Sentencia Civil Nº 345/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 480/2012 de 03 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00345/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 480/2012

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 345/2013

En PALMA DE MALLORCA, a tres de septiembre de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 1157/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma, a los que ha correspondido el ROLLO nº 480/2012, en los que aparece como parte actora-apelante, aDª. Piedad , representada por la Procuradora Dª Mª Ortiz Peñalver, asistida del Letrado D. Agustín Aguiló Durán, y como demandada-apelada a la entidad PANGUA SL, representada por el Procurador D. Francisco Javier Delgado Truyols, asistido de la Letrada Dª. Belén Delgado Díaz; la entidad MARKETFORM GROUP LIMITED,representada por la procuradora Dª Mª Antonia Oto i María, asistida por el Letrado D. Juan Miguel Domínguez Ventura y D. Anton y la aseguradora AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA , representados por el procurador D. Miguel Ferragut Barceló y asistido del Letrado D. Javier Peris Peris.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 14 de noviembre de 2011 ,cuya parte dispositiva dice:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Piedad representado por el procurador Sr. Barceló y asistido por el Abogado Sr. Valdivia, contra PANGUA S.L. representada por el procurador Sr. Delgado, contra MARKETFORM GROUP LIMITED representada por la Sra. Oto, contra Anton y contra AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA A.M.A representados por el Sr. Ferragut, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos con imposición de costas al actor '.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició con la demanda formulada por el procurador D. Francisco Barceló Obrador, en nombre y representación de Dª Piedad , en reclamación de daños y perjuicios derivados de intervención de cirugía estética contra la entidad Pangua SL (Dorsia Clínicas de Estética), y contra su entidad aseguradora por responsabilidad civil Marketform Group Limited; contra D. Anton y contra su entidad aseguradora por responsabilidad civil, Agrupación Mutual Aseguradora (A.M.A), en solicitud de que se dictara sentencia por la que se declarara que la entidad Pangua SL y D. Anton son responsables solidarios por las lesiones sufridas por la actora, condenándoles solidariamente, con responsabilidad civil directa de las compañías aseguradoras Marketform Group Limited y Agrupación Mutual aseguradora, a abonar a dicha actora en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados, la suma de 60.534'16 € más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, con expresa imposición de costas los demandados.

SEGUNDO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se desestimó la referida demanda y, en su consecuencia, se absolvió a los demandados de todas las pretensiones contra ellos deducidas; con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- La representación procesal de la parte actora se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se estimara íntegramente la demanda.

Dicha parte apelante basa su recurso en los motivos o alegaciones siguientes: 1) Error del Juzgador en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio a partir de una errónea aplicación de los criterios que regulan la interpretación y la carga de la prueba. 2) Violación por indebida aplicación de los artículos 4 y 8 de la Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

CUARTO.- En el referido primer motivo del recurso de apelación se sostiene que la acción que se ejercitó en la demanda nunca contemplaba que la infección y posterior desplazamiento de la prótesis tuviera causa en la intervención inicial. En ningún trance del procedimiento ha cuestionado esta parte, ni de soslayo, una mala praxis del cirujano en la implantación de la prótesis; ello era indemostrable dada la inherente inflamación post-quirúrgica y de la imposibilidad material de acreditar una mala esterilización previa de la prótesis. En este sentido -se sigue alegando en el recurso- resulta, pues, incongruente el pronunciamiento de la juzgadora delimitando la responsabilidad de los demandados al desarrollo de la implantación de la prótesis, cuando en la demanda se situaba expresamente la negligencia médica resarcible en la no obtención del resultado final que había sido contratado, y siendo la causa de ello una actuación imputable al doctor Anton por falta de reacción ante un proceso infeccioso que se prolongó durante un año, y que a la postre derivó en un previsible desplazamiento de la prótesis, y una ulterior retirada de la misma.

Por consiguiente, se discrepa con la calificación que de la actuación del demandado se recoge en la sentencia de instancia, pues lo cierto es que no se cumplió el protocolo médico, por haber fallado en el control y falta de reacción ante una complicación- la falta de adaptación de la prótesis al organismo de la hoy apelante-, permitiendo la cronificación de una infección prontamente detectada. Y se erró gravemente al no prever que dicho proceso infeccioso podía derivar -como así sucedió- en un desplazamiento de la prótesis, cuando dicha consecuencia, tal y como se dice en la sentencia, era un riesgo inherente a la propia intervención. Y en la acreditación de tan tórpida actuación, no era necesaria plantear una prueba pericial, siendo de sobra suficientes los documentos aportados por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, documentos cuya lectura se dio por reproducida en el acto del juicio.

