Sentencia CIVIL Nº 345/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 458/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 458/2016
SENTENCIA Nº 000345/2016
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
Dª ALICIA AMER MARTÍN
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En la ciudad de VALENCIA, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. ALICIA AMER
MARTÍN, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Valencia, con el
nº 000535/2015, por Dª Apolonia representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª PILAR BALLESTER
OZCARIZ y dirigido por el Letrado D. EDUARDO CUEVES PAUSA contra BANKIA S.A. representado en
esta alzada por la Procuradora Dª. ELENA GIL BAYO y dirigido por el Letrado D. ENRIQUE CALOMARDE
RODRIGO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 16 de Valencia, en fecha 1 de diciembre de 2016 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de Apolonia , representada por la Procuradora Dª. María Pilar Ballester Ozcariz, contra la mercantil BANKIA, SA, y contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO, S.A. representadas por la Procuradora Dª. Elena Gil Bayo, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes serie A de 1999 por importe de 24.000 euros y de abril de 2004 por importe de 12.000 euros, y del posterior canje de ambos productos por acciones por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, inclusive las acciones derivadas del canje, por tanto condeno a la demandada Bankia, SA y a BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO, S.A. a la devolución de la suma reclamada de 36.000.- euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fechas de suscripción de las órdenes de compra, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 14 de septiembre de 2016.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Bankia S.A. formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimando íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por Doña Apolonia declaró la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes serie A suscritos en febrero de 1999 por importe de 24.000 euros y de abril de 2004 por importe de 12.000 euros, y del posterior canje de ambos productos por acciones por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento y ordenó la restitución reciproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, inclusive de las acciones derivadas del canje, por tanto condenó a la demandada BANKIA, SA y a BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO S.A. a la devolución de la suma reclamada de 36.000 euros en concepto de principal más los intereses legales devengados desde las fechas de suscripción de las ordenes de compra, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, sino se cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- El recurso se sustenta en síntesis; en un primer motivo, en infracción del articulo 217 de la LEC , al imputar a Bankia las consecuencias de la falta de acreditación de la veracidad de la información incorporada al folleto por entender la apelante que la sentencia invierte la carga de la prueba del error, reprochando a la recurrente no haber acreditado su solvencia al tiempo de salir a bolsa. En segundo lugar denuncia la vulneración de los artículos 1.266 , 1.269 y 1.270 del Código Civil y la inexistencia en las actuaciones de prueba de la concurrencia del dolo o error acreditado por la Sentencia, cuando esta circunstancia debió ser acreditada por la actora. El tercer motivo alega el incumplimiento de las exigencias de motivaciones regidas por el articulo 209.3 de la LEC en relación con el articulo 24 CE , al apoyar su decisión exclusivamente en la transcripción de resoluciones dictadas en otros procesos, y el cuarto y ultimo, como subsidiario a los precedentes al entender que se deberá apreciar la existencia de prejudicialidad penal y suspender el curso de las actuaciones hasta que se resolviera el procedimiento penal abierto en las Diligencias Previas nº 59/2012 tramitadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de Madrid a instancia de UPyD por lo que solicita Sentencia que acuerde con carácter principal, revocar la sentencia recurrida, en el sentido de desestimar la pretensión de nulidad de la adquisición de acciones Bankia por importe de 36.000 Euros con expresa imposición de costas a la parte actora, tanto de primera como de segunda instancia y subsidiariamente, se acuerde la suspensión del procedimiento civil en tanto no se resuelvan las Diligencias previas nº 59/2012, tramitadas ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4, al tener la decisión del orden penal incidencia decisiva en el resultado de los presentes autos.

