Sentencia CIVIL Nº 345/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 49/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Rollo nº 000049/2020
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 000345/2020
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísima Señora Magistrada Ponente:
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA
En la Ciudad de Valencia, a veinte de julio de dos mil veinte.
Vistos, por la Ilma. Sra. DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA,Magistrada de la Sección Séptima de la Ilma.
Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal [VRB] - 000123/2019,
seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA, entre partes; de una como
demandante - apelante/s SEGURCAIXA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JAVIER PÉREZ AROCAS y
representado por el/la Procurador/a D/Dª LAURA ESPUNY SANCHIS, y de otra como demandados - apelado/s
CP PROFESOR LÓPEZ IBOR y OCASO SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANTONIO VALCARCEL RODRÍGUEZ
y representado por el/la Procurador/a D/Dª LAURA LUCENA HERRAEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA, con fecha 11 de noviembre de 2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por SEGURCAIXA ADESLAS SA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, representada por la Procuradora Doña Laura Espuny Sanchis contra la Comunidad de propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia y contra la entidad OCASO SA representadas por la Procuradora Doña Laura Lucena Herraez absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas contra ellas, condenado a la parte actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 20 de julio de 2020 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO .-Por la sentencia de instancia se desestimó la demanda de juicio verbal interpuesta por SEGURCAIXA contra OCASO S.A. y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , en la que se ejercita por la parte actora acción de repetición al amparo del artículo 43 LCS, en reclamación de 5.130,74 euros satisfechos a D. Cipriano , por los daños causados, valoradospor la pericial que une en 5.090,47 euros, en el local comercial asegurado, sito en la Plaza Profesor López Ibor, destinado a la venta de artículos de deporte, derivados de que el día 18 de septiembre de 2017 como consecuencia de un atasco en la bajante general del edificio se produjo una fuga de agua y posterior filtración en dicho local.

Contra dicha sentencia se formula el presente recurso, resumidamente y como luego desarrollaremos, en base a que,la misma .incurre en una indebida valoración de las pruebas y vulnera los arts 1902 y 1903 del CC ya que, en contra de lo que resuelve, derivando los daños reclamados de un atasco de la bajante de la Comunidad, la misma ha de responder de ellos aún de probarse, lo que no ha tenido que lugar, que ese atasco fue causado única y exclusivamente por la actuación de la empresa Valsecar 2000, S.L., que la reparó pues, dicha Comunidad viene obligada a su mantenimiento según el art.10 de la LPH y sería igualmente responsable en aplicación de la llamada culpa 'in vigilando y/o in eligendo' sin quepueda ser exonerada de tal responsabilidad, aunque no exista una relación de jerarquía o dependencia, entre ambas, en cuanto que debió elegir diligentemente a igual empresa como profesional encargada de la ejecución.

La demandada se opuso al recurso, por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.



SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia impugnada, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación en relación con los motivos del recurso, partiendo de las que fijan su ámbito, como el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, por el inicialmente apelado.".

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 ).

1)Como normas y doctrina aplicables citamos: -En relación con la carga de la prueba, en general el art.217 de la LEC, que impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

-Sobrela valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que, si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad ycontradicción, que preside la práctica de dichas pruebas, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, sí puede rectificarse en la segunda instancia, cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órganode la primera.

Es al igual doctrina jurisprudencial sobre esta materia que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995.

De estas pruebas a valorar, sobre las testificalesel art. 376 L.E.C dice que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran.

Respecto a la pruebadocumental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice ':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las a las reglas de la sana crítica'.

En relación concreta con la prueba pericial, se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000) ,es decirtomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado el juzgador a sujetarse a la misma, y sinque se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990y 29 de enero de 1991, 11 de octubre de 1994y 1 de marzo de 2004).

-Ya en cuanto al fondo, losarts.1902,1903,1908 y 1910 del CC, normas todas en el ámbito de la responsabilidad extracontractual que prevén una responsabilidad objetiva que le obligan a la demandada a probar su exención de responsabilidad, bien la culpa exclusiva del perjudicado, bien la fuerza mayor, bien el caso fortuito.

Estaresponsabilidad, tanto por mor del Art.1902 cuando se trata de actividades de riesgo, como la de autos, como en base al art. 1910 CC, ha sido interpretada por reiterada jurisprudencia extensivamente y con carácter de objetividad, (entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Abril de 1984) como compresión de todos los daños que se causen independientemente de la previsibilidad o no del daño, de modo que debe ser imputada al que lo cause o al propietario del elemento de donde procedan, en virtud de la falta de cuidado del mismo al ocasionalo ( art. 1907 CC).