En relación a la explantación de la prótesis -se sigue alegando en el recurso- la Juez de instancia respalda sucintamente la actuación del Dr. Anton , siendo su entender, 'que era médicamente correcto esperar un tiempo razonable a que la zona de la nalga derecha cicatrizara para posteriormente volver a colocar la prótesis desplazada, solución a la que se negó la propia actora que manifestó su intención de no volver a colocar prótesis en sus glúteos'.

Con tan sucinta argumentación, la juzgadora zanja aquí, quizás, uno de los puntos más relevantes, por controvertidos, del debate. Tal y como se recoge en la sentencia combatida, el día 3 de marzo de 2008 , la ahora apelante fue intervenida con anestesia local para extirparle la fístula secundaria al absceso; tras varios días de dolor, acudió de nuevo a dicho doctor quien apreció un desplazamiento de la prótesis; acordando el mismo practicarle una intervención de corrección. Refiere la Juzgadora que dicha intervención iba a ser de recolocación y no de una explantación-reimplantación, que, además, tuvo que realizarse de urgencia al avisar el doctor -como así lo declaró en sede de plenario- que sota la prótesis, el glúteo se hallaba profundamente infectado. No alcanza a entender esta parte que en la presumida experiencia y paciente del doctor, y a la vista de las complicaciones infecciosas arrastradas durante más de un año por la pariente, el mismo ni siquiera sospechara el lamentable estado fisiológico que iba a encontrarse tras retirar la prótesis. Como se establecía en la demanda, al despertar la ahora apelante de la anestesia, y al observar que loa prótesis no se le había recolocado sino extirpado- hecho del que no había sido informada-, ante el calvario padecido y la idea de circular con una sola prótesis, exigió su inmediata retirada.

La praxis del doctor Anton fue, por tanto, sumamente deficiente. Pero, en cualquier caso y dado que la intervención de autos se incardina dentro de la medicina satisfactiva, siendo la obligación del facultativo no de medios sino de resultado, la no satisfacción del mismo genera la responsabilidad del médico con inobservancia de la 'lex artis ad hoc'.

A mayor abundamiento -se sigue alegando en el recurso-, no correspondía a esta parte sino de contrario, acreditar tanto la causa del proceso infeccioso sufrido por la Sra. Piedad como el actuar diligente de la clínica y el doctor demandados, en tanto que al existir un daño desproporcionado respecto de la razón por la cual se acudió al centro médico, se produce una inversión de la carga de la prueba. Tanto el doctor Anton como su perito rehuyeron pronunciarse sobre la causa del fracaso de la gluteoplastia, generándose una incertidumbre que en ningún caso puede perjudicar a la paciente.

QUINTO.- En la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo, en el hecho primero de la misma se alega lo siguiente: Primero.- En el mes de mayo de 2007 mi mandante acudió a Dorsia Clínicas de Estética, de la que es titular la mercantil Pangua SL, la cual tiene contratado seguro de responsabilidad civil con la entidad codemandada Marketform Group Limited, a fin de consultar acerca de al posibilidad de aumentar el tamaño de sus glúteos con el fin de mejorar su apariencia estética, aconsejándole en dicho centro la realización de una operación quirúrgica para la colocación de dos implantes de silicona. Con fecha 28 de mayo se le entrega un presupuesto por importe de 7.028'55 €, suscribiendo la Sra, Piedad y el representante legal de Pangua SL, el pertinente contrato al día siguiente, 29 de mayo, financiándose la intervención quirúrgica por un coste total del crédito que ascendía a 7.830'88 €, de los cuales la Sra. Piedad ha abonado un total de 12 plazos a razón de 128'93 €; es decir, un total de 1.547'16 €.

En el hecho segundo de dicha demanda se manifiesta que en fecha 18 de junio de 2007, la Sra. Piedad fue ingresada en la Clínica Palmaplanas e intervenida quirúrgicamente mediante anestesia general por el cirujano plástico que se le asignó por parte de la entidad demandada, el doctor D. Anton , quien tiene contratado seguro de responsabilidad civil con la entidad Agrupación Mutual Aseguradora, efectuando, el mencionado doctor, la intervención de aumento de glúteos mediante la colocación de los implantes de silicona en el plano intramuscular de cada nalga. Desde el mismo momento de la operación la evolución de la paciente no fue satisfactoria, presentando fuertes dolores y molestias en la región glútea derecha, lo cual le impedía realizar con normalidad su actividad laboral como trabajadora de un bingo, e incluso la mermaban a la hora de efectuar sus tareas cotidianas más sencillas y habituales.

