáculo que recoge la sentencia para otorgar un régimen de custodia compartida es la conflictividad que se dice existe entre los progenitores. Se dice que en el informe psicológico elaborado, previa entrevista con los progenitores y a la menor de 4 años, en sus conclusiones desaconseja la custodia compartida dada la corta edad de la niña, que precisa unas atenciones y cuidados que requieren de una comunicación funcional y positiva entre sus progenitores, que garantice que sus necesidades queden cubiertas, para el adecuado desarrollo integral de la misma, lo que no se da entre los progenitores. En cuanto a la mala relación, tiene por acreditado del interrogatorio de las partes, de la prueba testifical y de la documental que hay una conflictividad superior a lo normal por el hecho que la madre reclama al padre el abono de 20.000 euros que hubiera invertido en las obras de la casa de él y que él se niega a entregarle; por la denuncia interpuesta por la madre de él contra Agustina por aprobación indebida de un vehículo de su titularidad, lo que se efectuó el 26 de enero de 2019 (ac 72); por haber interpuesto demandada de divorcio contencioso en diciembre de 2018, sin decirlo, cuando todavía ella no se había ido de la vivienda y estaban intentando llegar a un acuerdo con la abogada que ahora defiende a ella; por haber instado el padre demanda ejecutiva por incumplimiento del régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales en agosto de 2020, solicitando la imposición de multa coercitiva a la madre por cada día que fue privado del contacto con la menor; y por no haber conseguido llegar a ningún acuerdo sobre la menor para el cumplimiento del auto de medidas provisionales durante el periodo de confinamiento.
Estos pronunciamientos y la valoración de las pruebas son atacadas por la parte apelante que alega que la sentencia infringe el interés superior del menor y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia existiendo error en la valoración de la prueba pues se ha acreditado la capacidad parental de ambos progenitores, siendo la custodia compartida la más beneficiosa para su interés, deviniendo la conflictividad entre los progenitores por motivos económicos, ajenos a las cuestiones relativas a la menor, habiendo tenido los conflictos al principio de la separación, habiendo transcurrido las relaciones entre los progenitores con normalidad desde septiembre de 2019, cuando se empezó a cumplir el régimen de visitas.
Pues bien, partiendo de los argumentos dados por la sentencia y examinadas por esta Sala las pruebas obrantes en las actuaciones de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente expuesta, debemos adelantar que se va a revocar la sentencia recurrida al considerar que la custodia compartida es la alternativa más beneficiosa para el interés de la menor.
Con carácter previo debe destacarse que el informe psicológico en el que se basa principalmente la sentencia para mantener la custodia exclusiva materna, resulta parcial pues acepta la manifestación de la madre en cuanto que ha sido ella quien se ha dedicado fundamentalmente al cuidado de la menor, cuando el padre mantiene otra versión distinta, asumiendo la justificación dada por la misma en cuanto a los conflictos existentes entre los progenitores en relación a las cantidades de dinero reclamadas por ella, o en cuanto a los intentos por llegar a un acuerdo tras la ruptura, o sobre las visitas realizadas por el padre a la menor antes de dictarse el auto de medidas provisionales, realizando valoraciones negativas y subjetivas en cuanto a las contestaciones dadas por el padre sobre dichas cuestiones, pero no así respecto de la madre, igualmente cuestionables.
Examinadas las relaciones entre los progenitores, no consta que las mismas se desarrollen en un marco de enfrentamientos, discusiones y graves roces, sin que haya denuncias o conversaciones entre ellos en tono agresivo, ofensivo o denigrante, por lo que no se puede concluir, como hace el juez a quo, que entre ellos existe un grave y profundo conflicto, sin que el informe pericial lo califique como tal. Como señala el recurso, los conflictos comenzaron al inicio de la separación, por cuestiones económicas surgidas en el momento de liquidar los bienes que tenían, tanto en relación con la cantidad que ella reclamaba como en relación con el vehículo propiedad de la madre de él, cuestiones en las que cada parte defiende sus intereses y son ajenas a la hija en común. Es cierto que ambas partes se imputan conductas coactivas en relación con la menor, pues ella señala que él la amenazó con llevarse a su hija y que no la volvería a ver más, y él indica que ella le dijo que no iba a ver a su hija sino le daba el dinero, conductas igualmente reprochables y totalmente rechazables. Pero finalmente es ella quien llega a excluir del régimen de visitas al padre, como ella misma reconoce, cuando en ese momento la custodia de la menor igualmente podía haber sido ejercida por el padre, olvidando que el interés de la menor era tener el mismo contacto con un progenitor que con el otro. Conducta que la madre mantiene incluso después de dictarse el auto de medidas provisionales, reduciendo la posibilidad del padre de disfrutar de la compañía de su hija durante las vacaciones en una interpretación partidista de dicha resolución, viéndose forzado el mismo a instar su ejecución.