Ahora bien, si bien a la demandada incumbe esta prueba de ello,a la actora incumbe acreditar los daños que reclama y su causalidad con la falta de diligencia de la primera, conforme al citado Art.217 de la LEC, y en su indemnización ha de primar el criterio de la 'restitutio in integrum e in natura ' fundado, entre otras razones, en que proceder diversamente impone una especie de expropiación atípica en interés privado y prima, sobre todo, un acto ilícito -el de su causante - a costa del patrimonio damnificado, conforme a la doctrina contenida en la S.T.S. de 3 de marzo de 1978, según la cual, quedaría al arbitrio del causante de un daño elegir libremente entre reponer la cosa dañada a su estado anterior o sustituirla por otra distinta y de condiciones análogas, lo que resulta jurídicamente intolerable. Esta carga de la actora pues de acreditar la realidad de los daños y su cuantificación como hechos constitutivos de su pretensión parte de la reiterada Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993, entre otras).

En el ámbito de LCS también incumbe a la actora la prueba de la preexistencia enla materia,lo que se ha de valorar en términos flexibles como señalan nuestra jurisprudencia y el Art.38.2 LCS .

Esta norma dice que 'incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos', y que 'no obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción en favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas mas eficaces'.

Sobre la misma el T.S. (Sala 1.ª) en Sentencia 31 diciembre 199l, sostiene que '... Ha de partirse ... de la presunción de preexistencia que el mencionado artículo 38 en concordancia con el 2 de la Ley de Contrato de Seguro estable a favor de los asegurados, lo que no les releva de la necesaria prueba para deducir aquélla o complementarla, así como de la concurrente contraprueba de la Aseguradora, dada su posición preeminente en el contrato ... La prueba de preexistencia a cargo del asegurado, conforme al artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro no es rígida, por las dificultades que en la mayoría de los casos se presentan. El precepto es flexible, pues aparte de la presunción que refiere en relación al contenido de la póliza, que en el caso de autos concurre y es de procedencia, también deja abierta la posibilidad de estimación en línea de racionalidad o falta de pruebas disponibles más contundentes y, en su caso, de contrapruebas, destructoras de la preexistencia que se contradice' También el TS en Sentencias de 2 febrero 1945; 22 junio 1950; 19 febrero 1955; 30 mayo 1986 y 5 abril 1988, ha establecido, en interpretación del artículo 405 del Código de Comercio, del que es trasunto el actual artículo 38, que incumbiendo al asegurado la prueba de preexistencia de los bienes el párrafo 2.º del artículo 38 establece una presunción legal sobre el valor acreditativo de la póliza 'cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces' y 'que es cometido de los órganos jurisdiccionales efectuar la valoración de los medios utilizables, acudiendo a duplicados de facturas y otros documentos, así como a declaraciones testificales Anteriores resoluciones del Alto Tribunal, tal y como la de 30 de mayo de 1986 así mismo venían considerando que la prueba de la repetida preexistencia en el lugar y momento de producción del evento, incumbe al asegurado conforme al artículo 38 de la Ley especial, como también lo proclamaba el artículo 405 CC aunque el párrafo 2º del precepto vigente añade una presunción legal sobre el valor acreditativo de la póliza 'cuando razonablemente no pueden aportarse pruebas más eficaces',pero es cometido propio de los organismos jurisdiccionales de instancia efectuar la operación valorativa de los medios utilizables, que habrá de hacerse con flexible criterio, acudiendo a los duplicados de facturas y otros documentos, así como a las declaraciones testificales cuando se hayan destruido los medios demostrativos directos ( SS. de 2 de febrero de 1945 y 1947, 22 de junio de 1950, 19 de febrero de 1955 y 5 de abril de 1968 etc.).