Presentado escrito de oposición al recurso por la apelada, se opone su estimación alegando como primer motivo cuestiones de orden procesal al entender que la recurrente a abonado el pago de la tasa judicial extemporáneamente al haber transcurrido 12 días cuando el plazo presentación era de 10 días; y en segundo lugar motivos materiales alegando falta de atino por parte del recurrente al encontrarnos ante un procedimiento ordinario en el que se solicita la nulidad/ anulabilidad de adjudicación de participaciones preferentes de la serie A y haber confundido la apelante el termino 'acciones preferentes' con las 'participaciones preferentes' y que atendiendo al contenido integro del recurso de apelación, no es el caso, refieriendose a un objeto que es el del presente procedimiento, por lo que el recurso de apelación, entiende, no cumple con los requisitos formales para recurrir. No obstante lo anterior, sostiene que ni siquiera ante el supuesto en el que estuviésemos ante una adquisición de acciones, serian admisibles los argumentos de la recurrente y cita las STS nº 91/2016 y nº 92/2016, ambas de fecha 3 de febrero , solicitando Sentencia desestimatoria del recurso y confirmatoria de la sentencia del Juzgado, con expresa imposición al apelante de las costas causadas en la alzada.



TERCERO.- Previamente al estudio de los motivos aducidos por el recurrente, procede estudiar la cuestión procesal planteada en el escrito de oposición al recurso por constituir su eventual estimación un obstáculo para el conocimiento del recurso de apelación. A la vista de las actuaciones, el recurso esta en plazo y ello porque al ser notificada la Diligencia de Ordenación vía lexnet el día 2 de febrero de 2016, el plazo empieza a contar el día 4 de febrero concluyendo a las 15 horas del día 19 de febrero de 2016, por lo que habiéndose presentado la correspondiente tasa el 18 de febrero de 2016 , procede su admisión y estudio, como a continuación desarrollamos.



CUARTO.- Comenzando nuestro análisis por el motivo cuarto del recurso, se solicita por la apelante la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal. La jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 1999 7274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara: 'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920 ], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas).' Por ello, no pueden tomarse en cuenta la petición que formula la parte apelante no solicitada en primera instancia, pues ello supondría colocar a la parte contraria en situación de evidente indefensión.



QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto y respecto a la naturaleza de las participaciones preferentes , la SAP, Civil sección 6 del 09 de diciembre de 2015 ( ROJ: SAP V 5330/2015) Ponente: Dª.

María Mestre Ramos explica detalladamente que: 'las participaciones preferentes tienen su fuente normativa en la Disposición Adicional 2 Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el Art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009.Se ha dicho que participan de la naturaleza jurídica de la obligación o valor de deuda en tanto su regulación legal las califica como 'instrumentos de deuda'. Partiendo de dicha premisa, encajarían en la naturaleza propia de las obligaciones ex Art. 401 y ss. LSC ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor.

Ahora bien, atendiendo a su función financiera y su regulación legal, su naturaleza jurídica resulta mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos; a saber: Por lo que corresponde a su función financiera: computan como recursos propios de la entidad de crédito emisora.

están sujetas de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión.

Su nominal no es una deuda del emisor en tanto no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora.

El dinero captado a través de ellas está invertido en su totalidad y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

Todo ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda en tanto éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo.

Por lo que corresponde a su regulación legal, la participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley pero es una acción desvirtuada porque resultan en ella excluidos legalmente derechos propios del accionista.

Lo expuesto lo confirma la referida Directiva 209/111/CE la cual no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino que, en un ejercicio de indefinición, la califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello excluye, por tanto, su tratamiento como pasivo de la misma, que es lo que sugiere su calificación legal como instrumento de deuda.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida Disposición Adicional 2 Ley 13/1985 : La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre; tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que suregulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Por ello, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los miedosos mercados de valores es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora y también de la sociedad dominante de ésta. Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones. El riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas pero los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Por otro lado, los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominalde la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Partiendo de todo lo expuesto en el anterior apartado se debe concluir que: La participación preferente es un valor de máximo riesgo. A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido.

Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor, aunque sí participa en sus pérdidas.

La participación preferente debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del Art. 79 bis 8.a) Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categoría de valores; a saber: los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento».

Los valores en los que concurran las siguientes tres condiciones: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor.

Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento.

Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Por ello, la participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

De hecho, la Comisión Nacional del Mercado de Valores describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que: No confieren participación en su capital.

No confieren derecho a voto.

Tienen vocación de perpetuidad.

Su rentabilidad no está garantizada.

