Sentencia CIVIL Nº 345/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 934/2015 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO NÚM. 934/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 32 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1142/2013
S E N T E N C I A N. 345/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
D. CLAUDIO ALEJANDRO MONTERO FERNÁNDEZ
En la ciudad de Barcelona, 6 de julio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 1142/2013, seguidos por el JUZGADO de PRIMERA
INSTANCIA núm. 32 de BARCELONA, a instancias de Don Amador y Doña Debora , representados por la
Procuradora Doña Emma Frigola Casalí contra CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador Don
Antonio María de Azinzu Furest; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de enero de 2015, por
la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Emma Frigola Casalí actuando en nombre y representación de los Srs. Don Amador y Doña Debora , contra CATALUNYA BANC S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio María de Azinzu Furest DEBO DECLARAR Y DECLARO: La nulidad de los contratos de deuda subordinada de fechas 24 de noviembre de 2008 y 12 de agosto de 2011, acordando la recíproca restitución de prestaciones en los términos expresados en el anterior fundamento de derecho sexto. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, impugnando el recurso y dándose traslado a la parte actora de dicha impugnación; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CLAUDIO ALEJANDRO MONTERO FERNÁNDEZ, Magistrado de refuerzo de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, se articula en base a las siguientes argumentaciones; 1) Las obligaciones de deuda subordinada son títulos valor, debiendo diferenciarse entre patrimonio y capital social de la sociedad, el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio del consentimiento es el contrato de compraventa de dichos valores no debiendo confundirse el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio, este motivo más propiamente enunciativo y a efectos dialécticos 2) La acreditación del vicio de consentimiento con respecto a la información facilitada ( folleto depositado en la CNMV y entregado a la actora, orden de compra con prelación crédito detrás de los créditos comunes, test conveniencia realizado por la actora y haber percibido unos altos rendimientos) 3) Doctrina actos propios ( canje títulos valores por acciones y venta acciones al FGD 4) Aplicación intereses sobre cantidad inicial.

La parte actora impugnó el recurso en lo que respecta a la no imposición expresa de costas a ninguna de las partes.

2. En la demanda se habían ejercitado las siguientes acciones: a) la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas ( órdenes de compra y contratos tipo suscritos en fecha 24 de noviembre de 2008 y 12 de agosto de 2011) así como los canjes forzosos por acciones, condenando a CATALUNYA BANC S.A.

a llevar a cabo cuantos actos fueren precisos para que se anulan o vendan las obligaciones subordinadas, cubriendo el diferencial si fuere preciso, hasta que se le restituya y abone la suma de 62000 euros, más los gastos que se hayan ocasionado o se pudieran ocasionar más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición y los que se devenguen hasta el dictado de la sentencia; b) de forma subsidiaria, se declare la anulabilidad de los contratos de obligaciones subordinadas ( órdenes de compra y contratos tipo suscritos en fecha 24 de noviembre de 2008 y 12 de agosto de 2011) así como los canjes forzosos por acciones, condenando a CATALUNYA BANC S.A. a llevar a cabo cuantos actos fueren precisos para que se anulan o vendan las obligaciones subordinadas, cubriendo el diferencial si fuere preciso, hasta que se le restituya y abone la suma de 62000 euros, más los gastos que se hayan ocasionado o se pudieran ocasionar más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición y los que se devenguen hasta el dictado de la sentencia; y c) subsidiara a las dos anteriores se ejercitó la acción de indemnización por equivalencia en importe de 13903,78 euros más los intereses legales devengados; subsidiariamente, la resolución de los contratos de obligaciones subordinadas ( órdenes de compra y contratos tipo suscritos en fecha 24 de noviembre de 2008 y 12 de agosto de 2011) así como los canjes forzosos por acciones, condenando a CATALUNYA BANC S.A. a abonar en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 13903,78 euros más los gastos que se hubieran ocasionado o pudieran ocasionarse más los intereses legales devengados y los que se devenguen hasta el dictado de la sentencia; subsidiariamente, se mantengan los pedimentos excepto el devengo de intereses, desde la fecha de adquisición hasta el dictado de la sentencia y, en cualquiera de los casos, condena en costas a la demandada.