-Ya sobre un caso similar, se cita la SAP Madrid, sec. 8ª, S 10-11-2016, nº 522/2016, rec. 874/2016que dice 'Sobre la legitimación ad causam de la comunidad de propietarios .Aun cuando el juez de instancia soporta su decisión en la consideración, errónea, de que la única acción ejercitad es la derivada del art. 10 LPH (EDL 1960/1955), igual conclusión desestimatoria de la misma se alcanzaría por aplicación de los artículos reguladores de la acción de responsabilidad extracontractual, también articulada en la demanda. a).- Doctrina del Tribunal Supremo. Esdoctrina reiterada del TS, así en sentencia Sala 1ª, de 13 de mayo de 2005 , con cita de las SSTS Sala 1ª, de 8 de mayo de 1999 y 20 de septiembre de 1997 , que ' cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis' y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de cómo se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil (EDL 1889/1) , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la sentencia de 11 de junio de 1998 , que recoge lo dispuesto en la de 7 de noviembre de 1985 , entre otras muchas más (Sentencia de 18 de julio de 2002 )'.En STS de 11 junio 2008, rec. 466/2001 (EDJ 2008/90705) razona que ' en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 enero 1982 , 8 mayo 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis', sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del art. 1903'.b).- Doctrina de las Audiencias Provinciales. Sobresu aplicación a la responsabilidad de las comunidades de propietarios cuando encargan a un tercero la ejecución de obras en elementos comunes, la doctrina de las Audiencias no es pacífica. Y así sostienen que la Comunidad no es responsable de los daños causados por culpa in eligiendo o in vigilando durante la ejecución de la obra en elementos comunes encargada a una empresa y un técnico cualificado, entre otras, la SAP de Zamora, Sec.

1.ª, 29-7-2011, Rec. 54/2011 (EDJ 2011/220494), que declaró que las filtraciones por la obra de la reforma de las terrazas no es responsabilidad de la Comunidad de Propietarios , que se limitó a contratar a una empresa.' La comunidad de Propietarios actuó precisamente de la forma que le era exigible, es decir, contratando a una empresa constructora para la realización de las obras necesarias para la reforma de las terrazas, siendo la actuación negligente de esta al no adoptar, cuando llegado el momento de interrumpir las obras al terminar una de las jornadas de trabajo, las medidas de protección necesarias para la evitación de filtraciones en el caso de que se produjeran lluvias durante el período de descanso. Por ello y aplicando la doctrina jurisprudencial antes referida, debe excluirse la imputación de la responsabilidad por culpa 'in eligendo ', dado que no estamos hablando de que la comunidad actuara negligentemente en la elección de la empresa que iba a realizar las obras, como sucedería en el caso de que con anterioridad a la contratación hubiera datos que indicaran una posible incorrecta actuación por parte ella '.La SAP de AP Vizcaya, Sec. 3. ª, 20- 5-2010 también declara que la Comunidad no es responsable de los daños cuando ha contratado a profesionales sin hacerse responsable de su trabajo:' En lo que se refiere a la Comunidad de Propietarios ; recordando la imputación que se ha analizado le dirige el actor frente a este demandado, concretándola en la falta de vigilancia por deficiente mantenimiento de los elementos comunes; tampoco puede prosperar; es evidente que la Comunidad de Propietarios consciente del estado de la fachada y de los miradores acomete su reparación y contrata a los profesionales del ramo para verificar esta rehabilitación; en los supuestos en los que no hay vinculación entre el dueño de la obra y el contratista no puede ser extendida responsabilidad por el hecho ajeno; y en este supuesto la Comunidad ha contratado con plena autonomía a la contratista la ejecución adecuada y eficiente en la reparación de la fachada; por lo tanto, tampoco puede ser apreciada responsabilidad alguna de esta parte demandada '.En sentido contrario, sostienen que la Comunidad de Propietarios no puede eludir su responsabilidad frente a los vecinos por haber encomendado la reparación de las goteras a una empresa, entre otras, la SAP Salamanca, Sec. 1.ª, 24-2-2011, Rec. 376/2010 :' En el presente caso, consta acreditado que los daños se produjeron como consecuencia de las humedades y consiguiente agua que caía en los pisos áticos del actor procedente de las goteras existentes en la cubierta del inmueble propiedad de la comunidad demandada, la cual, de acuerdo con la doctrina antes transcrita debe responder de dichos daños, sin que pueda eludir dicha responsabilidad por el hecho de haber encomendado la reparación de las goteras a una empresa, a la que quizá las obras encomendadas no fueron suficientes para evitar las goteras y los consiguientes daños por humedad, o acaso la empresa elegida no era apta para tales labores, etc. Todo lo cual, en cualquier caso, no elimina el título de imputación por cuya virtud la comunidad demandada debe responder de los daños derivados de esa gotera, cual es el de ser titular del inmueble del que cae el agua causante de los daños. Y otro tanto debe de decirse con respecto a la obligación de hacer las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble que a la comunidad demandada le impone el artículo- lo 10.1 LPH, obligación que a la vista de las goteras subsistentes no fue correctamente cumplida. Todo ello quede dicho sin perjuicio, insistimos, del derecho de repetición que en su caso asista a la comunidad demandada contra la empresa que realizó tales obras de reparación '.c).- Decisión de esta Sala. El art.

