Sentencia CIVIL Nº 345/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 223/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/026980
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0026980
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 223/2019
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko
1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 751/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Gervasio
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO OLAIZOLA ARES
Abogado/a / Abokatua: ALVARO GARCIA GUERRERO
Recurrido/a / Errekurritua: INVERSIONES Y SERVICIOS ARRASATE S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: MILAGROS GOMEZ VILLAREJO
Abogado/a/ Abokatua: MIKEL CARDEÑA CONDE
S E N T E N C I A N.º 345/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiseis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 751/2018 del Juzgado
de Primera Instancia nº 1 de Bilbao, a instancia de Gervasio , apelante - demandado, representado por
el procurador D. IÑIGO OLAIZOLA ARES y defendido por el letrado D. ALVARO GARCIA GUERRERO, contra
INVERSIONES Y SERVICIOS ARRASATE S.A ., apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª
MILAGROS GOMEZ VILLAREJO y defendido por el letrado D. MIKEL CARDEÑA CONDE; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de febrero
de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de fecha 20 de febrero de 2019 es del tenor literal que sigue: FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Milagros Gómez Villarejo, en nombre y representación de INVERSIONES Y SERVICIOS ARRASATE S.A. contra D. Gervasio y declarar el incumplimiento del demandado del contrato de opción de compra de fecha 13 de julio de 2015 y su consiguiente resolución así como condenar al demandado a abonar la cantidad de 650.000 euros por daños y perjuicios derivados del incumplimiento junto con los intereses legales desde el día 21 de junio de 2018 hasta hoy, devengando el total resultante devengará el interés legal elevado en dos puntos hasta su total satisfacción y las costas.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Gervasio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguientge remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuraores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 223/19 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Que por providencia de la Sala, de fecha 12 de junio de 2019, se señaló para deliberación, votación y del recurso el día 25 de setiembre de 2019.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Motivos del recurso. Error enla valoración de la prueba y vulneración de los art.s 1.101, 1.106, 1.107, 1.124, 1709, 1710, 1717, 1727 Cº.c. y la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa. Se alega que la actora en su ámbito de gestora de cooperativas firma un contrato de opción de compra el 13/07/2015 con propietarios que representaban 7/9 partes indivisas compra de una finca sita en la CALLE000 n° NUM000 , entre ellos el apelante, y el precio a pagar por el optante al apelante era de 1.000.000 . Que en fecha 3 de noviembre de 2015, la actora remitió a los firmantes de la opción un correo por el cual pretendía sustituirlo por un contrato de compraventa en el que se pactaba diferir el pago del precio al 31 de marzo de 2016 e incluir una condición resolutoria. En fecha 5 de noviembre de 2015 el apelante procede a la venta a través de escritura pública de su 1/9 parte de la finca a la mercantil ILLES INNOVA RESTAURACIÓN 2015 S.L. por un precio de 1.190.000 . El 23/11/2015 la actora celebra un contrato privado de compraventa con el resto delos firmantes, y en el mismo se deja sin efecto el contrato de opción de compra sin que la novación extintiva afectase al apelante, contrato que se novo el 1/03/2016, el 6/05/2016 y el 30/06/2016. Que los firmantes del contrato acuerdan el ejercicio de la acción de retracto a través de Dª Elisenda a fin de recuperar la parte indivisa enajenada por el apelante , previendo el contrato que la actora se haría cargo de todos los costes legales, escogiendo la representación y defensa de Dª Elisenda , garantizando su inmunidad. El 11/12/2015, sabiendo la actora que el apelante había transmitido su parte indivisa ejercita frente a el, la opción de compra y solo frente a él. El 2/05/2016 