Sentencia CIVIL Nº 345/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 838/2018 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4312342120178026234
Recurso de apelación 838/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Reus
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 702/2017
Parte recurrente/Solicitante: Pedro , María Rosa
Procurador/a: Jordi Garrido Mata, Jordi Garrido Mata
Abogado/a: LOURDES GUIVERNAU AGUADE
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador/a: Maria Pilar Tous Estany
Abogado/a: Ramiro Navio Alcala
SENTENCIA Nº 345/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Matilde Vicente Díaz Dª Silvia Falero Sanchez
En Tarragona, a 4 de septiembre de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el
procurador D. Jordi Garrido Mata en representación de D. Pedro y Dª. María Rosa y defendidos por el
letrado Dª. Lourdes Guivernau Aguade, en el Rollo nº 838/18, derivado del procedimiento ordinario 702/17,
del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Reus, al que se opuso Banco de Sabadell SA ,representado por el
procurador Dª. Pilar Tous Estany y defendido por el letrado D. Ramiro Navío Alcalá J.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta en nombre de Dª. María Rosa y D. Pedro contra BANCO SABADELL S.A. declarando la nulidad de cláusula tercera bis (clausula suelo), Cuarta.4 (gastos de reclamación), quinta (gastos hipotecarios), sexta ( intereses de demora) sexta bis (resolución anticipada) contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgado ante el Notario de Reus, D. Joaquín Ochoa de Olza Vidal el 3 de abril de 2008 con número de protocolo 1.290.

Condeno a Bancos Sabadell a restituir lo cobrado: - en aplicación de la cláusula tercera bis con el interés legal del dinero desde la fecha de su aplicación, que se determinará en ejecución de sentencia.

- en aplicación de la cláusula cuarta con el interés legal del dinero desde la fecha de su aplicación que se determinará en ejecución de sentencia.

- en aplicación de la cláusula quinta , por gastos de notaría: 285,96 euros ( 58,30 € por copia autorizada; por papel de copias 3,89 euros, y por el resto de los gastos: 223,77 euros) que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de su pago.

- en aplicación de la cláusula sexta (interés de demora) con el interés legal del dinero desde la fecha de su aplicación que se determinará en ejecución de sentencia.

Absuelvo al demandado de la petición de condena respecto de la cantidad reclamada en concepto de Impuesto Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y respecto a los gastos de Registro y Notaria.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Pedro y Dª.

María Rosa en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Banco de Sabadell SA se formuló oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sanchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes 1.D. Pedro y Dª. María Rosa ejercitan una acción de nulidad por abusividad de la cláusula relativa a la atribución de gastos a la parte prestataria, de la cláusula suelo, de la cláusula sobre gastos de reclamación, intereses de demora y resolución anticipada, incorporadas como condiciones generales de la contratación en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de abril de 2008, con condena a la restitución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de las cláusulas nulas que se determinarían en ejecución de sentencia, con los intereses legales desde la fecha del cobro.

2. La entidad bancaria demandada se opuso a la demanda alegando en síntesis: i) allanamiento parcial respecto de la cláusula suelo ,ii) retraso desleal en la reclamación de los gastos, que no se especifican ni acreditan, la cláusula es válida ,iv) validez de las cláusulas sobre vencimiento anticipado, comisiones e interés de demora.

3. La sentencia estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de la cláusula tercera bis (cláusula suelo) cuarta, (gastos de reclamación), quinta (gastos hipotecarios), sexta (intereses de demora), y sexta bis (resolución anticipada), condenando a la demandada a restituir lo cobrado en aplicación de la cláusula tercera bis, con el interés legal del dinero desde la fecha de su aplicación, que se determinará en ejecución de sentencia, en aplicación de la cláusula cuarta, con el interés legal del dinero desde la desde la fecha de su aplicación, que se determinará en ejecución de sentencia, en aplicación de la cláusula quinta, por gastos de notaría, 285,96 euros (58,30 por copia autorizada, por papel de copias 3,89 euros), y por el resto de los gastos 223,77 euros, que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de su pago; en aplicación de la cláusula sexta (interés de demora) con el interés legal del dinero desde la fecha de su aplicación que se determinará en ejecución de sentencia, absolviendo al demandado de la petición de condena respecto de la cantidad reclamada en concepto del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y respecto de los gastos de registro y notaría, sin imposición de costas.

Los demandantes apelan, el demandado se opone .