10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (EDL 1960/55), cuya aplicación también se invoca en la demanda, en su redacción en vigor hasta el 28 de junio de 2013 establecía que ' 1. Será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad '.

Tras la Ley 8/2013, de 26 de junio (EDL 2013/104919), de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas que ' 1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación '.Atendiendo a la literalidad y finalidad de la norma, como destaca la doctrina, la realización de las obras necesarias no es una mera facultad de la junta de propietarios o el resultado de una decisión caprichosa o arbitraria de la misma sino un auténtico deber jurídico pues el art. 10 LPH (EDL 1960/1955) impone una obligación de 'origen legal' que constituye un acto debido por la comunidad frente a los copropietarios que así lo demanden, sin que sea posible que la junta se niegue a su realización. Esdesde esta indubitada obligación comunitaria de realizar las obras necesarias, que ha de atribuirse a la Comunidad de Propietarios demandada, al margen de que eventualmente pueda ejercitar las acciones de repetición que estime le asistan, el mantenimiento y reparación de los elementos comunes cualquier que sea el origen de la necesidad de su realización. En esta línea la SAP de Asturias (Sección 4.ª) de 5 marzo 2003 y 24 marzo 2006 , señala que: ' es obligación ineludible de la comunidad de vecinos , derivada del precitado art. 10.1 de la LPH (EDL 1960/1955) , la de ejecutar las obras necesarias en los elementos comunes a los efectos de garantizar la adecuada habitabilidad del inmueble a los distintos titulares de los pisos y locales en que se divide el mismo, sin perjuicio claro está que la precitada comunidad igualmente reclame los vicios constructivos del inmueble a los técnicos de la construcción a los que considere responsables, tratándose de dos tipos de responsabilidad perfectamente compatibles, lo que impide, por su contenido y sujetos, el nacimiento de la excepción de litispendencia, sin que se pueda exigir al propietario que accione directamente por la vía del art.

1591 del CC (EDL 1889/1) y no lo haga con base en el art. 10 de la LPH (EDL 1960/1955) , ejercitando un legítimo derecho que le corresponde frente a la comunidad en la que se haya integrado, como con indiscutible acierto se señala en el recurso de apelación interpuesto '.Y así, aun cuando el perito arquitecto D. Máximo dictamina que 'todas las deficiencias que presenta la vivienda NUM005 NUM002 tienen su origen en una deficiente ejecución de las obras realizadas por la Comunidad', la responsabilidad por estas es exigible a la Comunidad por la existencia de una norma legal que así la impone, sin perjuicio, como ahora sí acertadamente afirma la sentencia ' de las acciones que en su caso estime pertinente ejercitar la comunicad de Propietarios contra las entidades a las que encomendó las obras a fin de solucionar las humedades objeto de la presente Litis '.El motivo se desestima...'.

En igual sentido citamos ,la SAP Alicante, sec. 9ª, S 10-06-2009, nº 353/2009, rec. 125/2009,que dice 'FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO.- La sentencia de instancia que tras declarar la inexistencia de culpa por parte de la Comunidad de Propietarios demandada respecto de los daños ocasionados en el local de negocio como consecuencia de la inundación sufrida tras la rotura de la tubería de abastecimiento de agua del edificio y la inexistencia de nexo causal lo que al entender del juzgador de instancia determina la inaplicación del art.

1902 del CC EDL 1889/1 en que se funda el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, procede a condenar a la Comunidad de Propietarios demandada por su condición de propietaria de la cañería que reventó.

Frente a la citada resolución se alza en apelación la Comunidad de Propietarios demandada alegando infracción del art. 1902 del CC EDL 1889/1 y de la jurisprudencia que lo interpreta, por no haber existido culpa o negligencia alguna por parte de la Comunidad, por haberse causado el daño de forma súbita, no siendo un daño previsible en relación con el art. 1105 CC EDL 1889/1 , y la inexistencia de nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño; considerando que no es aplicable la doctrina de la creación de riesgos y objetivización de la responsabilidad, por no tratarse de una actividad de riesgo, puesto que los agentes constructivos del edificio no advirtieron a la Comunidad de la defectuosa instalación. Considerando que tampoco le puede ser aplicada la doctrina de la responsabilidad por hechos de otro del art. 1903 del CC EDL 1889/1 , culpa 'in eligendo ' o 'in vigilando', pues es necesario que entre el causante del daño estuviese sometido a las órdenes o bajo la dependencia de la Comunidad.