En el hecho tercero de la repetida demanda se indica que en el mes de noviembre, apenas cuatro meses de haber sido intervenida, la evolución fue a peor sin que remitiesen en ningún momento los continuos dolores y molestias, por lo cual acudió nuevamente a la consulta del Sr. Anton donde se constató la existencia de una infección en la zona del glúteo derecho, circunstancia que se puso de manifiesto por el drenaje espontáneo de material referido como purulento a través de piel sana de la zona retrocantérea vecina, pautándole el Dr. Anton tratamiento médico mediante antibióticos y curas. Visto que la Sra. Piedad no experimentaba mejoría alguna, el 8 de enero de 2008 acudió a la consulta de su médico de cabecera, la doctora Violeta , quién constató y observó en el glúteo un orificio con salida de material purulento por probable fístula desde la prótesis, remitiéndola de nuevo al cirujano que la intervino. No obstante, al persistir los dolores y molestias, nuevamente acudió a la consulta de la doctora Violeta el 18 de febrero, quien volvió a apreciar la existencia de supuración, remitiéndola otra vez al cirujano plástico que realizó el implante.

En el hecho cuarto de la demanda se alega que el día 3 de marzo de 2008 es nuevamente ingresada e intervenida quirúrgicamente con anestesia local para extirparle la fístula secundaria al absceso, y tras abundante irrigación con suero y Betadine se cierra la herida. Ello no obstante, las molestias y dolores persistieron, y a los pocos días la Sra. Piedad observó que la prótesis de la nalga derecha se había desplazado hacie el lateral, lo cual fue constatado por el propio doctor Anton , quien refiere que la atrofia de tejidos blandos en la zona troncantérea secundaria al proceso inflamatorio ha facilitado un leve desplazamiento. No obstante, según manifiesta el propio doctor Anton , podría necesitar intervención para corregir ese desplazamiento. Al continuar las molestias y dolores en la región glútea, el día 4 de septiembre de 2008 es de nuevo ingresada, en este caso en la Clínica Femenía, y sometida a una nueva intervención quirúrgica mediante anestesia general en la cual le fue retirada la prótesis que llevaba implantada en el glúteo derecho. No obstante, tras despertar de la anestesia y darse cuenta de que únicamente se le había retirado la prótesis del glúteo derecho, manifestó su incredulidad e indignación dado que no era adecuado, lógico y estético llevar el implante en uno sólo de los glúteos, siéndole retirada al día siguiente (5/9/2008) la prótesis del glúteo izquierdo.

SEXTO.- De las referidas alegaciones formuladas por al parte actora en la demanda para fundamentar la acción ejercitada en la misma no se deduce tan claramente según se pretende en el recurso de apelación que 'en ningún trance del procedimiento ha cuestionado esta parte, ni de soslayo, una mala praxis del cirujano en la implantación de la prótesis; ello era indemostrable dada la inherente inflamación post-quirúrgica y de la imposibilidad material de acreditar una mala esterilización previa de la prótesis.

Lo cierto es que la actora en su demanda hace una relación de los hechos que, según ella, acontencieron desde el inicio de la relación hasta que finalizó la misma, sin expresar claramente cuál es el concreto acto o actos médicos negligentes y, por lo tanto, de los que debía deducirse la negligencia médica resarcible.

Por lo que no es admisible que tache de incongruente la sentencia de instancia bajo el pretexto de que en su escrito de demanda se situaba expresamente la negligencia médica resarcible en la no obtención del resultado final que había sido contratado y siendo la causa de ello una actuación imputable al doctor Anton por falta de reacción ante un proceso infeccioso que se prolongó durante un año y que a la postre derivó en un previsible desplazamiento de la prótesis, y una ulterior retirada de la misma.

Pero es más, en el acto del juicio la dirección letrada de la actora preguntó al perito si a la vista del historial clínico podía manifestar sin ningún género de duda, al 100 %, que la prótesis no pudiera haber llevado un germen, por ejemplo, y que la infección pudiera responder a un proceso infeccioso dentro del quirófano. Y ante la respuesta que le dio el perito, la referida dirección letrada insistió sobre ello.

