Sentencia Civil Nº 346/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 664/2011 de 30 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00346/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 4ª)

Nº Rollo: 664/11

Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de A Coruña

Autos de procedimiento ordinario 386/10-N

S E N T E N C I A

Nº 346/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. CARLOS FUENTES CANDELAS, Presidente

D. ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A Coruña, a treinta de julio de dos mil doce.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de procedimiento ordinario 386/10, sustanciados en el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de A Coruña, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como demandante-apelada, Dña. Noelia , representada en esta alzada por la Procuradora Dña. AMALIA MOSQUERA HERRERO; como demandados-apelados, INDUSTRIAS CAAMAÑO, S.L. , y D. Tomás ; y, como demandado-apelante, D. Aquilino , representado en esta alzada por la Procuradora Dña. SONIA GÓMEZ-PORTABALES GONZALEZ. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 27 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de A Coruña , cuya parte dispositiva, integrada con el auto de aclaración de fecha 2 de junio de 2011, dice como sigue:

"- FALLO: Que estimo íntegramente la demanda deducida por la procuradora doña Amalia Mosquera Herrero, en nombre y representación de D.ª Noelia contra IDUSTRIAS CAAMAÑO, S.L., D. Tomás , representados por el procurador Sr. Iglesias Ferreiro y contra D. Aquilino , rebelde, condenando a dichos demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de cincuenta y tres mil cuarenta y nueve euros con setenta y dos céntimos (53.049,72 €), más los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda y hasta la fecha de esta sentencia a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma interpuso recurso de apelación la representación procesal del codemandado D. Aquilino . Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal de la demandante Dña. Noelia presentó escrito de oposición al recurso. De conformidad al artículo 463 de la Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 664/11, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 17 de abril de 2012.

TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; salvo el plazo para dictar sentencia debido a los múltiples asuntos pendientes.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de primera instancia estima la demanda de reclamación de cantidad formulada frente a tres de los que eran administradores de la sociedad mercantil PROYCASA S.L en el momento en que ésta se habría visto incursa en causa de disolución, entre ellos al recurrente (declarado en la instancia en rebeldía procesal), en el ejercicio de una acción de responsabilidad individual con fundamento en el artículo 241, y en el 367 del Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio , condenándoles solidariamente a abonar a la demandante la cantidad de 53.049,72 euros; a cuyo abono fue condenada PROYCASA S.L. por auto del Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de A Coruña de fecha 17 de febrero de 2010 , dictado en autos de procedimiento ordinario 1561/09, al haberse allanado a la demanda de resolución y liquidación del contrato de compraventa firmado en fecha 27 de noviembre de 2006 con Dña. Noelia y su cónyuge para la adquisición de una nave industrial a construir por la mercantil en el Polígono de Bergondo.

El sustento fáctico de la demanda reside en que en el momento de firmar el contrato la entidad PROYCASA S.L. se encontraba en causa de disolución por pérdidas; y en que habrían sido inútiles todos los intentos realizados para que cumpliese dicho auto judicial por el que fue condenada a devolver los 46.028,80 euros entregados a la firma del contrato de compraventa más 7.020,97 euros de intereses, señalándose que el proceso se había dilatado por resultar imposible emplazarla, que sólo se había conseguido citarla en el domicilio del Administrador ya que la sociedad estaba desaparecida, y que había resultado imposible localizar bienes de la misma. Que de oficio había sido cerrada la hoja registral con fecha 15 de enero de 2009, no se habían depositado las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009, no se había procedido a la disolución ni liquidación, ni tampoco a la presentación de procedimiento concursal, ni constaba la convocatoria de ninguna Junta General; y que el domicilio que constituía el domicilio social está cerrado.

SEGUNDO: Se plantea en primer término la nulidad de actuaciones por la citación edictal del recurrente, aduciéndose que no se habrían agotado los medios para localizarle, y que ello le habría provocado indefensión al no poder contestar, y perder los trámites del artículo 14.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil para solicitar la intervención .

Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, "el derecho de defensa, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que reconoce el artículo 24 de la Constitución Española , garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales, lo que, sin duda, impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa y de evitar la indefensión" ( SSTC 167/1992 , 103/1993 , 316/1993 , 317/1993 , 334/1993 , 108/1994). La doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo vienen insistiendo en el carácter subsidiario y excepcional del emplazamiento edictal, por lo que, para su operatividad, se exige apurar previamente los medios de comunicación ordinarios, que ofrecen mayor garantía y certidumbre de recepción por el destinatario. El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 Constitución Española , en su manifestación relativa a los actos de comunicación, comprende el deber para el Tribunal y la carga para la parte actora de emplear una mínima diligencia en orden a averiguar el domicilio de la persona o personas demandadas.

En el presente caso, se intentó llevar a cabo el emplazamiento personal del recurrente en el domicilio que se señala en la demanda, en el Lugar de DIRECCION000 , en Alvedro NUM000 , Culleredo, extendiéndose diligencia negativa de fecha 19 de noviembre de 2010, que obra al folio 75, en la que se consigna lo siguiente: "Se pregunta por la zona a varios empleados y es desconocido por los distintos locales en que me persono. Señas incompletas para llevar a cabo la presente diligencia". Tras esta diligencia negativa, y a la vista de la información obtenida a través de la consulta a la base de datos de la Policía Judicial, se intentó el emplazamiento en el domicilio de la CALLE000 NUM001 , NUM002 planta, letra NUM003 , en Cambre, extendiéndose nueva diligencia negativa, que obra al folio 109, en que se hizo constar la manifestación de la ex esposa del demandado de que hacía 4 años aproximadamente que se había ido, y de que desconocía más datos al afecto. Los datos del domicilio obtenidos a través de las consultas realizadas a la base de datos de la Agencia Tributaria y la Dirección General de Tráfico, no sólo son coincidente con los que se señalaron en la demanda, sino también con los que se consignan en el propio escrito de preparación del recurso, y en el poder notarial que se aporta, sin que se aporten más datos al respecto. Y en el DNI, según datos remitidos por la Policía Nacional, con fecha 23 de diciembre de 2010, sigue figurando el mismo domicilio de Cambre en el que se intentó efectuar el emplazamiento.

Se pone de manifiesto no sólo que se ha llevado a cabo una intensa actividad de averiguación del domicilio y paradero del recurrente, sino también que los codemandados no podían desconocer que se había intentado sin éxito localizarlo, y, que, por ello, se había recurrido al emplazamiento interdictal, sin que se hubiera facilitado dato alguno por ellos que hubiera permitido localizarlo.

TERCERO: No cabe atender a las objeciones que se formulan al respecto de la legitimación activa de Dña. Noelia . La demanda de resolución del contrato de compraventa suscrito por D. Celestino , en nombre y representación de la sociedad de gananciales de D. Pascual y de Dña. Noelia , se interpone en nombre del Sr. Pascual con fundamento en que dicho contrato había sido suscrito por él y su cónyuge; condenándose a la sociedad mercantil PROYCASA S.L. a la devolución de la cantidad de 46.028,97 euros percibida a cuenta del precio y de 7.020,97 euros por los intereses devengados.

CUARTO: Esta Sala tiene declarado, y así se ha señalado reiteradamente por la doctrinal del Tribunal Supremo, que en nuestro Derecho la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( artículos 460.3 y 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que no cabe atribuir a la rebeldía otro significado que el de una oposición, siquiera tácita, a las pretensiones del demandante, sin que limite en modo alguno la facultad del tribunal de resolver el pleito según lo alegado y probado por la parte actora. Entre otras muchas, SSTS de 3 de abril de 1987 , 25 de febrero de 1993 , 18 de septiembre de 1999 , 8 de junio de 1999 y 19 de abril de 2000 .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo no exige razonar concretamente sobre todas y cada una de las alegaciones que las partes hayan podido formular, sino expresar cuál ha sido el camino lógico a través del cual determinados hechos se han tenido por probados y de ellos se han extraído las correspondientes consecuencias jurídicas ( STS de 18 de junio de 2010 ). No se exige, pues, una detallada y exhaustiva argumentación de todos los extremos, sino una fundamentación del fallo que cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 8 de octubre de 2009 , 17 de septiembre y 3 de noviembre de 2010 ).

En este caso, la sentencia recurrida, reconociendo que la declaración de rebeldía no implica el allanamiento, fundamenta la estimación de la pretensión actora frente al recurrente, en que el reconocimiento de los hechos que se ha efectuado por los otros codemandados ante la reclamación de cantidad efectuada evidencia la veracidad de las afirmaciones contenidas en la demanda, y que ello así mismo se habría visto refrendado con la prueba documental que se adjuntó a ésta. Puede considerarse que, con ello, se expresa, aunque de un modo no detallado, que la razón decisoria es que se consideran como acreditados los hechos en que se sustenta la demanda.

QUINTO: El actual artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y el artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , vigente a la fecha en que acontecieron los hechos, impone a los administradores la responsabilidad solidaria por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de causa legal cuando incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución; estableciendo seguidamente que en estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

En respuesta a la cuestión planteada sobre la existencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a uno de los administradores, recogemos lo declarado al respecto en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2008 : "El litisconsorcio necesario se caracteriza por la exigencia de que estén presentes en el proceso todos aquéllos a quienes puede afectar directamente la decisión a adoptar, lo que sucede cuando la ley así lo establece (litisconsorcio pasivo necesario propio), o cuando hay una situación de inescindibilidad de la relación o situación jurídica litigiosa (litisconsorcio pasivo necesario impropio). En el caso no se da ninguno de los dos supuestos; es más, la doctrina de esta Sala viene reiterando la exclusión de la situación litisconsorcial necesaria en los casos de responsabilidad solidaria, y ésta es la que aquí concurre".

En las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio y 10 de noviembre de 2010 , se ha señalado que el reconocimiento de personalidad jurídica a las sociedades capitalistas, con la consiguiente limitación de responsabilidad por deudas a los bienes y derechos de la sociedad, impone a sus administradores una serie de deberes que tienen por destinatarios no solo a los socios que les designan, sino también al orden público económico y a los terceros que con ellas contratan, de tal forma que cuando la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, les obliga alternativamente a: 1) Promover la liquidación de la sociedad por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del remanente existente después de pagar las deudas sociales; 2) Promover la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución concurrente y reconstruir el patrimonio social; o 3) Reducir el capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva.

Se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio 2008 que es doctrina pacífica y constante, de la que son claro ejemplo las Sentencias de 31 de enero y 8 de marzo de 2007 , entre muchísimas más, que la acción y por ende, la responsabilidad que prevé el artículo 262.5 Ley de Sociedad Anónimas , (equivalente al artículo 105.5 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), es distinta en sus presupuestos y en su regulación legal a la contemplada en los artículos 135 y 133 del citado texto legal . Comparando ambas acciones, afirma la sentencia de 8 de marzo de 2007 , que la acción individual "tiene naturaleza extracontractual y requiere que concurran los requisitos propios - acción u omisión culposa, daño y prueba de la relación de causalidad -"; lo que no sucede con la acción del 262, respecto de la cual, continúa diciendo dicha sentencia " esta Sala ha destacado su carácter abstracto o formal - sentencia de 26 de junio de 2006 -, y, con mayor propiedad, su naturaleza objetiva o cuasi objetiva - Sentencias de 25 de abril de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 6 y 28 de abril de 2006 - esta última de Pleno -, y 26 de mayo de 2006 , entre otras -, que se resume en que su declaración no exige la concurrencia de un reproche culpabilístico que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de la Junta o solicitud judicial, en su caso - y ahora también la solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo -, esto es, una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto - sentencias de 20 y 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006 -, del mismo modo que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto de administrador, o, en otros términos, no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma - sentencia de 28 de abril de 2006 -".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011 , en relación responsabilidad de administrador en sociedad limitada, se señala que la sentencia de la misma Sala de 5 de septiembre de 2003 , relativa a responsabilidad de administrador en sociedad limitada, igualmente aplicable a la causa idéntica del artículo 260.4 LSA , indica que, el artículo 262 impone a los administradores la responsabilidad solidaria por las deudas sociales si no actúan diligentemente en la adopción de las medidas que requiera el caso, convocando la junta para que acuerde la disolución, o el aumento o reducción del capital, etc., o, en su defecto, pidiendo al juez la disolución (...) En estos casos, los administradores deben convocar la Junta general inmediatamente, tan pronto como tengan conocimiento de la inferioridad del patrimonio, y no esperar al cierre del ejercicio social. Su falta de diligencia puede acarrearles, como sanción, la obligación de responder de las deudas sociales ( artículo 105 LSRL ). Según señala la sentencia de Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012 , con cita en anteriores sentencias de 17 de marzo 2011 , 14 de julio de 2010 , y 10 de noviembre de 2010, la jurisprudencia de la misma Sala de lo Civil afirma que "el cómputo de los dos meses para la convocatoria de la Junta de la sociedad tiene lugar desde que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de causa de disolución, o la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad".

En el presente caso no se discute que, según se señala en la demanda, y se acredita con la documental que se aporta a la misma, la entidad mercantil PROYCASA S.L. declaró en el ejercicio 2006 unas fondos propios negativos de 78.291 euros; y que la situación se agravó en el año 2007 en que se declararon unos fondos propios negativos de 150.781 euros. No se depositaron las cuentas de los ejercicios 2008 y 2009. En el contrato de compraventa firmado con la demandante y con su esposo en fecha 27 de noviembre de 2006, no actuaba como administrador el recurrente, pero en todo caso permaneció en el cargo de administrador hasta octubre de 2008. No podía desconocer por lo tanto que la situación económica que atravesaba la sociedad que le exigía la convocatoria de la Junta para acordar su disolución. La documental aportada por la demanda resulta también acreditativa del resultado negativo de las diligencias de averiguación de bienes realizadas en autos de ejecución del auto dictado en autos de procedimiento ordinario 1561/09.

No puede ampararse ahora en que en la fecha de su cese como administrador no había sido instada por los compradores la resolución contractual del contrato, puesto que la deuda deriva del contrato de compraventa, retrotrayéndose a ese momento las consecuencias del incumplimiento, aunque el pronunciamiento judicial sobre la declaración de resolución contractual se hubiera realizado con posterioridad al cese del recurrente como administrador. La obligación de construir se asume en fecha anterior inmediata al cierre de las cuentas anuales del ejercicio 2006, en momento en que debe entenderse que la sociedad estaba inmersa ya en la situación de crisis económica que reflejan las cuentas anuales, pues nada se dice siquiera de que se hubiera generado en el mes de diciembre de 2006, habiendo permanecido el recurrente en su cargo de administrador casi dos años más desde entonces, y cesado restando menos de siete meses para el cumplimiento del plazo máximo para el otorgamiento de la escritura de compraventa. No se discute que, no se habiéndose iniciado la construcción de la nave, ni obtenido la licencia de edificación hasta marzo de 2009, habiéndose incluso procedido al cierre de la hoja registral por baja provisional en fecha 15 de enero de 2009, en ese momento ya no era viable que se cumpliera con la obligación de entrega de la misma en mayo de 2009, por lo que la causa de disolución se había generado entonces.

SEXTO: En atención a lo expuesto el recurso de apelación deben ser desestimado; lo que determina que se impongan a al recurrente las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394.1º de la misma Ley Procesal ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se le dará el destino legal correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Aquilino frente a la sentencia de fecha 27 de mayo de 2011, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de A Coruña , debemos confirmarla y la confirmamos; con imposición al apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.