SEGUNDO.- Se circunscribepor tanto el presente recurso a determinar si alcanza o no responsabilidad a la Comunidad de Propietarios apelante. Es cierto que el juzgador de instancia no expresa en su fundamentación jurídica el precepto que le lleva a extender la responsabilidad a la Comunidad apelante, pese a que quedó acreditado que los daños tuvieron su origen en una defectuosa instalación de la tubería en cuestión; y si bien la acción ejercitada en su día en la demanda fue la de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del CC EDL 1889/1, lo cierto es que entiende esta Sala al igual que la apelante que no resulta de aplicación tal precepto, al no concurrir el elemento de la culpa. Sinembargo, siendo que nos encontramos ante un supuesto de caída de líquidos desde un elemento común, hecho este que no se ha puesto en duda, consideramos que no resulta de aplicación el art. 1902 del CC EDL 1889/1, sino el art. 1910 del citado cuerpo legal . Siendo posible la aplicación de oficio de dicho precepto, en virtud del principio iura novit curia, mas cuando nos seguimos moviendo dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual; así la STS de 21 de mayo de 2001 dispone que 'la Sala de instancia se ha visto constreñida en sus razonamientos, dada su discrepancia con el Juzgador de primera instancia, por una supuesta incongruencia, que en ningún caso, compartimos: la de excluir, como apoyo jurídico de la condena, el artículo 1910 del Código civil EDL 1889/1 estimando que la pretensión basada en dicho precepto no había sido ejercitada. Sin embargo, dentro de la pretensión por responsabilidad extracontractual, cabe perfectamente la incardinación de tal norma y las posibilidades de su aplicación según el oficio de juzgar. Establece -como doctrina general- la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996 , que 'el cambio del punto de vista jurídico por regla general no comporta causa casacional ya que la elección de la norma aplicable es función propia del oficio de juzgar ('iura novit curiae', conforme al conocido aforismo 'da mihi 'factum', dabo tibi ius'). Se produce anulación, cuando el cambio de normas aplicables en razón de lo pedido por las partes supone alteración de la 'causa petendi' o mutación de la pretensión con reflejo consecuente en la defensión de la parte sorprendida y en la congruencia de la sentencia. No ha, por ello, de confundirse la variación de los fundamentos jurídicos, salvo en el caso señalado, con ningún quebrantamiento de forma, con independencia, desde luego de que se aplique o interprete adecuadamente la norma a los hechos probados'. Del caso tal, como aparece formulado, no se infiere el ejercicio de una acción determinada, con exclusión de otras, sino la fijación de una pretensión material, respecto de la que cabe una concurrencia normativa...'.Resultando aplicable el referido precepto a las Comunidades de Propietarios , al atribuirle la condición de 'padre de familia', si los daños los ocasionan elementos comunes, independientemente de que la causa del daño se deba a un defecto constructivo, en cuyo caso la comunidad ejercitará las oportunas acciones frente al responsable. Este mismo criterio se mantiene en la SAP de Castellón de 23.9.08 al señalar que 'Ya señalábamos en nuestra sentencia núm.