SEPTIMO.- Expuesto lo anterior debemos indicar que de la prueba practicada en el procedimiento no puede deducirse en manera alguna lo que alegó la parte actora en la demanda cuando en la misma manifestaba (hecho segundo) que desde el mismo momento de la operación la evolución de la paciente no fue satisfactoria, presentando fuertes dolores y molestias en la región glútea. Pues dicha manifestación resulta contradicha por los actos propios de la actora, ahora apelante, que se deducen del contenido del documento que obra al folio 134 y 135 de los autos, consistente en las respuestas que dio la hoy apelante al cuestionario que se le realizó por la clínica de estética el 23 de julio de 2007 sobre la cirugía de aumento de glúteos, indicando que estaba muy satisfecha porque le había ido muy bien el tratamiento. Es decir, transcurrido más de un mes desde que se realizó la intervención quirúrgica la actora manifestó que estaba contenta del resultado de la misma.

También debe tenerse en cuenta que según resulta de lo actuado en el procedimiento la hoy apelante en el mes de febrero de 2008 fue intervenida quirúrgicamente en la clínica Femenía por un cirujano de Dorsia (clínicas Estéticas) de una mastopexia con aumento de mamas (folios 169 y siguientes de los autos), lo que se compadece mal con lo que se sostiene por la actora- apelante en el extremo que ahora nos ocupa.

OCTAVO.- Sentado lo anterior debemos indicar que conforme se señala en la sentencia de instancia de la prueba practicada en el procedimiento, especialmente del examen de la documentación médica, resulta que la intervención quirúrgica objeto de autos se llevó a cabo el día 18 de junio de 2007 y no fue hasta el mes de noviembre de dicho año cuando apareció un absceso en la zona lateral del muslo derecho, sin que hasta dicho momento hubiera surgido ninguna complicación inherente a la intervención quirúrgica.

Tales extremos resultan también acreditados con el informe pericial médico que obra a los folios 413 y siguientes de los autos y con las manifestaciones realizadas por el autor de dicho informe en el acto del juicio. Así, en dicho informe se indica que la evolución postoperatoria va a ser favorable hasta que en el mes de noviembre de 2007 se produce una complicación que consistió en una tumoración inflamatoria en región troncantérea del muslo compatible con un absceso, que trataron mediante drenajes, curas con Betadine y antibióticos.

Y que dicho tratamiento fue el adecuado. Lo que reiteró el perito en el acto del juicio.

También manifestó dicho perito en el acto del juicio que no cabe ninguna duda que el proceso infeccioso que surge 5 meses después de la intervención quirúrgica no tiene relación alguna con dicha intervención. Es un proceso inflamatorio ajeno a la cirugía y distante a la zona de cirugía.

Que la aparición de la fístula es secundaria al referido absceso y que también el cirujano solucionó adecuadamente.

En el mismo sentido en el informe pericial (folio 416) señaló que fue una complicación infecciosa tardía, cuyo origen no es la intervención quirúrgica, sino que hay que buscarla en algún componente de diseminación sistemática... La aparición de una fístula secundaria a este absceso, 4 meses después, es otro hallazgo compatible con la misma complicación que el D. Anton solucionó de manera eficaz mediante su extirpación.

Y que la solución que planteó y llevó a cabo el Dr. Anton el 2 de septiembre de 2008, que consistió en retirar la prótesis, es adecuada en espera de que la zona reposara para posteriormente volver a implantar otra prótesis de semejantes características.

NOVENO .- Por consiguiente, tal y como se indica acertadamente en la sentencia de instancia de la prueba practicada no se desprende que exista relación alguna entre la intervención quirúrgica y el absceso aparecido en la zona lateral del muslo derecho y demás complicaciones surgidas o derivadas de dicho absceso.

Por lo tanto no existe prueba alguna en el procedimiento, ni siquiera indicio alguno, del que pueda desprenderse lo que sostiene la parte apelante en su recurso, cuando en el mismo alega que 'resulta del todo evidente, incluso para legos en medicina, que el organismo de mi patrocinada nunca admitió la prótesis...'.