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1.Objeta el apelante que la sentencia declara la nulidad de todas las cláusulas, no compartiendo los criterios moderadores de las consecuencias de la declaración de nulidad . Sostiene que el fallo de la sentencia entra en contradicción con el fundamento de derecho cuarto, cuando en la parte dispositiva se absuelve al demandado de la petición de condena respecto de la cantidad reclamada en concepto del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y respecto de los gastos de registro y notaría, y en el fundamento de derecho cuarto se indica que el banco debe hacerse cargo de los gastos registrales , y condena al 50% de los gastos notariales.

Ciertamente se aprecia una discordancia en el fallo de la sentencia, cuando de un término condena a la restitución de 50% de los gastos notariales y al mismo tiempo absuelve a la entidad bancaria del pago de aquellos, sin embargo esta discordancia carece de efectos prácticos, pues la condena al abono de la mitad de los gastos notariales forma parte del fallo, y la razón de imponer dicha condena se razona en la sentencia como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula. En efecto, hemos dicho que la jurisprudencia no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena a reintegrar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

En resoluciones del TS Pleno núm. 147 y 148/2018, de 15 de marzo , y núm. 44 , 46 , 47 , 48 y 49/19, todas ellas de 23 de enero , así como en nuestras anteriores a las que en aras a la brevedad nos remitimos ( SAP Tarragona, Sº 1ª, de 3 julio , 13 y 18 septiembre 2018 , por citar algunas), han señalado cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) Respecto a los gastos notariales deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido, mientras los registrales son a cargo del banco que a favor de quien se constituye la garantía real. El mismo criterio rige para los de ampliación o novación de la hipoteca.

b) Los gastos de gestoría se reparten por igual con cita de las anteriores sentencias.

d) Los gastos de tasación se repartirán por mitad, criterio que mantuvimos en las Sentencias 20 septiembre 2018, rec. 315/2018 y 364/2018 , y 25 septiembre 2018, rec. 378/2018 , por las siguientes razones: (i) La tasación inicial es un gasto propio del prestamista, ya que le interesa conocer que la garantía ofrecida es suficiente para adoptar las decisiones en orden a la concesión o denegación del préstamo o de sus condiciones; (ii) El valor del bien a efectos de subasta es un requisito sine qua non para el acceso al procedimiento hipotecario judicial o extrajudicial; y (iii) Conforme al art. 8.1 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , la tasación de los bienes inmuebles de acuerdo con una normativa específica (Orden ECO/805/2003, de 27 mayo) también resulta imprescindible para la emisión de títulos hipotecarios (mercado secundario).

Por tanto, la repercusión de todos los gastos de tasación al consumidor es abusiva, o cuando menos excesiva, pues aun en el caso de que se entendiera que el prestatario está también interesado en que el valor del bien sea suficiente para cubrir la cantidad prestada, en modo alguno se le pueden repercutir todos los gastos que origina dicha tasación dado que la misma también interesa a la entidad prestamista, por lo que tal cláusula ocasiona un desequilibrio entre las partes contratantes (art. 82.1 TRCU).

Cuestión distinta, y de ahí que la sentencia, absuelva del pago de los gastos registrales es que la distribución del pago de los gastos que se acaba de analizar, declarada la abusividad de la cláusula, no significa que la parte quede exonerada de la prueba del pago de tales gastos y de su respectivo importe. No cabe diferir a un momento posterior al propio proceso la prueba de hechos que debieron haber sido objeto de debida acreditación, acompañándose con la demanda los documentos justificativos, conforme al art.265 de la LEC . La pretensión de condena rechazada en la sentencia de instancia y que el recurrente combate, no puede ser acogida porque infringiría el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. Dedica el apelante el segundo motivo del recurso al pronunciamiento relativo a las costas, sostiene que existe estimación sustancial de la demanda que justifica la imposición de costas a la demandada.

El motivo no se acoge, la estimación, frente a lo indicado por el apelante es parcial . La desestimación del reintegro del IAJD y de los gastos registrales es de la suficiente entidad cualitativa para impedir que nos encontremos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda.

De otro término, debemos indicar que el supuesto de la STS Pleno de 4 de julio de 2.017 es distinto al del supuesto que nos ocupa, y se limita a las cláusulas suelo y consecuencias de la modificación de la doctrina jurisprudencial operada por la STJUE de 21 de diciembre de 2.016 en los pleitos pendientes.



TERCERO.- Régimen de costas.

Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la parte recurrente, por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos no haber lugar a la apelación interpuesta por el procurador D.Jordi Garrido Mata en representación de D. Pedro y Dª. María Rosa , contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Reus en el procedimiento ordinario nº 702/17, cuya resolución confirmamos.

2º) Con imposición de las costas de apelación al apelante.

Con pérdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.