45 de 26 de enero de 2007 con cita de la Sentencia núm. 285 de 5 de noviembre de 2005 , que dicha imputación es correcta puesto que el art. 1910 del Código civil EDL 1889/1 , ofreciendo una clara muestra de la responsabilidad objetiva o por riesgo, responsabiliza al dueño o ocupante por cualquier título (cabeza de familia le denomina) de una casa o vivienda, de los daños causados 'por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma', dentro de cuya expresión, al no tener la misma carácter de númerus clausus ( Sentencia de esta Sala de 12-4-1984 y 20-4-1993 ), ha de concluirse tanto las cosas sólidas, como los líquidos que, de una forma u otra, caigan de la expresada vivienda y causen daños a tercero en su persona o en sus cosas. Del mismo modo, sostienen las Sentencias AP de León de 20 de julio de 2002 y de Málaga de 29 de marzo de 2006 , que independientemente que la causa del daño se deba a un defecto de construcción, la comunidad de propietarios debe responder de los daños que cause el estado del edificio, sin perjuicio de las acciones que le pueda corresponder en su caso contra el responsable, conforme a lo dispuesto en el art. 1910 Cc EDL 1889/1 . Precepto que como señaló la doctrina del Tribunal Supremo viene a fijar un supuesto de responsabilidad objetiva (( SSTS 12-4-1984 , 26-6-1993 y 20-4-1993 , 6-42001, 21-5-2001 más específico que el previsto en el artículo 1902 que contempla la juzgadora de instancia. En consecuencia, el presente caso se enmarca en el art. 1910 del Código Civil EDL 1889/1, en el que la condición de padre de familia la ostentaría la comunidad de propietarios ( Audiencia Provincial de A Coruña de 9 de marzo de 2001 , SAP Murcia de 6 de marzo de 2006 , SAP Cantabria de 1 de junio de 2005 , SAP Asturias de 9 de mayo de 2005 , SAP Málaga de 4 de septiembre de 2003 , entre otras) en relación con la titularidad de la bajante comunitaria. De ahí que se estime la apelación.'Pronunciándose en similar sentido la SAP de Valencia de 16.4.08 , al indicar que 'Por otro lado cuando, se produzcan tales filtraciones desde un elemento común también la Comunidad de Propietarios debe responder de los daños que cause el estado del edificio, sin perjuicio de las acciones que le puedan corresponder en su caso contra otros responsables, conforme a lo dispuesto en el artículo 1910 del Código Civil EDL 1889/1, que viene a fijar un supuesto objetivo de responsabilidad ( SSTS de 12-4-1984 , 26-6-1993 y 20-4-1993 , entre otras.'Igualmente la sentencia de esta misma Sala de 16 de mayo de 2007 , que con referencia a otras de esta Audiencia Provincialde 15.3.04 y SAP de Madrid de 3.11.05 , viene a señalar esta última que 'La comunidad de propietarios demandada alega que de existir las deficiencias que se recogen en la sentencia éstas serían responsabilidad de la EMV, si bien cabe señalar con respecto a las humedades que es incuestionable la responsabilidad de la comunidad demandada, dado que el artículo 1910 del Cc EDL 1889/1, que se ha aplicado a los supuestos de humedades provinientes de edificios y construcciones colindantes, determina un supuesto de responsabilidad objetiva, sin perjuicio de repetir en su caso contra la entidad responsable de tales filtraciones.'Destacando también la SAP de Cantabria de 16 de octubre del 2006 , al indicar que 'El Tribunal Supremo ha declarado, en una línea jurisprudencial que se mantiene en el tiempo ( SSTS de 12-4- 1984 , 26-6-1993 y 20-4-1993 , entre otras), que la obligación que impone el art. 1910 CC EDL 1889/1 al 'cabeza de familia' es un caso de responsabilidad objetiva o por riesgo, una obligación legal de indemnizar, que no requiere culpa en el obligado a responder, y puede esta norma ser susceptible de interpretación extensiva, en cuanto a los supuestos originados dentro del límite ambiental en él determinado, que causen daño o perjuicio a otros convecinos, copropietarios, etc., por razón del principio de salvaguardia de las relaciones de vecindad.

Habiendo interpretado el TS en sentencia de 21 de mayo de 2001 que la expresión 'cabeza de familia' ha de interpretarse como la persona (o entidad) que como titular jurídico, utilice la vivienda o local y tiene el deber de controlar lo que ocurre en su recinto. Estetribunal estima que la responsabilidad que sanciona el art. 1910 CC EDL 1889/1 le es exigible a la Comunidad de Propietarios , porque ella utiliza y a ella le incumbe un deber de control sobre los elementos comunes del edificio, independientemente de que en el cumplimiento de ese deber se comportara o no de manera culpabilísticamente reprochable.'