3. La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Emma Frigola Casalí actuando en nombre y representación de los Srs. Don Amador y Doña Debora , contra CATALUNYA BANC S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio María de Azinzu Furest DEBO DECLARAR Y DECLARO: La nulidad de los contratos de deuda subordinada de fechas 24 de noviembre de 2008 y 12 de agosto de 2011, acordando la recíproca restitución de prestaciones en los términos expresados en el anterior fundamento de derecho sexto. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad 4. Los actores concertaron con la entidad CATALUNYA BANC, SA suscripciones de obligaciones subordinadas de la 8ª emisión, por valor nominal de 57000 euros y de 2500 euros.



SEGUNDO.- Siendo así las cosas, si bien los términos del recurso contienen un previo preámbulo diferenciador entre el concepto título valor y la compraventa de los mismos, conviene traer a colación lo razonado, respecto a la naturaleza de las obligaciones subordinadas, como ha reiterado esta sección en anteriores resoluciones (de 25 de abril de 2017, Ponente AGUSTÍN VIGO MORANCHO '1. Las obligaciones subordinadas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

2. La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

3. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

4. Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive , como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013 ), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014 ), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, en lo relativo a las participaciones preferentes ; y a las Sentencias de 12 de mayo 2016 ( Rollo 572/2014 ), 26 de mayo de 2016 ( Rollo 646/2014 ), 30 de junio de 2016 ( Rollo 720/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y también de 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014 ), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas. Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en los extremos aplicados al caso enjuiciado.

5. Por otra parte, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas y no personalizadas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

6. Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

7. El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero.

Son medidas de protección del inversor minorista con el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

8. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22 / CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39 /CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

9. Por otro lado, para solventar el problema general de las inversiones en participaciones preferentes y deuda subordinada, a la vista de la generalidad de personas afectadas, por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) se dictó la Resolución de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobador el 27 de noviembre d 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre por la Comisión Europea. Mediante esta resolución se perseguían varios fines, pero a los efectos que interesan en este proceso se acordó que la entidad BANKIA SA debía canjear las participaciones preferentes por acciones, lo que efectivamente se realizó, aunque posteriormente los actores no vendieron las acciones, pese a lo que se afirma en la Sentencia apelada.' Dicho lo que precede, debe entrarse a resolver propiamente sobre los motivos impugnatorios concretos,

TERCERO.- Sobre el vicio del consentimiento esta misma sección igualmente razonaba, SAP, Civil sección 14 del 27 de abril de 2017 ROJ: SAP B 3548/2017 - ECLI:ES:APB:2017:3548 'Sobre el error vicio en el consentimiento existe ya una jurisprudencia consolidada, véase entre otras la STS de 20 de febrero de 2014 , que declara que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea (...) El art. 1.266 del Cci dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (...) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 Cci). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (...) Y por otro lado, el error ha de ser (...) excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La parte recurrente cuestiona la acreditación por parte de la actora del supuesto vicio pues aun cuando reconoce que corresponde a las entidades de crédito demostrar haber facilitado al cliente la información necesaria acerca del producto contratado, dicha carga debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso y a la parte contraria se le entrego la orden de compra donde figura el carácter de prudente del producto, el folleto informativo donde constan claramente los riesgos del producto; se le practicó el test de conveniencia; se le facilitó información trimestral sobre dicho producto y sus rendimientos y que debe partirse de la concepción clásica que expone la STS núm. 49/2013 de 12 de febrero conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario.

Sin embargo, y comenzando por esta última cuestión, como ya ha indicado esta Sala en anteriores resoluciones, conviene recordar que la referida presunción de validez del consentimiento prestado no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento.

El Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan)...En resumidas cuentas, encontrándonos ante un supuesto de contratación de un producto financiero complejo por parte de un inversor minorista, que no acredita especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa, en donde tampoco consta que se le hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que su consentimiento prestado se encontraba viciado por el error que, además de esencial, debe reputarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 ).

Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , recogiendo la doctrina de la Sentencia de 20 de enero de 2014 , declaró: ' La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'...Tampoco puede este Tribunal acoger las alegaciones sobre el perfil del cliente y la excusabilidad del error, en efecto la demandada sostiene que la actora era titular de productos de riesgo, refiriéndose a la deuda subordinada y participaciones preferentes suscritas con anterioridad, así como otros productos de la que era titular y que constan acreditados en autos. Pues bien el que se hubieran adquirido títulos de riesgo con anterioridad en nada incide sobre la excusabilidad del error en tanto en cuanto no consta que información se le suministro para estas adquisiciones.' Dicha doctrina resulta plenamente aplicable al supuesto de autos, acogiéndose las conclusiones de instancia, debiéndose señalar que como declaró el testigo Sr. Tejero (quien comercializó precisamente el producto) 'Eran personas con perfil conservador', pese a las alegaciones de la recurrente sobre la capacidad de comprensión, manifestando dicho testigo 'que era un producto garantizado completamente por la entidad' y que incluso 'no tenía ningún riesgo para él a su juicio', hecho que difícilmente determina que pudiera coadyuvar a una representación mental real del sujeto sobre la naturaleza y características y, especialmente ,riesgo del producto contratado. Asimismo, dicha información, (en atención a que él mismo indicó que en el 2008 se lo recomendó él el producto) integra la conclusión de que no estamos ante una mera función de intermediación, sino que existe un componente de asesoramiento, siendo que la información en conjunto no es en modo alguno clara, transparente y precisa. Por ello, tal motivo se desestima.



CUARTO.- Cuestiones sobre el canje de las obligaciones subordinadas y la venta de las acciones.

Viene sosteniendo esta sección con respecto al canje que 'La parte apelante sostiene que cuando se produjo la venta de las acciones producto del canje forzoso de participaciones preferentes hubo una convalidación tácita del contrato, o que, en su caso, se ha visto privada de reintegrarle dicho producto por lo que no podría ejercitar la acción de nulidad, alegación que debe desestimarse, como ya hemos declarado en otras Sentencias en que se han examinado supuestos de suscripción de Participaciones Preferentes o de Obligaciones Subordinadas similares al de autos. Así, en relación a los actos de convalidación o confirmación del contrato, si bien respecto a un contrato de swap el TS en su reciente sentencia de 19 de julio de 2016

Fallo

'

TERCERO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de confirmación.

1.- Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos.

Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC .

2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm.

924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento «ex post»: «En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

»Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

3.- Hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación muy similar a éste, que «[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Cierto es que en este caso se canceló anticipadamente el contrato, para lo que se obtuvo un nuevo préstamo hipotecario de la misma entidad, para sufragar su elevado coste, pero ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art.

1311 CC .

4.- Razones por las cuales no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación del contrato que sanara su anulabilidad. Lo que debe conducir a la estimación de este primer motivo de casación; y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell, S.A. contra la sentencia de primera instancia, se confirma la misma.' Esta sección, de conformidad con la doctrina expuesta, entiende que ni el canje por acciones (en cuanto impuesto por el FROB) ni,en este caso concreto, la venta de estas al FGD implican una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla.

Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto con la voluntad de renunciar a la acción derivada de los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de participaciones preferentes, pues lo cierto es que ante la disyuntiva de conservar unas acciones sin valor y obtener una parte de la inversión optaron por esta última opción.

Ello nos lleva a afirmar que con la aceptación de la oferta del FGD no estaban confirmando el negocio inicial ni renunciaban a las acciones que la nulidad de dicho negocio pudiera acarrear, del mismo modo que la entidad hacía constar en la referida solicitud que la aceptación de la misma y la presentación de propuesta de convenio no suponía ningún reconocimiento por su parte de la existencia de deficiencias en la suscripción de los títulos al igual que se publicitaba que la aceptación de la oferta del FGD no impedia ni la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del Código Civil , debe indicarse que en este artículo se contienen dos supuestos: en primer lugar, la pérdida puramente material, como la destrucción o el extravío o la consumición; y, en segundo lugar, una pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosa que no puede recuperarse. En este segundo supuesto entraría la venta de las acciones.

En todo caso dicha perdida habrá de ser dolosa o culposa. Pues bien, ciertamente podríamos admitir que se ha perdido el objeto, aunque estamos ante meras anotaciones contables, pero en modo alguno podemos considerar dicha perdida culposa o dolosa, pues el actor no tomó iniciativa alguna para vender las acciones a un tercero sino que es la propia parte quien les hace la oferta del FGD cuya aceptación, como indicamos ut supra, no les impedía ejercitar acciones legales para recuperar las perdidas. Por otro lado es cierto que ya no podrán restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, pero en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no puede devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado o adaptado a las circunstancias concurrentes en autos se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra ( art. 1303 CC ), y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo que mantuvo en su poder los títulos con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción (1303 y 1307 CC).

También se alega que el actor va contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña).

Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ).

Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'.

En el presente supuesto, la decisión de conversión en acciones y posterior canje no puede calificarse como voluntario, máxime cuando constan requerimientos en tal sentido por los demandantes (documento 16) y la posibilidad de quedarse con acciones que no cotizaban ni eran susceptibles de ser vendidas en mercado secundario oficial pudiera ser asumible por quienes habían invertido tales cantidades.