la actora compra la participación indivisa a ILLES INNOVA RESTAURACIÓN 2015 S.L. por 1.650.000 acordando que la actora se subrogaría en la posición procesal de ILLES INNOVA RESTAURACIÓN 2015 S.L. en el procedimiento de retracto iniciado por Dª Elisenda , solicitando posteriormente el archivo por satisfacción extraprocesal. El 4/05/2016 la actora vende el noveno adquirido a ILLES INNOVA RESTAURACIÓN 2015 S.L. a la Cooperativa Arbieto Eraikina Sociedad Cooperativa en las mismas condiciones y precio por la que la había adquirido. Se alega que las dos escrituras son idénticas y reflejan igual forma de pago, y resaltando la apelante que el 26/04/2016 la Cooperativa realiza una transferencia de 150.000 a la actora para la compra de la parte indivisa y ello antes de que su Consejo Rector haya aprobado la adquisición que se hizo el 3 de mayo y antes de que la actora haya adquirido lo que le transmite, por lo que se concluye que la actora empleó ese dinero para pagar a ILLES INNOVA RESTAURACIÓN 2015 S.L. El 6/05/2016 y el 30/06/2016 se llevan a cabo novaciones del contrato entre la actora y el resto de los firmantes ampliando el plazo para escriturar , y el 13/07/2016 seis de los firmantes del originario contrato de opción de compra venden en escritura pública a la Cooperativa Arbieto Eraikina los 6/9 de su propiedad. La Cooperativa adquiere por el precio pactado con ellos por la actora, y todos los pagos realizados por la actora en base a los contratos privados previos celebrados con ellos se entienden realizados por Arbieto Eraikina. En noviembre de 2017 se alcanza el acuerdo con las propietarias que representan el 2/9 de la propiedad hermanas del apelante, y la actora espera casi tres años para iniciar el presente procedimiento. Partiendo de estos hechos la apelante mantiene que el perjuicio alegado de contrario se determina por la diferencia entre el precio pactado en el contrato de opción de compra (1.000.000 ) y el precio que se pago (1.650.000 ) por adquirir la parte indivisa de ILLES INNOVA RESTAURACIÓN 2015 S.L., si bien la sentencia rebaja los 650.000 a 600.000 . Ese sobreprecio lo puede reclamar como perjuicio quien actúa en su propio nombre pero no quien lo hace por cuenta de otro al que traslada ese sobreprecio, y lo que la sentencia no tiene en cuenta es la condición con la que opera la actora con los terceros, tampoco toma en cuenta quien ha sufrido el daño o perjuicio, que en este caso lo es la Cooperativa Arbieto Eraikina, que es su cliente aunque no tenga acción por ello contra el recurrente por mor del art. 1717 del cº.c. que la actora actuaba en su propio nombre pero por cuenta de su cliente esta perfectamente acreditado, ya que todos los contratos firmados por la actora contienen la previsión de que la escrituración podrá realizarse a favor de la Cooperativa, ésta ha adquirido todas las partes indivisas por el precio y las condiciones pactadas por la actora e incluso los pagos realizados por ésta en los contratos privados anteriores a la escritura pública se consideran después realizados por la Cooperativa al formalizar las escrituras públicas. Es la propia Cooperativa la que afirma que se le iba a pagar una remuneración de 400.000 a la actora por la gestión de adquirir las 7/9 partes aunque este hecho se introduce ex novo por la actora via testifical de la Cooperativa. Que la actora no sufrió quebranto en su patrimonio, al trasladar el sobreprecio a su cliente, así se acredita con las escrituras de 2 y 4 de mayo de 2016, y lo afirma la Cooperativa al contestar a la pregunta 5 de las formuladas por la parte actora. Que la parte actora no iba a soportar perjuicio alguno se corrobora por el hecho de que llegase a un acuerdo desfavorable con ILLES INNOVA RESTAURACIÓN 2015 S.L. en lugar de seguir con el procedimiento de retracto sin que se puedan alegar razones de urgencia ya que la Cooperativa hasta el mes de noviembre de 2017 no consolida la plena propiedad. Que la actora intentó modificar su demanda introduciendo por vía de prueba algo no alegado inicialmente como es el lucro cesante que lo cifra en la suma a percibir de su cliente (400.000 ) e introduce en fase probatoria otro hecho nuevo el tener que rebajar sus honorarios un 10% del coste total de la operación al 8%, sin que el órgano a quo entrase a considerar estos hechos.