TERCERO.- La aplicación del art. 1910 del CC EDL 1889/1 al caso que nos ocupa, de conformidad con la doctrina expuesta, determina la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso de apelación planteado, en cuanto que como ya ha recogido esta misma Sala en diversas resoluciones, haciéndose eco de lo dispuesto en la STS de 21 de mayo de 2001 , la responsabilidad del artículo 1910 del Código Civil EDL 1889/1 es objetiva como claramente reconoce la citada sentencia al continuar diciendo que: 'Ya la 'actio de effusis vel dejectis' (Fragmento primero del Título III, del Libro IX del Digesto) tenía un claro matiz objetivo, que recogieron las Leyes de Partidas y reprodujo, con mayor extensión en cuanto a su contenido -dada su redacción- el artículo 1910 del Código español que, en este extremo, orilló la exclusión de tales normas del Código francés, y, por tanto, la necesidad del fundamento culposo, lo que, desde la perspectiva práctica, elimina la exigencia de prueba, pero no significa que su razón ético-jurídica se desvincule del deber general de evitar peligros potencialmente, causantes de daños, que asume institucionalmente, con mayor razón, el llamado por su especial posición, a crear las condiciones adecuadas para que no se produzcan. De aquí, la habilidad de la frontera entre las normas sobre responsabilidad extra contractual, las generales y las específicas, como el artículo 1910 . El 'supuesto de hecho' anuda la responsabilidad al 'cabeza de familia' 'por los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la casa que habita'. Y tal figura, se interpreta por la doctrina referida a la persona (o entidad) que como titular jurídico, utilice la vivienda o local y tiene el deber de controlar lo que ocurre en su recinto.'. Lo que hace innecesario atender a otros pronunciamiento expuestos por la apelante en su escrito relativos a la aplicación del art. 1902 del CC EDL1889/1 y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla...'.

2)Valorando las pruebas tras su revisión bajo el anterior prisma normativo y doctrinal, no se comparte la realizada por la juzgadora de instancia por lo que pasamos a razonar: -No se debate que la inundación en el local de la asegurada por la actora devienen un atasco de la bajante general del edificio por la que tuvieron lugar daños por agua en aquel el 18-9-2017, falta de idoneidad de dicha bajante que tampoco discute la demandada y que así se admite en su la declaración por la Administradora de la Comunidad de Propietarios, quien confirmó la existencia de un primer siniestro en la puerta 8 unos días antes, y también lo manifestó en la suya el perito de la demandada Sr. Marcelino (documento 2 de la contestación).

La misma administradora declaró que se procedió al cambio del tramo de bajante que provoco la filtración y que llamó en varias ocasiones a Ocaso porque estaban cayendo cascotes, comunicándoles que se había producido una nueva rotura de la bajante y siendo ella misma la que llamó al Sr. Melchor para que procediera a la reparación dado que desde Ocaso no le hacían caso.

El Legal representante de Extracciones Levante, empresa que realizó los trabajos de desatasco de la bajante, el Sr. Pio de la empresa Aslimp que limpió el local y el Sr. Melchor de la empresa de fontanería que actuó sobre aquélla, vinieron a testificar la presencia de cascotes en la misma, y el primero y el último que la misma se había roto por la caída de éstos cuando hicieron aquellos trabajos.

-Sin embargo, según el informe pericial unido como documento 2 de la demanda, ampliado, emitido y ratificado por el Sr. Ruperto , el perito en su conjunto vino a concluircon que hizo una visita al local el 22-9-2017 sin que estuviera reparada la bajante ni se hubiera limpiado aquel ni existieran los cascotes que sí vioen su segunda visita que hizo en noviembre tras un aviso de tal asegurada el 16-10-2017, constatadoen el expediente seguido al efecto, un nuevo derrame en el curso de la sustitución de un tramo de dicha bajante (todo ello es de ver en las fotografías que une ).

No le consta un siniestro previo de 11-9-2017 que dijo sí haber corroborado el perito citado de la demandada y que ,según éste ,afectó solo a la vivienda de la pta 8 haciéndose una reparación puntual en cuyo curso cayeron los cascotes que produjeron el derrame que el día 18 siguiente sí afectó al bajo por lo que, tras aceptar el siniestro, luego no lo hizo.

-Las contradicciones de estas declaraciones, de los informes periciales y de sus ratificaciones, sobre cuantos siniestros hubo y sobre si el debatido tuvo como causa la falta de mantenimiento de la repetida bajante comunitaria o su indebida subsanación tras el primero que aconteció, se han de salvar a favor de la actora, de un lado, por las fotografías que une la pericial por ella aportadaque aseveransu versión y son acordes con los documentos 1,2 ,6 y 7 de la contestación a la demanda de los que se induce que también en fecha 15-10-2017 hubo un atasco por caída cascotes(doc.1.expediente del siniestro) siendo todas las facturas pagadas por Ocaso por la reparación posteriores al 18-9-2017 y, de otro lado y al margen de ello, por aplicación de la doctrinareferida en relación con los arts.1910 del CC y 10.1 de la LPH porque, en todo caso, aún de devenir los daños reclamados de estas reparaciones el origen está en el defecto de mantenimiento de este elemento común cuya subsanación puntual no tuvo eficacia y produjo el derrame de la última fecha del que ha de responder su dueña.