DECIMO.- En cuanto a las alegaciones que se formulan en el recurso de apelación en el sentido de que, en cualquier caso, y dado que la intervención de autos se incardina dentro de la medicina satisfactiva, siendo la obligación del facultativo no de medios sino de resultado, la no satisfacción del mismo genera responsabilidad del médico con inobservancia de la lex artis ad hoc, debemos hacer referencia a la jurisprudencia. Así, el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 30 de junio de 2009 señala que 'la sentencia de esta Sala que cita la recurrida -25 de abril de 1994 -, junto con las de 31 de enero de 1996 ( vasectomía); 11 de febrero de 1999 ( tratamiento dental); 11 de diciembre de 2001 (protusión del maxilar superior ) y 22 de julio de 2003 (mejora del aspecto físico y estético de los senos), entre otras, se refieren a una doble obligación del médico, de medios y de resultado, ya apuntada en la sentencia de 26 de mayo de 1986 . Se afirma que en la medicina llamada voluntaria, incluso curativa, la relación contractual médico-paciente deriva de un contrato de obra, por el que un parte -el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra -médico- por la realización de una obra; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso. Como consecuencia, a quien recibe el servicio se leha llamado paciente, mientras que al que reclama una obra adquiere la condición de cliente ya que lo hace de forma voluntaria y no necesaria; doctrina que ha sido matizada por la jurisprudencia posterior de esta Sala. La distinción entre obligación de medios y de resultados ('discutida obligación de medios y resultados', dice la STS 29 de junio de 2007 ), no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuya diferencia tampoco aparece muy clara en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico. La responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( STS 12 de marzo de 2008 ). Las doctrinas sobre medicina curativa-medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios- obligación de resultado, dice la sentencia de 23 de octubre de 2008 , no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que 'no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el medico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 )'.

En el supuesto que ahora nos ocupa y conforme resulta de lo que hemos señalado en los Fundamentos de Derecho anteriores de la presente resolución, de la prueba practicada en el procedimiento, especialmente del informe pericial, debe considerarse acreditado que el doctor Sr. Anton actuó de manera ajustada la 'lex artis ad hoc'. Por otra parte, indicar que de la prueba practicada no puede considerarse que, en el caso de autos, existiera un aseguramiento del resultado por el referido médico a la Sra. Piedad . Es por todo ello y en aplicación de la referida jurisprudencia del Tribunal Supremo que tampoco puede aceptarse lo que pretende la parte apelante en su recurso cuando en el mismo se pretende que dado que la intervención de autos se incardina dentro de la medicina satisfactiva la no satisfacción del resultado genera la responsabilidad del médico con la inobservancia de la lex artis ad hoc.

Como tampoco son admisibles las alegaciones que como hecho nuevo introduce la parte apelante en esta alzada acerca del daño desproporcionado. Y ello por cuanto conforme se indica en la sentencia del Tribunal Supremo a la que antes nos hemos referido el daño desproporcionado es aquel no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entra el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia y omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan). Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, explicación que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de esta doctrina jurisprudencial, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre de 2007 ).

En el supuesto que ahora nos ocupa y conforme hemos reiterado, de la prueba practicada en el procedimiento, especialmente del informe pericial, resulta acreditado que la actuación médica del doctor Anton fue correcta y ajustada la lex artis ad hoc, tanto en lo referente a la intervención quirúrgica; como en lo atinente a las actuaciones posteriores para obtener la solución de las complicaciones surgidas con posterioridad y no derivadas propiamente de tal intervención quirúrgica habiendo explicado por lo demás de manera clara el perito que emitió el informe que obra en autos cuál fue la causa de dichas complicaciones y que las mismas caían fuera del campo de actuación del cirujano que efectuó la intervención de autos.

UNDECIMO.- Como consecuencia de lo razonado en los anteriores fundamentos de derecho de la presente resolución, procede desestimar íntegramente el primer motivo del recurso de apelación.