Como segundo motivo se alega la improcedente condena en costas al darse una estimación parcial de la demanda que solicitaba 700.000 , y la sentencia estima 650.000 por todos los conceptos. Estima la apelante que no es aplicable la doctrina de una estimación sustancial de la demanda.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO .- Se fundamenta el recurso en sus diversos motivos en el error en la valoración de la prueba y en tal sentido es necesario recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC).

O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006, que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.



TERCERO .- Dando respuesta a los motivos del recurso, denuncia la recurrente que la suscripción del contrato de opción de compra se produjo dentro de la actividad de la actora como gestora de cooperativas, sin embargo tal y como se opone de adverso el doc. anexo nº2 se recoge que la suscripción se hace a su riesgo y ventura y al objeto de promover, bien por ella o por la sociedad cooperativa que al objeto se constituya la rehabilitación y venta de los elementos edificatorios resultantes - y es lo cierto que esta acreditado que en ese momento dela suscripción la cooperativa no estaba constituida. Por lo que hace a que en fecha 3 de noviembre de 2015, la actora remitió a los firmantes de la opción un correo por el cual pretendía sustituirlo por un contrato de compraventa en el que se pactaba diferir el pago del precio al 31 de marzo de 2016 e incluir una condición resolutoria, la sentencia no yerra cuando considera que ese documento no deja de ser un documento para negociar la compraventa en unas condiciones distintas, es decir no es una innovación contractual ni una resolución unilateral ni un acto propio de voluntad de no ejercitar una opción, sino que dentro de un proceso de negociación laborioso y costoso la optante efectúa una propuesta peor ello no implica que para el caso de no ser aceptada se deje sin efecto la opción de compra. Y es que como se opone de adverso la parte apelante obvia que además del correo de 3/11 y la escrituración que el mismo realiza el 5/11/2015 a favor de la mercantil ILLES INNOVA RESTAURACIÓN 2015 S.L. resulta documentalmente acreditado que a requerimiento de la actora y como doc. anexo nº2 del escrito de demanda de 11/12/2018 consta el correo que remite Roberto representante de la mercantil ILLES INNOVA RESTAURACIÓN 2015 S.L.

al demandado, el 1/11/2015, proponiendo el contrato en el que el apelante se asegura la defensa jurídica gratuita como consecuencia del incumplimiento. Como doc. anexo nº 1 del mismo escrito consta el correo que remite el apelante al resto del os firmantes de la opción de compra al día siguiente, 2/11/2015 proponiendo la posibilidad de venta inmediata y con remisión del borrador del contrato. Consta así mismo el correo que remite D. Romualdo por cuenta dela actora en el que propone y envia un borrador de contrato, pendientes de la valoración y respuesta de todos los interesados. El 5/11/2015 el apelante firma el contrato de acuerdos previos al contrato de compraventa en el que se pacta el precio de la venta y se articula la forma de operar la comunicación a la actora y donde se reserva el recurrente la garantía de la defensa jurídica( exhorto al Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid). El 5/11/2015 el apelante suscribe a favor de la mercantil ILLES INNOVA RESTAURACIÓN 2015 S.L. tal y como se opone de adverso a dicha fecha no existe comunicación del recurrente de quela opción este caducada o se hubiera incumplido el plazo para su ejercicio. Como doc. nº3 del escrito que se analiza de 11/1272018 se acompaña el correo de 6/11/2015 en el que el apelante informa que no firma el contrato propuesto por la actora, si bien no se informa de la venta efectuada el día anterior, y no es hasta el 10 de dicho mes y año cuando el apelante remite correo electrónico cuando comunica su no conformidad con el borrador y su voluntad de no firmarlo. Pero nuevamente tampoco da cuenta de la venta efectuada, ni en el correo de 13/11/2015. Por eso se ha de compartir con la parte apelada que los mismos documentos acreditan la secuencia temporal efectuada con posterioridad de la que el recurrente se centra en firmar otro contrato privado de compraventa con los propietarios de las 6/9 partes y de las novaciones posteriores, obviando que la firma del mismo se desencadena precisamente por su incumplimiento. Es un hecho acreditado documentalmente que el 23/11/2015 se da el requerimiento al adquirente ejercitando el retracto por Dª Elisenda y convocando a la escrituración al día siguiente lo que no acepto el apelante, y que con esa fecha se suscribió el contrato privado de compraventa con las 6/9 partes indivisas. En cuanto a la actuación de aquella nada resta para no acreditar el incumplimiento previo del recurrente, ni la falta de legitimación de la actora para reclamar el perjuicio estimado. De hecho en el propio contrato la actora se reservaba la reclamación de las indemnizaciones pertinentes frente al hoy apelante. En cuanto a que se ejercita la opción solo frente al recurrente por parte de la actora tiene su razón de ser en el hecho de que ya se había materializado la compraventa privada con el resto de los firmantes. Es cierto que la actora adquiere la cuota transmitida por el recurrente a la mercantil ILLES INNOVA RESTAURACIÓN 2015 S.L. y procede a su transmisión a la Coopertaiva con las mismas condiciones, pero es un hecho acreditado que se pago a la referida mercantil por parte de la actora y que la Cooperativa pago a la actora como contraprestación por las transmisiones operadas. a mayor abundamiento la actora en dicho contrato de transmisión a la cooperativa, al igual que se recogía en el contrato privado con los otros firmantes se reservaba la posibilidad de reclamación de los daños y perjuicios y dicha reserva no aconteció en relación a la posición procesal de la cooperativa en el procedimiento en tanto subrogó en la misma a la cooperativa y por ello que la misma intervino en el procedimiento de retracto para ponerle fin.

