Sentencia CIVIL Nº 345/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1082/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 1082/2019 -B

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen: Modificación medidas 815/2018

Parte recurrente/Solicitante: Edemiro, Modesta

Procurador/a: Sergio Rubio Carrera, Mª Teresa Yague Gomez-Reino

Abogado/a: Leire López Pina, EUGENIA GAY ROSELL

Parte recurrida: MINISTERI FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 345/2020

Magistradas:

Dª Mª José Pérez Tormo Dª Ana Mª García Esquius Dª Dolors Viñas Maestre

Barcelona, 4 de junio de 2020

Ponente: Dolors Viñas Maestre

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 14-5-2019 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: 'DESESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por Edemiro representado por el Procurador MARÍA TERESA YAGÜE GOMEZ-REINO, contra Modesta, representada por el Procurador SERGIO RUBIO CARRERA, y por tanto se mantiene inalterada la sentencia 191/2015 dictada en el procedimiento de guarda y custodia 632/2014, de fecha 7/4/2015. No se hace especial condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que impugna la sentencia y al Ministerio Fiscal que se opone; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26-5-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Régimen de guarda.

Contra el pronunciamiento de la sentencia que deniega el cambio de régimen de guarda fijado por convenio que aprobó la sentencia de 7-4-2015 se alza el demandante que reitera la petición de guarda compartida con una distribución semanal alterna alegando en síntesis error en la valoración de la prueba sobre su disponibilidad para asumir la guarda semanal, ausencia de valoración del favor filii, y omisión de valoración de las demás pruebas.

En el convenio regulador aprobado por sentencia se acordó una guarda materna del hijo menor, nacido en NUM000 de 2009, con un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos y el jueves con pernocta, así como distribución en periodos vacacionales. En la demanda se afirma la concurrencia de un cambio de ubicación de las actividades profesionales que antes se centraban en la ciudad de Madrid y ahora en Barcelona aportando certificados que recogen cláusulas de flexibilidad profesional por necesidades de conciliación. Dichos argumentos son reiterados en el recurso. En el acto de la vista consta que esta grabando en directo el programa 'Todo es mentira' de lunes a miércoles y que pre graba el programa el jueves por la mañana para poder volver a Barcelona y recoger a su hijo el jueves. Sostiene en el interrogatorio y en el recurso que se encuentra en condiciones profesionales de adaptar los días de grabación a sus necesidades familiares en función del sistema de guarda que solicita y consta se ha instalado en Barcelona en una vivienda cercana al centro escolar de su hijo donde vive con su esposa y la hija de ambos.

La sentencia ha valorado que no queda suficientemente acreditada la disponibilidad profesional del padre para asumir la guarda de su hijo por semanas alternas y que ello constituye elemento o dato suficiente para denegar la petición de guarda compartida.

Atendidos los argumentos del recurso la Sala recuerda que nos encontramos en un procedimiento de modificación sometido a las exigencias del art. 233-7 CCC y 775 LEC. Si bien se ha de tener en consideración que la exigencia de dichos presupuestos es distinta cuando se regulan las medidas personales referentes a los hijos menores, pues en tales supuestos dicha exigencia se condiciona o se examina bajo el prisma del 'interés del menor', de tal manera que se accede a la modificación si se demuestra que lo requiere o necesita el menor doctrina recogida en sentencias del TSJC, entre otras, en sentencias de 9-1-2014 y 12-1-2017 -ROJ: STSJ CAT 486/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:486 - y en sentencia TS de 5-4-2019 -ROJ: STS 1411/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1411.

Ello impone la necesidad de ponderar los criterios establecidos en el art. 233-11 CCC pero teniendo en consideración la pauta o modelo de guarda que se estableció y que se esta llevando a efecto en tanto conforma la realidad del menor. Como ya hemos señalado en varias resoluciones, el interés del niño constituye una consideración primordial que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta. A este respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artiŽculo 3, párrafo 1) recoge importantes precisiones al señalar que la expresión 'consideracioŽn primordial' significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias, destacando que las decisiones relativas a la custodia, la residencia, las visitas u otras cuestiones tienen una repercusión muy importante en la vida y el desarrollo del niño. Y en el punto 67 especifica que 'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'.

