Sentencia Civil Nº 346/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 550/2014 de 16 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000550/2014

NIG: 3501741120140000146

Resolución:Sentencia 000346/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000024/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado CAIXABANK SA Diego Joaquin Canales Tafur Elisa Colina Naranjo

Apelante Ángel Daniel Pedro Eduardo Carreras Dominguez Maria Del Pilar Garcia Coello

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Carlos Augusto García van Isschot (Presidente)

Doña Mónica García de Yzaguirre

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación por esta Sección Quinta de la Audiencia de esta Capital, el recurso interpuesto contra la sentencia número 000128/2014, de 31 de julio , dictada en los autos de juicio ordinario número 000024/2014-00, del que dimana el presente Rollo de apelación número 0000550/2014, seguidos aquellos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Puerto del Rosario de Fuerteventura, a instancia don Ángel Daniel , parte apelante, comparecida y representada por el Procurador doña María Del Pilar García Coello, y asistido por el Letrado don Pedro Eduardo Carreras Domínguez, contra la entidad mercantil 'CAIXABANK SA ', parte apelada, comparecida y representada por el Procurador doña Elisa Colina Naranjo y asistida por el Letrado don Diego Joaquín Canales Tafur.

Antecedentes

PRIMERO: La titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Puerto del Rosario de Fuerteventura, doña María Luisa Casado López, dictó la sentencia número 000128/2014, de 31 de julio, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente ' Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gómez Cabrera en nombre y representación de D. Ángel Daniel frente a la entidad mercantil CAIXABANK S.A. debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas, con imposición a la parte actora del pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO: La anterior resolución la apeló la representación procesal de don Ángel Daniel y se opuso al recurso la contraparte, habiendo sido admitido el recurso, se emplazaron a las partes para ante esta Audiencia, comparecieron en tiempo y forma los litigantes, formándose rollo en esta Sección, y seguido el recurso por sus trámites, no habiéndose pedido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló el día para su estudio, votación y fallo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot.

TERCERO: Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, salvo la del término para dictar sentencia por la necesidad de la reproducción repetida de la hora y media de grabación audiovisual del juicio oral y por el cúmulo de asuntos pendientes; y es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Consta documentalmente acreditado, y reconocido por la entidad bancaria demandada, que la entonces denominada "Banca Cívica", oficina 0120, de Puerto del Rosario, entregó al demandante don Ángel Daniel , el día seis de febrero de dos mil doce, la oferta vinculante (número de contrato NUM000 ) respecto del préstamo de principal 45.000,00 euros, con garantía hipotecaria (documento nº 7, folio 46) que recogía las previsiones del convenio de colaboración de fecha primero de septiembre de 2006, que, entre otras, la entidad bancaria, "Banca Cívica" había alcanzado con el Instituto Canario de la vivienda, la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, la cual oferta vinculante, entre otras condiciones financieras, establecía un plazo de amortización hasta 40 años, un tipo de interés inicial del 2,90% durante los seis primeros meses y el resto, EURIBOR + 0,50 (sin redondeo); después de los primeros seis meses:2,75% mínimo y 5,95% máximo; además establecía como gastos a cuenta del prestatario los de la prima del seguro de daños e incendios y eventualmente el de vida de la parte prestataria; el convenio establecía que además debían contratarse, con la entidad concedente de la hipoteca, los seguros multirriesgo hogar y amortización a través de la misma o distinta entidad bancaria; en esos mismos términos Cajacanarias había tramitado la solicitud el tres de enero de 2012 y la había aprobado provisionalmente pendiente de la tasación.

SEGUNDO.- La parte demandada ha pretendido desligarse de esta oferta vinculante y justificar su negativa, a acudir a continuación a la Notaria a escriturar en esos mismos términos, en que esa oferta vinculante así entregada al cliente adolecía de un defecto de impresión consistente en haber omitido otros productos de seguros con los que la entidad prestamista quería vincular más al cliente y que no figuraban entre los exigidos por el convenio para aplicar el diferencial allí establecido del tipo de interés a partir del transcurridos los seis primeros meses, es decir, EURIBOR + 0,50 (sin redondeo).