En cuanto a las novaciones del contrato privado la testifical de Dª Elisenda justifica precisamente las mismas en el que los 6/9 partes estaban contestes y en el que se regulaba el ejercicio del derecho de retracto de modo que hasta que no se dio fin al mismo y se escritura la compraventa no se posibilitó la escrituración de las cuotas de participación adquiridas a los 6/9 partes indivisas. Y en cuanto a la escrituración de la compraventa de las referidas partes indivisas a favor de la Cooperativa constan los pagos previos realizados por la actora.



CUARTO .- Llegado a este punto se ha de compartir así mismo con la parte apelada, que la apelante no cuestiona que exista un perjuicio por el sobreprecio, ni que este perjuicio se deba a su previo incumplimiento, sino que lo que mantiene es que la actora no es la que lo ha sufrido y por tanto no puede reclamar por tal concepto sino la Cooperativa, ya que la actora actuaba por mandato. Esta alegación si introduce un hecho nuevo que a diferencia de los denunciados en el recurso respecto de la parte actora, y que como bien se reconoce por el recurrente no fueron tomados en consideración por la sentencia recurrida, no pueden ser objeto por tanto de este debate , recordar en tal sentido que la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro órgano superior, emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella.

En la segunda instancia del proceso, al igual que en la primera, se establece como garantía de la partes el principio de preclusión, que impide que puedan introducirse en la alzada nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1CE ). Naturalmente, sin perjuicio de las limitadas concesiones al «ius novorum» previstas por la ley. Así, no pueden las partes en la segunda instancia del proceso solicitar la reforma de la sentencia de primera instancia invocando hechos, pruebas o excepciones nuevas, sino sólo por las mismas aducidas oportunamente en la primera instancia del proceso, en los límites de la pretensión impugnatoria. Y, correlativamente, no puede el Tribunal «ad quem» conocer y resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, o hechos nuevos introducidos extemporáneamente en el proceso, ya que al Tribunal de segunda instancia se le debe proponer la misma «res iudicanda» sobre la cual ha juzgado el Juez «a quo». La prohibición de la «mutatio libelli». En nuestro derecho la vía de recursos no es creadora, sino controladora, y no de la realidad material o fáctica, sino del proceso.