Por otra parte, el hecho de que el padre no llegase a un acuerdo sobre las circunstancias de la separación, no puede llevar a concluir que no pueda existir un entendimiento entre ellos, más cuando de las actuaciones se puede apreciar que, a diferencia de lo que se indica, durante el confinamiento si hubo ciertos acuerdos, reduciéndose las visitas intersemanales del padre. Por ello, si bien es cierto que los progenitores tienen dificultades en llegar a un entendimiento sobre ciertas cuestiones de la vida de la menor, ello no implica que el mismo sea nulo o mínimo, no evidenciándose conflictos desde septiembre del 2019. Y si bien, es cierto que existe fluidez en la comunicación entre las partes, haciéndolo solo por medios telemáticos, no consta que implique un enfrentamiento personal intenso entre los progenitores, ni que el déficit de comunicación sea imputable exclusivamente al padre.
Por tanto, no resulta acreditado que exista una conflictividad anormal en relación con las cuestiones de la hija que tienen en común, no pudiendo extrapolarse a la misma los conflictos económicos que puedan tener entre ellos; ni una falta de comunicación que supere lo habitual en situaciones de crisis familiares. Y tampoco se ha acreditado, ni se menciona en la sentencia, que la menor presente algún tipo de sintomatología ni afectación por esa falta de comunicación y entendimiento entre los padres. En consecuencia, no se consideran que haya motivos para la exclusión de la custodia compartida, mas cuando no afectara a las relaciones de la menor con los amigos, colegio y actividades, pues las mismas se mantienen inalterables.
Finalmente, que haya funcionado correctamente la custodia a favor de la madre durante este tiempo, lo que le ha permitido una mayor dedicación a la menor, no significa que ello desaconseje la custodia compartida, máxime cuando ha habido un sistema de visitas, que también se ha desarrollado correctamente y que ha permitido al padre una participación activa y adecuada en la vida de su hija. Los dos padres tienen y han tenido con anterioridad disponibilidad temporal para el cuidado de su hija, contando ambos con el apoyo de su familia, sin que la situación laboral pueda ser motivo para otorgar la custodia a un progenitor y no al otro.
Todas estas razones nos llevan a la adopción del sistema de custodia compartida de los dos progenitores respecto de su hija por semanas alternas, por entender que con esta modalidad, con implicación de ambos progenitores en el cumplimiento de las obligaciones de la responsabilidad parental se responde mejor a las necesidades e interés de la menor. Consta la aptitud de ambos, su mutua implicación en la educación y desarrollo de su hija y gozan los dos de las capacidades necesarias para poder superar sus mutuos recelos, en beneficio de su hija, siendo conveniente para ella que los dos participen en su vida con estancias frecuentes y habituales. La menor, de casi 5 años, dada su corta edad, precisa de una relación continuada y frecuente con los dos progenitores para un correcto desarrollo de su personalidad; no existen datos que permitan deducir una situación perjudicial para la menor cuando se encuentra con cualquiera de los progenitores o de sus familias; los dos residen en localidades muy próximas, por lo que la custodia compartida es perfectamente conciliable con la escolarización de la menor en el mismo centro, debiendo mantener sus actividades y el mismo círculo de amistades. Con ello, además se conseguirá la estabilidad de la menor.
Ello exigirá que ambos progenitores se aparten de divergencias en relación a la crianza y educación del hijo y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones después de su separación, compartiendo lo que es propio de este sistema de guarda y custodia, llamada compartida, que es el sistema normal e incluso deseable.
Evidentemente, el régimen que nos ocupa no es irrevocable, pues existe la posibilidad de que el sistema de guarda y custodia sea revisado si en el desarrollo del mismo se apreciara que existe algún tipo de alteración, influencia negativa, atribución de culpa de uno de los progenitores hacia el otro en sus relaciones con la menor, incumplimiento de sus obligaciones o en definitiva cualquier indicio de que la menor está en riesgo.