Para ello se ha apoyado en las correspondencia electrónica previa mantenida previamente con el demandante en la que este se hacía eco de que habría gastos por seguro de vida, seguro de hogar, seguro de desempleo, puntos suspensivos mas lo decisivo, entiende este Tribunal, es lo que se plasmó en la oferta que vinculantemente para sí emitió la entidad bancaria demandada y de la que quiere desmarcase so pretexto de error material y de ser otras las condiciones pactadas con el cliente distintas de las del Convenio relativo a la Hipoteca Joven.

TERCERO.- La especial fuerza que ha de concederse a la oferta vinculante ya fuera puesto de relieve por el propio Banco de España al contestar a la reclamación del actor y teniendo en cuenta también las alegaciones escritas de fecha 11 de abril de 2012, efectuadas en el expediente NUM001 , por "Banca Cívica" toda vez que nos encontramos ante una oferta definitiva de las condiciones financiera aplicables a la operación, expresada una vez que la entidad bancaria efectúa las comprobaciones correspondientes, y eliminando así futuros problemas que pudiera surgir de una negociación verbal, y que en la normativa de transparencia se configura la oferta vinculante préstamo con garantía hipotecaria formulada por una entidad de crédito a un potencial cliente como punto final a un proceso constituido por las negociaciones previas mantenidas por las dos partes interesada en la operación.

Igualmente coincidimos con el máximo órgano regulador nacional español con que una vez la entidad bancaria acepta las condiciones de un cliente, de conformidad con las buenas prácticas y usos bancarios si de acuerdo con su política de riesgos se alegan incumplimientos o condicionantes sobrevenidos, no otros anteriores o distintos.

En definitiva compartimos y hacemos nuestro el criterio del Banco de España de que la actuación de la entidad crediticia "Banca Cívica" no fue acorde con las buena prácticas ni con los usos financieros y generó falsas expectativas sobre la concesión de la operación, y que emitió una oferta que le obligaba - conforme al artículo 1.089 y 1.091 del Código civil - sin incluir en ella otro tipo de condiciones de vinculación que pudiera derivarse de las exigencias propias de su política crediticia, para final y extemporáneamente denegar la operación; aduciendo la testigo y empleada de Cajacanarias que llevó la tramitación de la operación en su testimonio (grabado entre los minutos 03:55 a 34:56) que internamente una circular exigía para aplicar al cliente el diferencial mínimo del 0,50% respecto del Euribor este tenía que contratar los seguros de desempleo, salud y acciones, porque si no el diferencial se movía entre 1,10% a ese mínimo de 0,50%, y que por error informático no se plasmaron en la oferta vinculante suministrada al cliente.

No es correcta la apreciación de la Juzgadora de la primera instancia de que el actor ni firmó ni aceptó la oferta vinculante pues según lo que declaró en su interrogatorio (entre los minutos 35:10 a 56:40) fue que él lo que se negó fue a aceptar estipulaciones distintas de las contendidas en la oferta vinculante y de las recogidas en el Convenio.

CUARTO.- La cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados al demandante por el incumplimiento contractual de la entidad bancaria demandada han de incluir la reparación de los perjuicios económicos derivados de los gastos que ha soportado y de los perjuicios sufridos concretados en aquellos expresivas de la pérdida de las ventajas financieras anudadas al préstamo acogido al convenio de colaboración birladas por el incumplimiento culposo de quien ya se había vinculado en firme, y en comparación con aquellas mucho más desventajas a la que tal resolución unilateral y arbitraria de Banca Cívica abocó, es decir, sustrayéndole la posibilidad cierta y tangible de acogerse "a las condiciones económicas más favorables a las del mercado" como expresamente avisaba la propaganda institucional del Gobierno de Canarias (folio 25 vuelto).