La segunda instancia supone un segundo enjuiciamiento del asunto planteado en la instancia, por tanto el referente básico para poder considerar que se ventila una segunda instancia es la identificación del objeto del proceso, a salvo de las concesiones legales al ius novorum. En caso contrario, estariamos ante otra realidad fáctica y jurídica y, en definitiva, ante otro pleito. En consecuencia, no se admiten en la alzada nuevas demandas o acciones; o cuestiones nuevas fundadas en acciones distintas a las ejercitadas en la instancia y que se concretaron en los escritos rectores del proceso. Ni siquiera las que puedan traer causa, o ser consecuencia, del desarrollo de la relación jurídica que constituye la materia de la demanda. Así, el cambio de demanda en la segunda instancia del proceso opera una modificación de los términos del debate y supone una disminución o desaparición de los derechos de contradicción y defensa de la contraparte. No podrá el Tribunal «ad quem» pronunciarse sobre la nueva acción planteada, so pena de incurrir en incongruencia, ya que se pronunciaría sobre algo no pedido en la primera instancia del proceso, actividad que no puede quedar amparada por el principio «iura novit curia». En todo caso la actora fija el perjuicio por la diferencia de precio al que hubiese obtenido la actora por adquirir al apelante y el precio que tuvo que abonar por su adquisición al haber suscrito el apelante la venta con ILLES INNOVA RESTAURACIÓN 2015 S.L. por un precio superior respecto del estipulado con la actora y que el propio apelante reconoce la legitimación de ésta para efectuar la reclamación se acredita en la documentación relativa a la querella penal, siendo por tanto contrario a sus propios actos como se denuncia mantener ahora la falta de legitimación de la actora cuando el apelante se intentó proteger de toda posible reclamación de daños y perjuicios por parte de la hoy parte apelada. De hecho el alegato de que la actora actuaba en su propio nombre pero por cuenta de su cliente esta perfectamente acreditado, ya que todos los contratos firmados por la actora contienen la previsión de que la escrituración podrá realizarse a favor de la Cooperativa y de que ésta ha adquirido las participaciones en las condiciones transmitidas por la actora, incluso teniendo en cuenta en la escritura con el resto de los propietarios, pagos realizados por la actora siendo esta la razón por la que se llega al acuerdo desfavorable que conlleva el sobreprecio cuando se podía haber esperado a la finalización del procedimiento de retracto, se ve falta de todo apoyo estimativo cuando la Cooperativa como ya se ha señalado previamente en esta resolución a la suscripción del contrato de opción de compra no estaba constituida, con lo que dificilmente podemos hablar de un acuerdo entre una Cooperativa inexistente y la actora para realizar dicho mandato, por tanto no puede sino mantenerse que la vinculación lo fue entre las partes y no por encargo de tercero. Por otra parte una vez constituida la cooperativa su relación con la actora se gestiona a través de un arrendamiento de servicios tal y como se opone de adverso, por otra parte si bien en la escrituración pública de las 6/9 cuotas o partes indivisas se incluyen los pagos previos de la actora, precisamente lo que acredita es que hasta la cesión del contrato los efectos del mismo se despliegan en su esfera jurídica y patrimonial, y el propio doc. anexo nº9 de la demanda remite expresamente a la cesión como negocio jurídico traslativo. En cuanto a la posible existencia de un mandato indirecto tal y como se opone de adverso, puesto que actuando en nombre propio y tratándose de cosas no propias del mandante la titularidad de las relaciones obligacionales suscritas con el tercero corresponderían al actor siendo por tanto sujeto tanto de las obligaciones derivadas del contrato suscrito, como para exigirlo a la parte incumplidora, y ello se refleja tanto en el contrato de transmisión con el resto de los propietarios como en el efectuado a favor de la Cooperativa.En cuanto al perjuicio debe estarse al valor al que la transmisión que se debió producir siendo un hecho acreditado que la Cooperativa con las reducciones sufridas por la actora noes la titular del perjuicio sino la actora, por tanto el motivo debe ser desestimado.



QUINTO .- Costas. Estimación sustancial de la demanda. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA): Valoración de la Sala. La estimación sustancial de la demanda y la imposición de costas.

Como regla las normas sobre costas no pueden ser invocadas el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que no todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario y es imprescindible que la vulneración de la norma procesal tenga encaje en alguno de los motivos tasados en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no sucede con las normas relativas a imposición de costas (en este sentido sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 798/2010, de 10 diciembre, recurso núm. 680/2007 y núm. 261/2011, de 20 de abril, recurso núm. 2175/2007), sin perjuicio de que, siendo la imposición de costas una de las consecuencias o condiciones que pueden incidir en el derecho de acceso a la jurisdicción o que pueden actuar en desfavor de quien actúa jurisdiccionalmente, como sostiene la sentencia del Tribunal Constitucional 51/2009, de 23 de febrero, cabe controlar si la decisión judicial ha podido suponer la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución judicial incurra en error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o, en su caso, si resulta inmotivada (en el mismo sentido la referida sentencia 798/2010 de 10 de diciembre en relación con la eventual existencia de dudas de hecho o de derecho). No existe error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad, ni ausencia de motivación en el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial.