DECIMO-SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso, la parte apelante denuncia la violación por indebida aplicación en la sentencia de instancia de los artículos 4 y 8 de la ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica y ello por cuanto sostiene que no discute que la ahora apelante hubiera firmado en conformidad al conocimiento de los riesgos; cuestión radicalmente distinta, es que dicha rúbrica sea por sí dato suficiente para colegir sin dudas que la Sra. Piedad fue adecuadamente informada. Para despejar toda duda al respecto -se sigue alegando en el recurso- hubiera sido exigible, dado el componente subjetivo, citar a declarar a la Sra. Piedad , diligencia que tan sólo podía ser propuesta por las partes demandadas, y que las mismas no solicitaron en una maniobra, que aunque legítima, resultó manifestamente estratégica. En su valoración, la juzgadora se remite a los folios 7 y 8 de la contestación a la demanda de Pangua, haciendo mención en la sentencia, de la exhaustiva información recogida sobre intervención, riesgos y recomendaciones post-quirúrgicas. No obstante, olvida la Juez de instancia que dichos documentos corresponde a impresos genéricos librados a la paciente no por el médico actuante sino por una comercial de la clínica, y como un trámite más junto al relleno de otros formularios de corte económico; además de que el primer documento de consentimiento informado obrante al folio 7/1 de la contestación de Pangua y de fecha 15/06/2007 fue firmado por la Sra. Piedad cuando ya estaba programada y financiada la intervención quirúrgica. Posteriormente, ya en el mes de septiembre de 2008, se dijo de adverso que la Sra. Piedad fue también informada de que se le iba a extirpar la prótesis, y en especial, el doctor demandado manifestó durante la vista oral, que la Sra. Piedad 'no le mostró indignación ni sorpresa al despertarse y verse una sola prótesis'. Si acudimos a los foliso 17 y 17 bis de la contestación a la demanda formulada por Pangua y preteridos en la sentencia, observamos que se trata de un nuevo impreso de consentimiento informado de fecha 2 de septiembre de 2008 , si bien es absolutamente idéntico al facilitado a la actora el 15/06/2007, cuando en aquella ocasión la intervención a practicar era una implantación de prótesis, y la segunda se calificaba como retoque, como es de ver en el folio 16 de la meritada contestación de Pangua. Podemos extraer entonces que cuando la Sra. Piedad se sometió a un retoque/colocación de la prótesis que se la había desplazado hasta el muslo, la misma desconocía, por no haber sido oportunamente informada al efecto, que uno de los riesgos de dicha intervención fuera la retirada provisional de una sola prótesis, y de allí el comprensible estupor e indignación de al Sra. Piedad al despertarse de la anestesia.

DECIMO-TERCERO.-Tal y como se razona en la sentencia de instancia, del contenido de la documentación aportada por la demandante (doc 21) y por la codemandada Pangua SL se desprende que la Sra. Piedad en el mes de junio de 2007 tuvo una entrevista en la Clínica Dorsia propiedad de Pangua con el doctor Anton en la que se evaluó su estado y se le explicó la intervención así como las posibles complicaciones (doc. nº 1), constando como documento nº 7 acompañado con la contestación a la demanda de Pangua un documento de consentimiento informado debidamente firmado por la demandante que extensamente explica la intervención a realizar, y en el que se detallan los riesgos de la misma. Dentro de tales riesgos se contiene el de hematoma, infección, seroma, etc, conteniéndose dentro del apartado de otros, referencias al concreto resultado pretendido, en concreto se detalla 'usted puede no estar satisfecha con los resultados de la cirugía. Puede darse desplazamiento insatisfactorio o mala calidad de las cicatrices. Podría necesitar realizar cirugía adicional para mejorar estos resultados'. Asimismo, se contiene referencia al mayor riesgo que para la cirugía representa el consumo de tabaco, riesgo que afectaba específicamente a la Sra. Piedad por cuanto en la historia clínica se desprende su condición de fumadora. Se acompañan asimismo como documentos nºs 8 y 9 de la contestación a la demanda de Pangua las recomendaciones prequirúrgicas y postquirúrgicas debidamente firmadas por la demandante Sra. Piedad .

Por consiguiente, tal y como concluye acertadamente la Juez 'a quo' en la sentencia de instancia en el supuesto de autos la Sra. Piedad fue informada de los riesgos generales de la intervención y de la existencia de posibles complicaciones que pudieran aparecer y tratándose de cirugía estética de la posibilidad de que la operación no obtuviera el resultado pretendido, por lo que no puede predicarse responsabilidad del cirujano por falta de información adecuada que pudiera determinar la procedencia de indemnización.

Por consiguiente no pueden admitirse en manera alguna las alegaciones que formula la parte apelante en este motivo del recurso de apelación para pretender que en la sentencia de instancia se ha violado por su indebida aplicación lo dispuesto en los artículos 4 y 8 de la Ley 41/2002 ya que la actora, ahora apelante, recibió la información necesaria que le permitía consentir o rechazar intervención quirúrgica. Y también recibió la información necesaria para la segunda intervención respecto de la retirada del implante en el mes de septiembre de 2008 pues el consentimiento que suscribió en dicho momento contenía la debida información sobre la posibilidad de la retirada provisional de la prótesis que había sufrido un desplazamiento.

Por todo ello procede desestimar también en este extremo el recurso de apelación.

DECIMO-CUARTO.- Al desestimar el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Ortiz Peñalver, en nombre y representación de Piedad , contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2011, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Palma , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS;imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.