El cambio que se plantea, guarda por semanas alternas, constituye un cambio importante en la organización del menor que los propios progenitores acordaron en convenio aprobado en 2015. Pese a los certificados aportados por el padre con la demanda que recogen flexibilidad y pese a la contundencia de sus afirmaciones de poder imponer las condiciones de grabación del programa que emite en directo en Madrid, surgen dudas de que ello pueda llevarse a la práctica de forma continuada por la propia naturaleza de la actividad que desarrolla y los avatares o condicionamientos a los que esta expuesta. Un cambio de organización diaria en la vida del menor como el que se pretende exige mayores garantías de estabilidad o de continuidad. Ha hecho incluso propuesta de renunciar al programa, propuesta cuyo cumplimiento futuro es imposible afirmar o negar, pero en cualquier caso tampoco queda probado que cuando firmó el convenio se encontrara en una situación de consolidación profesional distinta a la actual. El escenario profesional que se plantea por el demandante puede ser creíble o no, pero lo que si que no podemos afirmar es que de ser creíble, tenga continuidad o la mínima estabilidad que el interés del menor requeriría y que dicha situación no existiera ya en el momento de firmar el convenio en el que se aceptó por parte de ambos progenitores una guarda materna.

No obstante lo anterior, este aspecto que para el Juzgador de Primera Instancia ha resultado definitivo hasta el punto que ha obviado valorar otros aspectos que han constituido objeto del procedimiento, la Sala estima que concurren otras razones que, desde la perspectiva del interés del niño, desaconsejan un cambio como el que se pretende.

Se han aportado por ambos progenitores informes periciales. No vamos a analizar el informe pericial que hace referencia a la capacidad parental del padre y a la existencia de vinculación afectiva entre padre e hijo. Ni tampoco la parte del informe que hace referencia a la capacidad parental de la madre. Son cuestiones que no se han puesto en duda. Ambos progenitores se reconocen recíprocamente la función paterna y materna y no ponen en cuestión sus habilidades parentales ni tampoco la importancia y realidad de la relación paterno filial. No hay duda de que ello es así.

Las periciales aportadas cuyo objeto era evaluar el estado psicológico o emocional del menor y la recomendación o pauta de custodia son contradictorias. Ambas recogen la exploración directa del menor y pruebas psicométricas y proyectivas distintas que tampoco resultan concluyentes. Recogen manifestaciones del menor que resultan totalmente dispares. A la perito al que acude acompañado por la madre le manifiesta que no desea cambiar nada y a la perito a la que acude acompañado por el padre le manifiesta que quiere vivir una semana con cada uno. Se ignoran las razones de verbalizaciones tan distintas y contradictorias que lo único que ponen de manifiesto es la imposibilidad de extraer cual es el real deseo o expectativa del niño, elemento por otra parte que no seria decisivo atendida su edad (9 años cuando fue explorado).

El informe pericial aportado por la madre recoge los resultados de una prueba TAMAI pasada al menor, test autoevaluativo, destinado a la apreciación del grado de adaptación y a la evaluación de las actitudes educadoras de los padres pero lo hace de forma parcial pues después de afirmar que el instrumento muestra una elevada distorsión refiere tan solo existencia de insatisfacción del menor con el ambiente familiar, respecto al clima del hogar y la relación de los padres entre sí, pero omite información sobre las demás áreas que conforman el test que con carácter general se deriva de dicha prueba, entre ellas la percepción que tiene el menor de cada progenitor.

El informe pericial aportado por el padre recoge las manifestaciones del menor que curiosamente hacen referencia a aspectos que se han recogido en la demanda para fundamentar pretensiones de contenido económico. No se recogen las manifestaciones literales del menor por lo que desconocemos la espontaneidad de dichas manifestaciones y/o hasta que punto no se ha limitado a exteriorizar lo que oye en su entorno. Los resultados de la prueba SENA destinada a evaluar si concurren problemas emocionales y de conducta, o problemas contextuales, áreas de vulnerabilidad y recursos psicológicos (según refiere el propio informe) presentan un menor sin malestar , afectación importante o dificultades significativas.

El contenido de ambos informes con una metodología similar y sin poder completar el resultado de la evaluación con el otro progenitor llegan a conclusiones totalmente distintas sin que por el Tribunal pueda descartarse una u otra evaluación. Las peritos no han sido confrontadas, por lo que no es posible alcanzar una conclusión lógica. Es decir, no pueden ser tenidos en consideración para determinar la pauta de custodia.