El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido tomado en consideración por esta Sala cuando, al estimar un recurso extraordinario y anular o casar una sentencia, ha debido asumir la instancia y pronunciarse sobre las costas de primera instancia, para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada. Como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001, «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6 de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

En el presente caso la estimación de la demanda resulta sustancial como se cita de adverso y recogíamos en nuestra sentencia de 19/04/2018 manteniamos: ' La denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que opera cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, sirve para justificar la imposición decostasa aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada, equiparándose así una estimación sustancial a la total.Esta doctrina es especialmente útil, además de en supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, cuando las variaciones entre lo solicitado en la demanda y lo estimado en la sentencia son mínimas, La demanda se ha estimado en lo sustancial, y se han rechazado todas las pretensiones de la demandada Se pretende sí evitar que pese a la estimación de la demanda en su núcleo central, por pequeñas discrepancias se convierta en una victoria pírrica, donde cueste más abonar la asistencia jurídica recibida del abogado y procurador propio, que lo obtenido.

LaSentencia del Tribunal Supremo de 14 de Diciembre del 2015declara que existe estimación sustancial cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, y es de especial utilidad en las acciones de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y de gran relatividad. Pero no se aplica esta estimación sustancial, cuando la diferencia no es de cuantía, sino de conceptos, de bases para determinar la indemnización, o de partidas objeto de reparación, como declara laSentencia del Tribunal Supremo de 15 de Junio 2007. Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, Sentencia 507/2011 de 6 Oct.

2011, Rec. 816/2010 a través de la condena encostasa que se refiere el invocadoartículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (LA LEY 58/2000), de Enjuiciamiento Civil, se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la imposición decostasconstituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación 'total' de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de lascostasde una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas - T.C. 2ª S. 84/1991, de 22 de abril, y T.S. 1 ª S. de 15 de octubre de 1992-, encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursoslegalmente merecedores de la imposición decostas-T.C. 2ª S. 146/1991, de 1 de julio-, existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de lascostasque se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la tutela judicial efectiva - T.C. SS. 13/1986, de 29 de octubre, y 147/1989, de 21 de septiembre-, siendo en este sentido que elartículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (LA LEY 58/2000), de Enjuiciamiento Civil, en su deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena encostascon el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, lascostasde la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo de tal modo como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio 'victus victoris', sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de lascostas, aun cuando sólo fuera en parte - SSTS de 22 junio 1993y 21 marzo 2000-; criterio el del vencimiento objetivo que queda matizado por una excepción, inspirada en criterio subjetivo, por el que pueda llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de 'hecho' o de 'derecho', concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial.