CUARTO.- Con respecto al devengo de intereses, el artículo 1303CC es concluyente en este punto, así como la postura de esta sección Impugna la recurrente la condena al abono del interés legal pues entiende que produciría un enriquecimiento injusto a la reclamante. Cierto que el ar. 1303 del CC no refiere expresamente que los intereses a abonar en el caso de nulidad sean los legales, no obstante, doctrina y jurisprudencia vienen aplicando dicho interés legal, postura que viene siguiendo esta Sala en supuestos idénticos al de autos, sin que las razones argüidas por la recurrente sirvan para modificar el criterio referido y sin que podamos aceptar que la aplicación de una consecuencia legal pueda amparar un enriquecimiento injusto, es más, precisamente para evitar ese enriquecimiento injusto se anuda a la nulidad de un contrato la devolución de las cosas con sus Frutos y el precio con sus intereses SAP, Civil sección 14 del 21 de abril de 2017 ( ROJ: SAP B 3547/2017 - ECLI:ES:APB:2017:3547 , así como la reciente jurisprudencia que determina que también deben aplicarse sobre los rendimientos percibidos por los demandantes, desde cada percepción. Así, se viene manteniendo por esta Sección que 'Es criterio de esta Sala (entre otras Sentencias, la dictada en el Rollo 61/2015 ) que, al tratarse del ejercicio de una acción de anulabilidad, deben aplicarse los efectos del artículo 1.303 del Código Civil , por lo que de la cantidad a indemnizar deberán descontarse los rendimientos percibidos por la parte adquirente de los títulos valores, pero en cuanto a los intereses, salvo petición expresa en contrario, el cómputo se devengará desde la fecha de la adquisición del producto financiero, que en este caso sería desde que se dio la orden de compra. 3. Posteriormente, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de noviembre de 2016 , en su fundamento jurídico tercero, ha declarado: ' I.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

II.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

III.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - arts. 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso'.

4. De acuerdo con lo expuesto, debe estimarse la pretensión deducida mediante el presente recurso de apelación respecto a la obligación de que los adquirentes del producto financiero tienen el deber legal, como efecto de la anulabilidad contractual, a devolver los rendimientos percibidos y los intereses de los mismos en lógica contraprestación de las devolución del precio y los intereses de éste, que se impone a la entidad financiera, pues así se deriva de los efectos legales previstos en el artículo 1.303 del Código Civil , pues como indica el Tribunal Supremo no existe 'excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los arts. 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso'.

5. Ahora bien, también debe indicarse que los intereses del precio de las obligaciones subordinadas se computarán, conforme al interés legal, desde las fechas de contratación de los distintos productos, no desde la interpelación, por lo que procede también estimar la impugnación efectuada por la Sentencia apelada.'.

Por tanto, devengarán el interés legal tanto la cantidad invertida desde la fecha de suscripción como los rendimientos percibidos en cada fecha de abono, y no en la cantidad global de su percepción y a la inversa.

Ello resulta plenamente coherente con lo razonado en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, debiéndose desestimar el recurso en este punto.



QUINTO.- Finalmente, respecto al motivo de impugnación de las costas en primera instancia, debe estimarse dicha impugnación del recurso habida cuenta de que al tratarse de dudas de derecho debería la Magistrada de instancia haber consignado las resoluciones contradictorias que fundamentan tal criterio dispar, pese a que puedan considerarse numerosas y conocidas, por lo que procede estimar la impugnación en este punto, dado que se trata, por otra parte, de estimación íntegra de la demanda y el criterio de esta Sección es congruente con tal estimación de una forma consolidada, como se desprende de las citas anteriormente señaladas.



SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación y estimarse la impugnación ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) procede imponer las cotas de esta alzada a CATALUNYA BANC S.A. Las costas de la impugnación no procede imponerlas al estimarse íntegramente dicha impugnación.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. y con ESTIMACIÓN de la impugnación del recurso formulada por la representación Don Amador y Doña Debora contra la Sentencia de 28 de enero de 2015, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Barcelona , y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el único sentido de acordar la imposición de costas a la parte demandada CATALUNYA BANC S.A., manteniendo el resto de pronunciamientos Se imponen las costas de esta alzada a CATALUNYA BANC S.A. con pérdida del depósito para recurrir y sin imposición de costas en la impugnación.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.