El demandante reclama; 1º la pérdida patrimonial por haber pagado un alquiler durante los meses de marzo, abril y mayo de 2012, siendo así que la firma del contrato estaba prevista para el diez de febrero anterior; 2º.- Gasto de tasación realizado por Banca Cívica; 3º.- La comisión de cancelación anticipada del E-depósito NUM002 que de haber firmado con la entidad Banca Cívica no tendría que haber soportado el cliente según correo de la subdirectora de la sucursal; 4º.- nota simple solicitada por la Caixa; 5º.- Gastos burofax 6º.- nota simple para el Registro de La Propiedad solicitada para Bankia; 7º.- nota simple solicitada por Banca March; 8º y 9º.- billete de la isla de Fuerteventura a la de Tenerife y vuelta para entrevista con los apoderados de Cajacanarias en la oficina 0006; 10º.- la diferencia entre la comisión de apertura de Banca Cívica (0,10% según la Oferta Vinculante) y la de Banca March (0,50% según la Oferta Vinculante reflejada en la escritura pública de compraventa y préstamo con garantía hipotecaria); 11º.- Importe de la subvención que hubiera obtenido al firmar la hipoteca joven canaria, según publicación del Instituto de la vivienda; 12º.- Diferencia entre los intereses de la hipoteca aprobada por Banca Cívica y la firmada con la Banca March; 13º.- descuento del 10% de la factura del Notario por tratarse de hipoteca joven canaria y 14ºseguro de protección legal para la vivienda que tuvo que contratar con la Banca March para firmar la hipoteca y que hubiera tenido que firmar con la hipoteca joven canaria.

Para estimar o desestimar su procedencia habrá de partirse de la resistencia concreta de la contraparte a cada una de las partidas que como indemnizables se reclaman.

La necesidad de procurar satisfacción económica al alojamiento se generaba y era ineludible ora renta arrendaticia por morar en casa alquilada ora por el parangonable abono de una cuota del préstamo hipotecario y en el caso presente el actor hubiera debido atender a una cuota de amortización de un préstamo hipotecario, que según la oferta vinculante era de 314,20 euros durante los seis meses primeros, siendo así que, de los documentos 32 y 33 de la demanda, se desprende una renta locaticia para los meses de abril y mayo de 2012, de 300 euros al mes; por ello no es de acoger el concepto la pérdida patrimonial derivada de la subsistencia del inquilinato.

Respecto de los 115,07 euros, importe de la comisión de cancelación anticipada del E-depósito (imposición a plazo), ordenada por el depositante en la fecha de 24 de febrero de 2012 (documento nº 36, folio 115), ha de decirse que la objeción que plantea la entidad Banca Cívica (antes Caja General de Ahorros de Canarias, abreviado 'Cajacanarias', luego "Banca Cívica" hoy 'CAIXABANK') en que la pregunta del cliente don Ángel Daniel de que ¿ . . . pero tengo una duda, si al final firmo la hipoteca con vosotros, me vais a cobrar por cancelación del E-depósito de 15.000€ que tengo en tu entidad ? fue respondida por la directora de la sucursal mediante su correo electrónico (folio 42) del 25 de enero de 2012, a las 12:45 horas, contestándole "En tal caso se cancelaría en las condiciones pactadas al contratarlo", no es lo decisivo, pues al folio 38, figura el posterior correo electrónico del mismo miércoles, 25 de enero de 2012, a las 13;45, dirigido por doña Eufrasia a Ángel Daniel en el que le contesta "En caso de firmar con nosotros: la cancelación del e-depósito de 15.000 eur no tendrá penalización".

En lo que atañe a los gastos de tasación, notas simples del Registro de La Propiedad incurridos con las distintas entidad de seguros financieras, si bien es cierto que son gastos que verdaderamente deben atenderse para que cualquier solicitud de financiación bancaria sea aprobada, o no, al ser documentos básicos para la determinación del valor de la finca, el importe del capital y la situación jurídica de la finca ofrecida en garantía, no lo es menos que la nota simple de 9,47€ para la Caixa formaba parte del gasto frustrado por la negativa arbitraria de 'CAIXABANK' de cumplir su oferta vinculante, no así las exigidas por Bankia y Banca March que responden a la iniciativa y decisión propia del actor en busca de otra mejor oferta.