TERCERO.- Efectuadas las anteriores consideraciones preliminares, a mayor abundamiento debemos indicar que tres han sido los criterios seguidos para fundar la condena encostas, el de la sanción al litigantes que actuando dolosamente o con mala fe obliga al contrario a soportar un juicio sin sentido ni razón que lo justifique, el de la temeridad, en el que se lleva a cabo un resarcimiento basado en criterios civilistas de responsabilidad extracontractual ( artículo 1902, en relación con losartículos 1001y1007, todos ellos del Código Civil), y el del vencimiento, en el que lascostasse imponen en función del resultado del pleito, sin referencia alguna a supuestos de culpabilidad y/o daños extracontractuales, criterio éste que viene a configurarse como la expresión objetiva de la injusticia a que ha sido sometido el vencedor y justifica la condena del vencido y su obligación de reembolsarle los gastos causados. Elartículo 394.1 de la comentada Ley 1/2000, al que remite el 561.1.2, no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de lascostasprocesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina 'victus victoris' - SSTS de 29 octubre 1992, 15 marzo 1997y 28 febrero 2002-, de manera que en el caso de la estimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición - STS de 30 de enero de 2008-, lo que supone que lascostasdeben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, encontrando su fundamento en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón' , operando cuando las pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición - SSAP de Guipúzcoa (Sección 3ª) de 20 noviembre 2007 yde Madrid (Sección 20ª) de 3 octubre 2007-, admitiendo también el denominado 'vencimiento atenuado' al exceptuar su imposición desde el momento en que 'el tribunal aprecie, y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' , válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura, pero es el caso que para poder entenderse que se produce vencimiento no es necesario el acogimiento íntegro de las pretensiones contenidas en demanda, bastando con que su estimación sea 'sustancial' , y así nos lo viene a decir la jurisprudencia en reiterada doctrina como, por ejemplo, en lassentencias del Tribunal Supremo de 29 octubre 1992, 1 julioy27 noviembre 1993, 4y 9 julio 1997, 5 diciembre 1998, 12 julioy23 abril 1999, 18 diciembre 2000, 14 diciembre 2001, 17 julio 2003, 15 diciembre 2004y 10 marzoy20 octubre 2005en los casos en que la diferencia entre lo peticionado en demanda y lo concedido en sentencia es mínimo y de escasa trascendencia, por ejemplo, cuando se estima la pretensión principal de la cantidad reclamada, pero no así de sus intereses, fundamentando su decisión en que la adecuación o ajuste del fallo a lo pedido ha de ser sustancial y no literal, pues, si se entendiera que la desviación de aspectos sólo accesorios debería excluir dicha condena, esta posición quebrantaría la equidad, al establecer el abono de una porción de las mismas a quien fue obligado a seguir un proceso para defender su propio derecho, criterio que ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia menor ensentencias de las Audiencias Provinciales de Álava (Sección 3ª) de 6 abril 1999,de Barcelona (Sección 4ª) de 31 octubre 2003,de Cáceres (Sección 2ª) de 19 septiembre 2002,de Navarra (Sección 3ª) de 12 de febrero 1999yde Toledo (Sección 1ª) de 8 de febrero 1999, no obstante lo cual, este criterio debe de aplicarse en forma restrictiva (SAP de Oviedo (Sección 6ª) de 21 mayo 1999), no siendo permisible aplicar esta norma cuando la diferencia entre solicitado y concedido sea considerable - STS de 18 mayo 2000-. Es por ello que la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, siendo en la práctica de especial utilidad en los supuestos, como el del caso que nos ocupa, que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan posiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles' - SSTS 735/2007 de 15 junioy739/2007, de 15 de junio-. Así las cosas, ello nos lleva al problema de determinación que cuál debe ser esa diferencia entre lo solicitado en demanda y concedido judicialmente, como para que pueda entenderse que la estimación ha sido sustancial, pues el Tribunal Supremo sobre el particular apunta que se produce estimación total de la demanda cuando se han acogido 'en lo principal' los pedimentos de la demanda -T.S. S. de 12 julio 1999-, problema sobre el que se pronuncia lasentencia de la Audiencia Provincial de Segovia (Sección 1ª) de 31 mayo 2007al señalar que '...

esta Sala tiene fijado con carácter general que en supuestos de estimación sustancial de la demanda es factible la imposición decostasal demandado y que el grado de sustancialidad en las reclamaciones económicas se puede determinar en razón del porcentaje en que la reclamación es admitida, fijándose en torno a un 15% ...' , no obstante lo cual, existen casos en los que pese a no concederse la indemnización en la cuantía pretendida sí se opta por imponer lascostasprocesales a la parte demandada considerando que no puede decirse que exista una estimación parcial de la demanda por el hecho de que se conceda una indemnización inferior a la solicitada toda vez que en los supuestos de demanda de protección del derecho al honor, intimidad personal y propia imagen, la indemnización constituye una cuestión jurídica menor, siendo la petición nuclear si se da o no la solicitud de protección, esencia sobre lo que se sustenta la demanda, de manera que la discrepancia respecto de la cuantía indemnizatoria solicitada y la otorgada no ha de constituir base suficiente para que se entienda quebrado el vencimiento del actor dada la difícil valoración económica que implica la intromisión ilegítima de que se trate - SSAP de Baleares (Sección 5ª) de 1 febrero 2005, de Barcelona (Sección 1ª) de 13 marzo 2002, yde Murcia (Sección 4ª) de 29 enero 2004-.'.

En el caso de autos la sentencia estima la reclamación de la demanda y en una cuanía sustancialmente importante y llama la atención sobre el claro incumplimiento de la parte apelante recogiendo un incumplimiento consciente del demandado de incumplir lo pactado y acordado que le obligaba. Por tanto el recurso se desestima.



SEXTO .- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398 LEC.

SEPTIMO .- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Quje con DESESTIMACION del recurso de apelación interpueto por Gervasio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Bilbao, en autos de Procedimiento ordinario 751/18, con fecha 20 de febrero de 2019, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del , si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 022319. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.