En relación a los problemas de disponibilidad de la madre por haber iniciado un nuevo negocio de restauración con su hermana, no se ha probado que dicho negocio impida a la madre hacerse cargo del menor y organizar su día a día. Algunos pactos del convenio regulador preveían, como se verá, una temporalidad en sus efectos ligada con la expectativa de un trabajo por parte de la madre y no consta que su dedicación al restaurante haya producido la delegación total del cuidado del menor en terceras personas ni una dejación de sus funciones que deba cubrir el padre.

La relación de ambos progenitores se ha evidenciado, tanto por el contenido de los escritos presentados como del contenido de los interrogatorios, correcta y respetuosa.

Teniendo en consideración todo lo anteriormente expuesto concluimos que pese a que ambos progenitores se ocupan y preocupan por su hijo (parentalidad positiva) y que la pauta de relación y estancia pactada entre ambos en 2015 ha sido amplia y ha permitido mantener y afianzar el vínculo afectivo padre e hijo, el régimen de guarda que se propone por el padre que exige una distribución semanal alterna -así lo manifestó en el interrogatorio - sin considerar garantizada la convivencia del padre las semanas de guarda en Barcelona, constituye un cambio muy importante y sustancial en la organización diaria del menor que exige a este un esfuerzo adaptativo importante que entendemos no esta justificado ni avalado por su interés, ya que en la pauta de guarda pactada y que se esta llevando a la práctica el menor tiene una relación amplia y frecuente con su padre, no equitativa e igual en el tiempo, pero muy amplia. La adaptación del menor a la realidad post ruptura no consta que haya sido problemática, el menor parece adaptado a la nueva situación y no concurren motivos o razones desde la perspectiva de su interés que justifiquen un nuevo cambio y una nueva adaptación del niño.

Por todo ello confirmamos la resolución recurrida, con desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

Contra el pronunciamiento que desestima la modificación de la pensión de alimentos se alza el demandante que reitera su petición de reducción de la pensión a 400 euros al mes alegando básicamente error en la valoración de la prueba. En el recurso tampoco diferencia el contenido de la petición en función del régimen de guarda, es decir solicita la misma reducción tanto si se estima la petición de guarda por semanas alternas como si se desestima.

En esta materia y tratándose de una modificación de circunstancias debe cumplirse la exigencia de los artículos 233-7 CCC y 775 LEC. Debe concurrir un cambio sustancial de las circunstancias existentes cuando se fijó la pensión de alimentos. Los argumentos del recurso se centran en afirmar que los gastos del hijo no justifican una pensión de alimentos tan alta como la pactada pero en este procedimiento no se trata de fijar por primera vez la pensión de alimentos en función de lo que dispone el art. 237-9 CCC sino de verificar si concurre alguna modificación en la capacidad de cada uno de los progenitores o en los gastos del hijo que justifique la modificación de la cantidad establecida en su día en función de unos parámetros, que en este caso, valoraron ambos progenitores. No consta que haya variado la capacidad económica del padre. Tampoco funda su petición en que haya variado su situación. No han variado los gastos del hijo y se alega que la madre ha empezado a trabajar y que ha reducido el gasto de vivienda.

La pensión de alimentos establecida en el convenio para el hijo es de 2.200 euros al mes y se ha probado que en la determinación del importe se tuvo en consideración el importe de la renta de la vivienda en la que vivían madre e hijo. Se ha probado que la madre ha cambiado de vivienda (aporta comunicación de resolución del contrato por parte del propietario) y que la renta es inferior, ha pasado de 2.700 a 2.300 euros al mes incluido parking. La diferencia son 400 euros. La madre ha iniciado un negocio de restauración con su hermana no constando con claridad los ingresos que le ha reportado. Reconoce haber percibido dos nóminas de 1.500 euros pero solo dos meses y haber solicitado ayuda familiar en forma de aval para la financiación del negocio.

No habiéndose modificado el régimen de guarda del hijo menor y atendida la capacidad económica reconocida por el padre en el interrogatorio ( más de 40.000 euros netos al mes) entendemos que las variaciones producidas en la renta de la vivienda donde vive el menor con su madre y la nueva actividad económica de la madre no tienen entidad suficiente -sustancial- para reducir la pensión de alimentos del hijo, máxime cuando la existencia de ingresos por parte de la madre ya fue contemplada como causa de reducción de la pensión pero a la suma de 2.000 euros. Efectivamente, en el propio convenio se pactó una reducción de la pensión de alimentos a 2.000 euros al mes y el cese de la pensión alimentaria de la Sra. Modesta pasados cinco años que a día de hoy ya han transcurrido, lo que evidencia una previsión de ingresos por parte de la madre a lo largo de dicho periodo. Concretamente se pactó la reducción de la pensión de alimentos a 2.000 euros si la Sra. Modesta accedía a un trabajo con una remuneración de 1.800 euros al mes y en todo caso transcurridos cinco años desde la fecha de suscripción del convenio.