En efecto, siendo el origen de los daños reclamados la bajante general y siendo ésta elemento común cuyo mantenimiento incumbe a la Comunidad según el art.10.1 de la LPH y ejercitada en la demanda una acción de culpa extracontractual al amparo del art.1902 del CC basada en estos hechos cuya aplicación del derecho a ellos nos incumbe más cuando en la misma se cita la primera norma, ello nos hace concluir con que, si bien no es de aplicación tal art.1902 sí lo es su art.1910 y la responsabilidad objetiva que sanciona, porque a dicha Comunidad le incumbe un deber de control sobre los elementos comunes del edificio ( art.10.1 de la LPH), independientemente de que en el cumplimiento de ese deber se comportara o no de manera culpabilísticamente reprochable, sin perjuicio de las acciones que le puedan corresponder en su caso contra otros responsables como la empresa reparadora que contrató, pero sin que pueda eludir dicha responsabilidad por el hecho de esta contratación de la que, como se dice en el recurso incluso también podría responder también por mor del art.1903 del mismo CC,por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del Contratista .

-Estimada pues la anterior responsabilidad queda por determinar la cuantía de los daños por los que ha de indemnizar la demandada, valoradospor la pericial que se une a la demanda como documento 2 ya citada, en 5.090,47 euros.

Dicha valoración fue impugnada por la demandada,en cuanto que los gastos de limpieza por importe de 423 euros ya han sido abonados según el documento 6 que une a la contestación, en cuanto a los daños por agua porque no se aportan facturas de las existencias y solo presupuestos sin que se apliquen los descuentos del 35% que éstos prevén, por la excesiva valoración del suelo de goma por importe de 1095 euros frente a la de 510 euros que contiene la pericial que une como su documento 2, y por no tener en cuenta su depreciación.

El perito de la actora dijo en su declaración, ignorar si hubo otra limpieza pero que constatóque el local estaba sucio, y así se ve en las fotografías que une a su informe, y que calculó la que hizo la asegurada en 16 horas, admitió que no se le aportaron ni facturas ni presupuestos de las existencias y que estuvo a lo que le dijo la asegurada y figura en tales fotografías que hizo por lo que no aplicó los descuentos del 35% que dichos presupuestos prevén, que respecto del suelo calculó su valor de reposición, y que no estuvo a su depreciación.

Por su parte el también citado perito de la demandada en el documento 2 de la contestación, valoró estos daños en 2.565,56 euros excluyendo las existencias a que se referían los presupuestos, aplicando un porcentaje por depreciación y el valor de reposición.

Ante estas valoraciones contradictorias, siendo la carga de la prueba al respecto de la actora y aunque según la doctrina citada sea flexible en cuanto a la de la preexistencia, se considera que hay que indemnizar según la últimavaloración pues, fuera de la que admite el perito de la demandada esa prueba de existencias no ha tenido lugar lo que, unido a la aplicación por éste en su dictamen de la indicada depreciación y reposición y pese a que la limpieza que dice abonada por dicha demandada no conste que sea la que figura en el dictamen de dicha actora ,nos lleva a tal consideración.



TERCERO.- Procediendo la estimación en parte del recurso por todo lo expuesto y, con ello,la misma de la demandas,se acuerda la condena solidaria de las demandadas al pago de 2.565,56 euros como principal, más los intereses legales, que respecto de OCASO S.A. serán los del art.20 de la LCS aplicables de oficio desde la fecha del siniestro, y respecto de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , a falta de petición de otros, los que regula el art.576 de la LEC desde la fecha de la sentencia que se revoca, todo ello ,por aquellas estimaciones, sin hacer expresaimposición de las costas de ninguna de las instancias, conforme a los Arts.

394 y 398 de dicha L.E.C.

En su virtud, Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación en parte del recurso de apelación formulado por SEGURCAIXAcontra OCASO S.A y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NÚMERO NUM000 contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA, con fecha 11 de noviembre de 2019,debo revocarla y la revoco y,en su lugar ,dictar otra por la que, con estimación parcial de la demanda ,se condena solidariamente a las demandadas al pago de 2.565,56 euros como principal, más los intereses legales, que respecto de OCASO S.A. serán los del art.20 de la LCS desde la fecha del siniestro, y respecto de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , los que regula el art.576 de la LEC desde la fecha de tal sentencia, todo ello, sin hacer expresaimposición de las costas de ninguna de las instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por ésta miSentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por laSraMagistrada DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA,estando celebrando audiencia pública en el mismo díade su fecha.En Valencia a veinte de julio dedos mil veinte.