CUARTO.Ejercicio de la custodia compartida.
(i).En cumplimiento de la custodia compartida, las entregas y las recogidas de la menor se realizaran, en el periodo escolar, los lunes, en que el progenitor que tenga a la menor la llevara al centro escolar y el otro la recogerá a la salida, como se detalla en la parte dispositiva de la presente resolución, sin perjuicio de los criterios de flexibilidad y los acuerdos que alcancen las partes. Ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación con su hija, siempre que no se produzca alterando los horarios o hábitos de la menor o de forma caprichosa o arbitraria, y respetando el espacio del otro progenitor cuando esté con la menor. Igualmente ambos progenitores deberán cumplir y respetar las actividades escolares y extraescolares y de ocio de la menor.
(ii).En cuanto a la distribución del pago de las necesidades de la menor, teniendo en cuenta que el padre ha venido abonando la cantidad de 350 euros en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija durante el tiempo que ha estado bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre, y que, según la prueba documental existente, trabaja por cuenta ajena obteniendo unos ingresos netos en el año 2018 de 26.850 euros, lo que supone 2237 euros mensuales, y ella 16344 euros, lo que representa un total de 1362 euros al mes (ac 75), cada progenitor deberá de atender los gastos de la menor cuando se encuentre a su cuidado, debiendo abonar el padre, además, dada la diferencia de ingresos entre ellos, la cantidad de 50 euros al mes a la madre como ayuda para cuando esté con ella, abonándose por ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios.
QUINTO.Costas procesales. Estimándose parcialmente el recurso y atendiendo a la materia que es objeto de la alzada, no procede hacer condena en costas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimandoel recurso formulado por la Procuradora Dª Belén de Andrés Campos, en nombre y representación de Gumersindo, contra la Sentencia dictada el 1 de septiembre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Guadalajara, en el procedimiento 1423/2018, debemos revocar y revocamos los puntos segundo, el régimen de visitas del tercero -manteniéndose el régimen de vacaciones y comunicaciones-, el quinto y el octavo del Falo de la sentencia recurrida, debiendo quedar redactados en los siguientes términos:
2º. GUARDA Y CUSTODIA:- La guarda y custodia de la hija menor será compartida por ambos progenitores, a falta de otro acuerdo, por periodos semanales, realizándose el intercambio de la menor los lunes, en el centro escolar, llevándole al colegio el progenitor que ha tenido la custodia, y recogiéndole del centro escolar el progenitor que la asume esa semana, y así sucesivamente, de forma alternada. Si fuera no lectivo el lunes, el progenitor a quien corresponda la custodia o la persona designada por él recogerá a la menor en el domicilio del otro, a las 11 horas.
Asimismo, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación con su hija todos los días, siempre que no se produzca alterando los horarios o hábitos de la menor o de forma caprichosa o arbitraria, y respetando el espacio del otro progenitor cuando esté con la menor.
3º. RÉGIMEN DE VISITAS, VACACIONES Y COMUNICACIONES: No se establece ningún régimen de visitas en los fines de semana y entre semana.
5º.- PENSIÓN DE ALIMENTOS: Cada progenitor satisfará los gastos directamente derivados de la custodia de la hija (alimentación semanal, ocio y compras puntuales) mientras esté en su domicilio.
Además, D. Gumersindo deberá abonar, en concepto de Pensión Alimenticia para su hija Estela, a la Sra Agustina la cantidad de cincuenta euros (50 €) mensuales, pagaderos en doce mensualidades, que habrá de ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la receptora.
Dicha cifra se actualizará anualmente, con efectos del día 1 de enero de cada año de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, o índice u organismo que lo sustituyere. La actualización se llevará a efecto de forma automática y sin necesidad de requerimiento y siempre que sea al alza.
8º.- PENSION COMPENSATORIA: No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de la Sra. Agustina debiendo restituir la cantidad percibida en dicho concepto desde el 1 de septiembre de 2020.'
Todos los demás pronunciamientos de la sentencia deben ser mantenidos íntegramente.
No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada y con devolución, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación, lo que se efectuara por el Juzgado de Instancia.
Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.
Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