Procede en consecuencia mantener la pensión pactada con desestimación del recurso.

TERCERO.- Prestación alimentaria.

Se solicitaba la extinción de la prestación alimentaria de 500 euros por cinco años fijada en el convenio por convivencia marital. La sentencia deniega la extinción por entender básicamente que se ha probado la existencia de una relación afectiva pero no una convivencia en el sentido requerido por nuestra Jurisprudencia.

En el recurso se alega error en la valoración de la prueba. Hace referencia al dictamen de detectives, a la constancia de la relación por redes sociales y a las manifestaciones del menor en la pericial. Respecto a esto último, no lo podemos considerar como prueba.

El TSJC ha señalado en relación a esta causa de extinción 'que lo que resulta determinante es que la relación haya cristalizado en un cierto compromiso materializado en un proyecto de vida en común, con el soporte o ayuda mutuos como hilos conductores, y que reúna el grado de estabilidad, de intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que la haga comparable con la convivencia matrimonial'. En este sentido se ha pronunciado, por todas, la sentencia TSJC de 9-2-2017 ROJ: STSJ CAT 492/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:492 que recoge de forma pormenorizada la doctrina del Tribunal de sentencias anteriores, como la de 21-2-2013.

Se ha probado como recoge la sentencia apelada la relación de pareja o de noviazgo, pues así se presentan ante el grupo social, y la realización en común de un proyecto de trabajo, pero no podemos afirmar que ello haya desembocado en un proyecto de vida común con el grado de estabilidad que exige el TSJC.

Por otra parte, la pensión alimentaria cuya extinción se solicita ha cesado en el momento de dictarse la presente sentencia ya que se fijó un límite temporal que en estos momentos ha transcurrido y no se ha peticionado por el demandante que la extinción se acuerde con efecto retroactivo a la producción del hecho extintivo o a la fecha de la petición por lo que de prosperar la petición se produciría en un momento en que la pensión ya esta extinguida por el transcurso del tiempo para el que se fijó.

Se desestima el recurso.

CUARTO.- Costas.

La demandada impugna la sentencia solicitando se impongan las costas del procedimiento a la parte demandante que ha visto denegadas o desestimadas sus peticiones en base a lo que dispone el art. 394 LEC.

Como razona la STS de 14 de diciembre de 2015 , '[n]uestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad'.

Si bien es cierto que el art. 394 LEC, que recoge el principio del vencimiento objetivo, es aplicable a los procedimientos de familia (Título I Libro IV LEC) en tanto no se ha introducido especialidad alguna a este respecto, cabe examinar si concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición.

Se ha señalado por la doctrina que las dudas de hecho implican que la solución del litigio sea compleja u oscura, desde una perspectiva técnico jurídica, lo que conducirá a las partes a plantear el conflicto o litigio ante los tribunales. Ya hemos dicho en resoluciones anteriores que cuando las medidas objeto del procedimiento afectan a menores de edad, en cuya adopción prima el interés del menor, debemos analizar si la desestimación de la medida solicitada esta totalmente exenta de cualquier duda fáctica al valorar y determinar el interés del menor, teniendo en consideración que el contenido de dicho interés se construye mediante la aplicación de criterios legales de interpretación y aplicación no exenta de complejidad como también es compleja la valoración y examen de la prueba aportada.

La petición de cambio de guarda puede considerarse inatendible pero tiene fundamento para el demandante, no se trata de una petición caprichosa o que obedezca exclusivamente a la satisfacción de un interés personal del mismo sino a la percepción que tiene sobre el interés y necesidades del menor. En tales circunstancias entendemos que puede afirmarse que concurren dudas de hecho y que se da la excepción contemplada en el art. 394 LEC para no imponer las costas.

Por todo ello se desestima la impugnación.

No imponemos tampoco las costas de esta segunda instancia pese a la desestimación del recurso y de la impugnación por considerar que concurren dudas de hecho en el recurso por las consideraciones antes expuestas y de derecho en la impugnación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Edemiro y DESESTIMANDOla impugnación formulada por Modesta contra la sentencia de 14-5-2019 del Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas n. 815/2018, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMAla expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :

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