Dicha Comisión advierte que son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero, al mismo tiempo, también pérdidas en el capital invertido; son un producto de inversión al que se asociaun riesgo elevado de pérdidas'

SEXTO.- Respecto al deber de información por parte de la entidad comercializadora .-Debido a tal complejidad de dicho producto financiero, se ha impuesto una carga informativa y explicativa a la entidad comercilizadora que recoge la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio, hasta la reforma operada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre (aplicable a contratos celebrados hasta el 21 de diciembre de 2007) en su Art 79. 1. (según redacción Ley 44/2002 de 22 de noviembre ) ya obligaba a la entidad de crédito a 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de su cliente' y 'disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.También resultaba de aplicación el RD 629/1993 de 3 de mayo que desarrolla la Ley el cual ya imponía a las entidades financieras el deber de recabar información para conocer la experiencia inversora del cliente.

Pero es la STS de Pleno de 18 de abril de 2013 la que determina cuáles son los deberes de las entidades comercializadoras de productos financieros, antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de la siguiente manera: «Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. La empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera ('con arreglo al mandato del cliente' o 'a los mandatos del cliente', se dice en la Ley del Mercado de Valores y en la STJUE antes mencionados). Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio ), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica. Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.(...). 'Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados. Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79. bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art.

16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999)'».

SÉPTIMO.- En lo referente al error como vicio del consentimiento.- Las STS (ambas de pleno) de 20 de enero de 2014 y de 10 de septiembre de 2014 parten de una premisa general: «Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta . Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea». Del mismo modo, reiteran que es necesario que la representación equivocada merezca tal consideración, que el error sea esencial y que sea, además, excusable, es decir no imputable a quien lo sufre. Respecto del primer requisito, disponen la sentencias reseñadas que «...[e]s necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC )».

Respecto de la esencialidad del error, es necesario que el mismo recaiga sobre aquellas circunstancias que hubiesen sido determinantes para la celebración del contrato y que la representación equivocada se presente como razonablemente cierta; STS de 20 de enero de 2014 respecto de la esencialidad del error: «...Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado-. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error».

Por último, el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. En este aspecto,el TS incide especialmente en la importancia que tiene la determinación de la condición del cliente; ' así, la doctrina clásica establece que si el error puede ser superado mediante el empleo de una diligencia media, no puede ser apreciado, ya que también merece protección la parte que confía en la apariencia que genera una relación negocial basada en una libre declaración de voluntad; sin embargo, en el ámbito de la contratación bancaria es absolutamente necesario examinar las circunstancias de las personas que contratan, declarándose por la Sala que es exigible una mayor diligencia al experto inversor que a aquel que carece o atesora muy poca experiencia en la contratación de instrumentos complejos; del mismo modo, la sentencia de 10 de septiembre de 2014 (con remisión a la de 10 de enero de 2014), realiza una afirmación, desde nuestro punto de vista, de enorme calado ya que contiene la presunción de que una falta de información por parte del banco genera una falta de conocimiento suficiente que vicia el consentimiento («...[e]n el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ».) OCTAVO.- Aplicando todo lo expuesto al caso que estudiamos, el recurso se desestima al no haber acreditado la entidad bancaria que la actora y su fallecido esposo, recibieran debida y detallada información relativa al producto financiero suscrito en el año 1999, ni posteriormente la actora en el año 2004; De la escasa documental resulta acreditado que prestó su consentimiento viciado por la información facilitada por la entidad teniendo en cuenta que en la actualidad cuenta con 84 años de edad y que su voluntad era contratar productos de imposiciones a plazo fijo completamente incompatibles con los suscritos, entre otros por sus riesgos y su dificultad a la hora de recuperar el capital invertido, datos fundamentales que la actora, según se desprende de la nula actividad informativa de la entidad bancaria, desconocía y que de haberlos conocido no hubiera suscrito.

NOVENO.- La desestimación del recurso, conforme al articulo 394 y 398.1 de la LEC impone la condena en las costas de esta alzada a la recurrente.

DÉCIMO.- Circunstancias las expuestas que determinan la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En atención a lo expuesto,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A 2º.- Confirmar la Sentencia de fecha 1 Diciembre de 2015 .

3º- Imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

4º.- Decretar la perdida del deposito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los Autos Originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Con fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.