Los gastos de 62,04€ por los burofaxes (folio 170 y 171) remitidos a la propio Banca Cívica para que revisara su arbitraria desvinculación y los enviados al Banco de España denunciando la mala práctica bancaria de 'Cajacanarias' y para que intercedieran ante esta para que respetara la oferta vinculante del dos de febrero de 2012, estaban plenamente justificados pues habría evitado el presente conflicto si 'Cajacanarias' hubiera atendido esa nueva oportunidad de cumplir lo comprometido y porque eran necesarios para que la máxima autoridad bancaria nacional se pronunciara sobre la denuncia de mal uso bancario por parte de Banca Cívica, la cual volvió a despreciar tal reputada opinión y esa nueva oportunidad de ser fiel al compromiso firmemente adquirido y de evitar las consecuencias aquí dilucidadas.

Los billetes de transporte aéreo de ida y vuelta a la isla de Tenerife a intentar sortear allí las pegas de la sucursal de Banca Cívica en Fuerteventura no se consideran imprescindibles porque tal gestión no exigía el desplazamiento personal, sino que pudo haber sido verificada por otros medios.

En lo que respecta a las diferencias por comisiones, tipos de intereses, descuentos no disfrutados y seguros contratados con Banca March, la demandada se limita las impugna alegando que no constan adveradas tales diferencias en un informe pericial o cálculo financiero.

Indudablemente el importe de la prima de 293,93 euros del seguro de protección legal para la vivienda que tuvo que contratar con la Banca March para firmar la hipoteca y que no hubiera tenido que firmar con la hipoteca joven canaria y en las condiciones que 'Cajacanarias' había ofertado a Ángel Daniel , no requería de la suscripción de tal seguro, por lo que es un gasto directamente consecuencia del proceder incumplidor de Banca Cívica; ídem respecto de los 18,62 euros del descuento del 10% de la factura del Notario (186,18 euros) que intervino la escritura pública de compraventa y préstamo con garantía hipotecaria con Banca March que se perdió por tratarse de hipoteca joven canaria, descuento que ha sido confirmado por la entidad PROVIVIENDA, precisamente gestora de los programas Bolsa Vivienda joven y Bolsa Vivienda vacía del Gobierno de Canarias (folio 29); ídem los 180,00 euros la diferencia entre la comisión de apertura de Banca Cívica (0,10% según la Oferta Vinculante) y la de Banca March (0,50%) por ser otra de las estipulaciones contenidas en la Oferta Vinculante de 'Cajacanarias', según también el convenio, y reflejado el gasto en la escritura pública de compraventa y préstamo con garantía hipotecaria con Banca March.

Los 10.146,00 euros importe de la diferencia entre los intereses a devengar por de la hipoteca aprobada por Banca Cívica y a devengar la firmada con la Banca March para un mismo capital de 45.000,00 euros cada una de ellas, se explican a partir del cuadro de amortización respectivo, que figuran a los folios 121 a 129 (documento nº 42), el primero según las condiciones estipuladas en la oferta vinculante y el segundo según el cuadro de amortizaciones y las estipulaciones efectivamente concertadas con la Banca March, ambos con cuotas mensuales constantes de 314,20 euros y 272,69, euros respectivamente, y ascendentes dichos intereses a 10.300,10 euros y a 20.466,10 euros cada una.

Son operaciones aritméticas sencillas que no adolecen de defectos de cálculo y es cierto que obedecen a una rudimentaria, elocuente e ilustrativa operación de contraste de cifras, pero si adolecieran de un teórico defecto conceptual financiero, este no ha sido específicamente puesto de relieve con otras operaciones alternativas, y sobre bases distintas, por lo que ha de pasarse por el único cálculo que ha sido esgrimido y que no adolece de errores ni equivocaciones matemáticas; ni sus presupuestos o bases financieras han sido en modo alguno puestas en entredicho.

Finalmente respecto de los doce mil euros, que como importe de la teórica subvención oficial, hubiera obtenido Ángel Daniel de haber firmado la hipoteca joven canaria, por cumplir los requisitos establecidos por el Instituto de la Vivienda del Gobierno de Canarias, la sentencia de la primera instancia dijo, a mayor abundamiento, que no estaba acreditado que la concesión de una hipoteca joven implicara siempre el reconocimiento del derecho a acceder a las medidas de financiación que correspondan en función del tipo de actuación protegida y que quedaba en todo caso condicionado a las necesidades presupuestarias conforme a los límites derivados del marco financiero del Plan de Vivienda de Canarias según el Decreto 135/2009, de 20 de octubre, por que se regulan las actuaciones del Plan de Vivienda de Canarias para el periodo 2009-2012.

La testigo doña María Angeles , quien trabajó en la entidad Provivienda del Instituto Canario de Vivienda e informó al actor sobre el programa de vivienda joven y bolsa de vivienda vacía, manifestó (durante su testimonio grabado entre los minutos 57:00 a 1.22:50) que no siempre que se obtiene una hipoteca joven se concede la subvención.

Presumir cabe racionalmente que el comportamiento desplegado entonces por el actor estaba decididamente encaminado en pos de solicitar la citada subvención y que, a priori, cumplía con los requisitos objetivos exigidos por la Administración pública para resultar beneficiario de la subvención, pero no podemos ir más allá, y concluir aquí que iba ser positivamente reconocido beneficiario y cuál importe se le iba a abobar, por lo que no fijar un montante resarcitorio equivalente, ni siquiera como un daño moral que no ha sido postulado en la demanda.

Observase que no se reclama la indemnización correspondiente a la estimación valorativa de la zozobra, inquietud anímica, o desazón psíquica, como expresión de daños morales, que le causara el incumplimiento de la oferta y la denegación de la hipoteca acogida al favorable convenio, sino la valoración económica de las condiciones comparativamente ventajosas de la operación con la suscrita poco después que con otra entidad no acogida al concierto y los gastos de reclamación en diversas instancias públicas y privadas, de manera que resulta claro que la acción entablada no persigue, una indemnización por la privación de las expectativas de una eventual resolución favorable de su solicitud ante la banca y ante la Administración pública, sino la obtención por esta vía de lo que se estaba perdiendo por las condiciones más onerosas de financiación que hubo de aceptar y por la solicitud que de subvención de que no se hizo acreedor o beneficiario en aquel momento. Así la sentencia con número 823/2003, del 28 de julio de la sala de Lo Civil del Tribunal Supremo de España.

ANTEPENÚLTIMO.- El incumplimiento culpable de la obligación por parte de 'CAIXABANK SA' arrastra conforme a los artículo 1.100 , 1.101 y 1108 todos del Código civil que el deudor moroso deba satisfacer el intereses legales de dicha cantidad desde que le fue extrajudicialmente reclamada el doce de julio de dos mil doce al servicio de atención al cliente de (documento nº 45, folios 132 a 197) "La Caixa" mediante remisión de completísimo dossier con los mismos soportes documentales y cifras que después se le hicieron llegar, también, a través de la antecedente demandada de conciliación judicial.

PENÚLTIMO.- Corolario de todo lo anterior es el de que la demanda hubo de prosperar al no haber llevado a buen término la demandada su Oferta Vinculante de fecha de 06 de febrero de 2012, tras haber modificado las condiciones financieras de dicha Oferta y contravenir con dicha modificación el Convenio de Colaboración de la Hipoteca Joven Canaria del Gobierno de Canarias, si bien limitadamente en lo que atañe al montante de la indemnización de daños y perjuicios, lo que conlleva que no se haga especial imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia conforme al artículo 394, número dos, de la Ley de enjuiciamiento civil .

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por don Ángel Daniel , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito que hubiere constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Ángel Daniel contra la sentencia número sentencia número 000128/2014, de 31 de julio, dictada en los autos de juicio ordinario número 024/2014-00, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Puerto del Rosario de Fuerteventura , la cual revocamos y, en su lugar, dictamos la presente por la que estimando en parte la demanda por aquél formulada contra la entidad mercantil 'Caixabank, S.A.', 1º CONDENAMOS a la demandada, "CAIXABANK, S.A." a abonar a DON Ángel Daniel la cantidad de diez mil ochocientos veinticinco euros con trece céntimos de euro (10.825,13 €) en concepto de daños y perjuicios, más los intereses, desde la fecha del 17 de agosto de 2012; y 2º. Sin especial imposición de las costas procesales de la primera instancia del presente procedimiento; 3º.- Sin imposición de las costas procesales derivadas de la tramitación del recurso y 4º.- devuélvase al apelante el depósito que hubiere constituido para recurrir.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos