Sentencia CIVIL Nº 346/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9497/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
REFERENCIA
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION Nº 9497/17 -I
AUTOS Nº 2549/15
SENTENCIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a 11 de Junio de 2018.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal nº
2549/15, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, en el que han sido partes Doña Cristina ,
representada por el Procurador Don José Luis Arredondo Prieto, la Concursada Servicios Urbanos Amarillos,
S.L.U, representada por la Procuradora Doña Purificación Berjano Arenado, Don Elias , Administrador
Concursal de la entidad Servicios Urbanos Amarillos, S.L.U., Ministerio Fiscal y Excelentísimo Ayuntamiento
de Jerez de la Frontera representado por la Procuradora Doña Reyes Gutiérrez de Rueda García; en cuya
Sección 6ª se tramita la Calificación del Concurso, habiéndose dictado Sentencia en los mismos con fecha
16 de Marzo de 2017 y Auto de rectificación de fecha 28 de Marzo de 2017, en el que interpuso recurso de
apelación por Don Elias , Administrador Concursal de la entidad Servicios Urbanos Amarillos, S.L.U.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' 1.- La calificación del presente concurso de la sociedad SERVICIOS URBANOS AMARILLOS SLU como FORTUITO.

No se hace condena en costas.

2.- Notificar la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta resolución puede interponerse recurso de apelación en el plazo de 20 días.

3.- Líbrese mandamiento al Registro Mercantil para la inscripción de la presente sentencia de calificación.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Elias , en su condición de Administrador Concursal de la entidad Servicios Urbanos Amarillos, S.L.U., se formuló informe de calificación del concurso de la citada entidad, en el sentido de considerarlo culpable y como personas afectadas al Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, y en su nombre a Doña Cristina ; la entidad Corporación Municipal de Jerez, S.A., y en su nombre a Don Hipolito ; así como a la Interventora del secuestro administrativo Doña Macarena , por considerar que habían incurrido en las causas previstas en el artículo 164-1º, al entender que se había generado el estado de insolvencia o se había agravado por culpa grave de los representantes municipales en el periodo de secuestro administrativo; en el artículo 164-2º-1ª, por haber cometido irregularidades contables; y por la causa prevista en el artículo 165-1-1º al haber incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. A dicha calificación se adhirieron el Ministerio Fiscal y la entidad concursada, y se opusieron Doña Cristina , Don Hipolito , Doña Macarena , el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, y la entidad Corporación Municipal de Jerez, S.A., mediante las oportunas demandas incidentales. Tras la oportuna tramitación se dictó Sentencia que calificó como fortuito el concurso. Contra la citada resolución, se interpuso recurso de apelación por el Administrador Concursal, en los términos que recogía su informe de calificación.



SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto, debemos recordar que para la calificación del concurso como culpable, como ha declarado esta Sala en supuestos similares, se viene exigiendo por la jurisprudencia la concurrencia de determinados requisitos. En concreto: a) un comportamiento activo u omisivo del deudor o quien le represente; b) un estado de insolvencia; 3) voluntariedad, bien dolo o culpa grave; y d) relación de causalidad entre el acto voluntario y esa generación o agravación de la insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. Concretamente de dos, la primera, mediante presunciones iuris et de iure, es decir, aquella que no pueden refutarse, una vez que se han demostrado los hechos; y, la segunda, mediante presunciones iuris tantum, es decir, que pueden rebatirse por pruebas. En este sentido, declara la Sentencia de 21 de mayo de 2.012 que: 'En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño -como defienden los recurrentes- no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 -completada por la presunción 'iuris tantum' del artículo 165-, ya la del apartado 2.

Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'. En parecidos términos, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.011 declara que: 'Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación. En este sentido ya se manifestó esta Sala en la Sentencia de 6 de octubre de 2011, núm. 644, cuando declara que en el segundo de los dos criterios que la LC establece para la calificación de concurso culpable -el del art. 164.2 - (el otro es el del art. 164.1) 'la calificación es ajena a la producción del resultado de generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma''.



TERCERO.- En este mismo orden de consideraciones generales, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones del recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que este Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril, 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995)'.

Sobre la base de estas premisas, hemos de tener en cuenta que el Administrador Concursal, en su recurso, se centra en dos de las tres causas que recogió en su informe de calificación, de modo que esta Sala no puede entrar en el análisis de la causa referida a la tardanza en la solicitud del concurso, dado que debemos concluir que admite y acepta la decisión de primera instancia. Ello, aunque la señale en el encabezamiento de su escrito de interposición del recurso, porque luego en el desarrollo expositivo nada refiere sobre su disconformidad, de modo que si no formula alegaciones en orden a desvirtuar las consideraciones de la resolución recurrida, hemos de entender que acepta y admite la decisión contenida en la Sentencia de primera instancia sobre dicha cuestión. Por lo que se refiere a las personas afectadas, solo muestra su disconformidad respecto del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, de modo que, de nuevo, tenemos que señalar que no puede ser objeto de análisis en esta alzada, la determinación, o no, como personas afectadas de la Sra.

Cristina , Sr. Hipolito y Sra. Macarena , al ser cuestiones consentidas y aceptadas.

Es incuestionable que el análisis que se ha de realizar, ha de centrarse, en primer lugar, en las causas alegadas y, solo, cuando se aprecie la existencia algunas de ellas, será cuando se podrá valorar, analizar y determinar si al Ayuntamiento de Jerez de la Frontera se le puede tener como afectado, pero nunca al revés.

De ahí que, esta Sala entienda que podrá entrar a valorar el primer motivo del recurso de apelación, referido a considerar como afectada al citado ente municipal, solo sí se considera que el concurso es culpable, salvo que se considere concurrente ambas cuestiones y sea necesaria para calificar la naturaleza del concurso. Aunque es innegable cierta concomitancia dado que tan solo se califica como afectadas a quienes tenían relación con el secuestro y nada se señala respecto a quienes eran administradores de la concursada.



CUARTO.- Alega el recurrente la falta de motivación de la resolución recurrida en relación a la prueba pericial, singularmente porque ha tenido en cuenta una determinada prueba y no otra, singularmente la aportada el aportado por los administradores de la concursada, aún cuando no formula una solicitud concreta sobre esa posible irregularidaD.

Sobre la falta de motivación de las resoluciones recurridas, tiene declarado esta Sala que una reiterada y constante jurisprudencia, entre la que podemos destacar la Sentencia 4 de noviembre de 2.004, ha manifestado que consiste: 'en la exposición razonada de los argumentos que permitan apreciar que la decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico' ( SSTC 240/2000, de 16 octubre; 129/2003, de 30 junio) y que es suficiente 'cuando de su contenido pueden extraerse cuales son las razones próximas o remotas que justifican la decisión' ( STC 6/2002, de 14 enero), bastando 'se exteriorice el motivo de la decisión - ratio decidendi-' ( SSTC 165/1999, de 27 septiembre; 33/2001, de 12 febrero; 162/2002, de 16 septiembre), es decir, 'las reflexiones o razones que han conducido a la adopción del fallo' ( SSTC 47/1998, de 2 marzo; 136/2003, de 30 junio).

Y en la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SS. 26y 30 junio y 29 septiembre 2003, 14 abril y 3 mayo 2004), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos -resultado o solución del litigio- ( SS.

11 junio 2003, 17 marzo y 16 abril 2004)'.

No incurren en defecto cuando nos encontramos con una motivación por remisión ni porque sea escueta, siempre y cuando permita conocer las razones próximas y remotas de dicha decisión, STC de 14-1-02.

Además, salvo una concreta complejidad que obligue a la separación entre hechos probados y el derecho aplicable, no es precisa una específica relación de aquellos, bastando que los mismos se desprendan de la exposición de los fundamentos jurídicos, STS 25-11-02. Tampoco es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni de todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan tener de la cuestión que se decide.

En relación a la prueba pericial que el recurrente sostiene que el Juez a quo no determina por qué no tiene en cuenta la presentada por él, debemos recordar que se trata de una prueba sustentada en la sabiduría, experiencia y habilidad en una ciencia o arte, a la que es necesaria para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida Su valoración por parte del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se realizará según las reglas de la sana crítica, es decir, teniendo en cuenta los razonamientos que contengan. Si ha habido varios informes, se estará a las conclusiones mayoritarias. En el curso de esa valoración, se examinarán las operaciones realizadas por los peritos y los datos en que sustenten sus dictámenes, su competencia profesional, y las circunstancias que permitan presumir su objetividad, aunque no tienen fuerza vinculante alguna. En este sentido, declara la Sentencia de 10 de febrero de 1.994 que: 'el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en S 31 marzo 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes (como así hizo el Tribunal 'a quo') y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por si según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso'. En este sentido, agrega la Sentencia de 7 de marzo de 2.000 que: 'los Tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial...El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( Ss. 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991...', o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala 'a quo' del propio contexto o expresividad del contenido pericial'. A estos efectos, la Sentencia de 10 de octubre de 2.011, recurso 1331/08, declara que: 'En relación con la valoración de la prueba pericial, tiene declarado esta Sala que, según el artículo 348 LEC, debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que se pueden considerar vulnerada tal disposición cuando el tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de dicha parte (por todas, SSTS de 11 de diciembre de 2009, RC núm.

2259/2005 y 26 de mayo de 2011, RC núm. 435/2006)'.

Sobre la base de estas consideraciones, es evidente que los razonamientos de la Sentencia recurrida son amplios, extensos, minuciosos, y permite conocer adecuadamente las pretensiones de las partes, las valoraciones jurídicas y los fundamentos de las decisiones adoptadas. Valora y examina todas y cada una de las cuestiones planteadas, dar oportunas respuestas, y se pronuncia dentro de los estrictos límites y cauces de las cuestiones, en los términos que han planteado las partes, bajo la premisa de los principios de rogación y dispositivo.

Por tanto, que pueda tener en cuenta las consideraciones técnicas de un informe y no de los demás, queda circunscrito a esa valoración crítica a la que hemos hecho referencia y no exige ni una valoración extensa ni detallada de por qué tiene en cuenta un informe y otros no, cuando la resolución es exhaustiva y clara sobre las conclusiones a las que llega, en base al bagaje probatorio, como ocurre en el presente supuesto, dada la plena comprensibilidad de la decisión que se adopta. Hecho que el recurreente asume cuando formula el recurso de apelación, en el que claramente se desprende que la parte ha entendido perfectamente la decisión y trata de refutar sus razonamientos.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.



QUINTO.- Entrando en las causas que, según el recurrente, calificarían al concurso como culpable, la primera es en relación al tipo o supuesto que contempla el artículo 164-1º de la Ley Concursal, que se refiere a que se haya generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, pero siempre y cuando haya mediado culpa grave o dolo, y puede serlo tanto por el comportamiento del propio deudor, como de sus representantes, y cuando se trata de personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores.

Por dolo ha de entenderse una conducta claramente voluntaria, consciente, intencional deliberada e insidiosa dirigida abiertamente a incumplir la obligación. Mientras que por comportamiento culposo debemos entender cuando se actúa obviando o careciendo de las habituales diligencias ante un suceso plenamente previsible o evitable. La Sentencia de 24 de septiembre de 2.002 nos dice que, la culpa no solo consiste en la omisión de normas aconsejadas por la más elemental experiencia, sino que abarca el actuar no ajustado a la diligencia exigible en cada caso concreto en atención a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, determinando la producción de un resultado socialmente reprochable. La conducta culposa, como señala la Sentencia de 13 de julio de 1.989, supone la no actuación con la reflexión necesaria, con vista a evitar el perjuicio de los bienes jurídicos protegidos, contemplando no solo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social. La diligencia exigible como señala la Sentencia de 14 de junio de 1.996, es la que correspondería al buen padre de familia puntualizado en el inciso final del articulo 1104 del Código, esto es, que la persona a quien se atribuye la autoría de los daños, está obligada a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su actividad obró con toda prudencia y diligencia precisas para evitarlo.

Esta diligencia, como señala la Sentencia de 5 de mayo de 1.998 no se elimina ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riego, erigiéndose como canon la exigencia de agotar la diligencia.

Sin ánimo de ser reiterativos, no podemos dejar de resaltar los factores y circunstancias que concurren en la concursada, como medio de comprender la situación económica que abocó en la declaración de concurso. Se trata de una sociedad del grupo Los Amarillos, dedicada, en general, como es notorio, a la actividad de transporte de viajeros, cuya única actividad ha sido la gestión del servicio público de transporte de viajeros urbanos de Jerez de la Frontera que, además, como admite el Administrador Concursal, folio 1915 vuelto, fue la finalidad para la que se constituyó la concursada.

Dicha concesión le fue adjudicada por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 14 de abril de 2.011, formalizándose el oportuno contrato con fecha 7 de mayo de 2.011. En el que se comprometía la concursada a abonar la suma de 1.900.000 euros, más I.V.A., por dieciocho autobuses, y un canon de 1.033.000 euros.

Ya desde el inicio, los incumplimientos por parte de la concursada son patentes, en cuanto que no abona la primera de las sumas, ni la segunda, lo cual, dio lugar a la oportuna resolución administrativa, que fue objeto de un recurso contencioso-administrativo en el que se declaró la validez de la resolución municipal sobre la primera de las sumas, y en relación a la segunda que no debía abonarse en un solo acto sino en un plazo de quince años. Hubo otros incumplimientos contractuales posteriores con cuatro sanciones importantes, cuya decisión en primera instancia fue declarar la validez de las resoluciones administrativas en tres de ellos. Lo cual, da idea de un comportamiento irregular por parte de la concursada que conllevó el secuestro del servicio por parte del Ayuntamiento de Jerez, que tuvo lugar por acuerdo de la Junta de Gobierno de 7 de mayo de 2.012, es decir, un año después de la concesión, y a consecuencia fundamentalmente de una huelga de los trabajadores, por impagos de retribuciones, iniciada en el mes de enero de 2.012 y que llegó al inicio de la Feria del Caballo en el mes de mayo, sin solventar, es decir, con toda una población de amplia dimensión sin el necesario e indispensable servicio público de transporte urbano. Decisión que fue recurrida en vía contencioso- administrativo, y declarada ajustada a Derecho por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de dicha ciudad por Sentencia de 26 de diciembre de 2.013, posteriormente confirmada por Sentencia de 30 de octubre de 2.014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla. En definitiva, se puede considerar que el comportamiento del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, fue acertado, dada la situación en la que se encontraba un servicio esencial de su competencia.

Todos estos hechos dan idea de una situación caótica, con una evidente falta de medios, en fin, de recursos, para prestar dicho servicio, antes de la intervención municipal, que finalizó con la resolución del contrato antes del periodo pactado.

Se da por acreditado en la Sentencia recurrida, y no es objeto de disconformidad por el recurrente, la deplorable situación económica que ya tenía la concursada al momento del secuestro, y que se reflejaba en la existencia de saldos negativos en tres entidades bancarias; de una deuda de casi un millón y medio con la TGSS; deuda con los trabajadores por salarios de 700.000 euros; retenciones de IRPF por importe de 700.000 euros, y deudas frente a proveedores de 640.000 euros.

Además, es un hecho que se reconoce por el Administrador Concursal que, aún cuando al momento del secuestro del servicio no estuviese en estado de insolvencia la concursada, si era manifiesta la situación de absoluta falta de liquidez, folio 1910 de los autos. Alegación que es acorde con la que realiza la Sra. Lucía en su informe obrante al folio 1707 de los autos. Es indudable que la falta de liquidez no equivale siempre a insolvencia, por cuanto este significa que el pasivo es superior al activo, mientras aquél simplemente supone falta de efectivo o realizable, pudiendo ser porque efectivamente el pasivo es superior al activo, o, porque la mayor parte de los activos están inmovilizados, de modo que no son bienes realizables de un modo inmediato.

En el caso concreto, esta Sala no comparte la afirmación de la Sra. Lucía sobre la base de la regla de la sana crítica, de que dicha falta de liquidez fuese como consecuencia del impago de subvenciones por parte del Ayuntamiento, porque no concreta a qué subvenciones se refiere, y además, no puede obviarse que la concursada adeudaba la suma de 1.900.000 euros por dieciocho autobuses.

Es indudable que esa conflictividad laboral, esas deudas que se recogen en la Sentencia, no indican una situación adecuada de la concursada. Qué posteriormente esa deuda, ese estado de insolvencia aumentara no es más que indicador de esa inadecuada gestión del servicio por la propia concursada, que exigía la inyección de medios para desarrollar la actividad de transporte urbano adecuadamente, al menos a las pactadas en el pliego de condiciones firmados. En ningún momento, se alega por el recurrente, que el esfuerzo desplegado por la concursada fuese adecuado y que hubiese actuado diligentemente. Es indudable que este tipo de servicio es deficitario, dado que los precios de los billetes no suelen cubrir el costo del servicio, de ahí que se realicen compensaciones por parte de la administración a la empresa que lleva la gestión, pero inicialmente se exige un esfuerzo económico a la gestora que no tiene un reflejo compensatorio inmediato, sino que se producirá en el curso de la vigencia del contrato.

Además, no podemos dejar de resaltar que el simple hecho de un estado de insolvencia, no es indicador sine qua non de un comportamiento culpable por parte de los gestores de la concursada. Se exige actos, conductas que deban calificarse como inadecuados, que son los que han generado ese estado inadecuado.

Qué se llegara a un acuerdo con los trabajadores para que recuperasen los salarios perdidos en la huelga, no es indicador de un comportamiento reprochable, en sí, porque sería lógico atender a esa reclamación de los trabajadores, si se considerase que dicha huelga fue justificada ante el inadecuado comportamiento del empresario. Nada de ello se dice, se alega ni se acredita. Por tanto, se ignora si dicha decisión por parte de la Interventora se puede calificar de inadecuada, consecuentemente que se le puede reprochar, bien es cierto, dado el delimitado ámbito de esta alzada, no ya a dicha persona, sino al Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

Qué se aumentara las líneas de autobuses, cuestión que se califica como política, es decir, superflua y absurda, es una afirmación genérica y difusa que ni se concreta ni se acredita. Mantener un servicio con escasa líneas, con escasos turnos, no reduce el posible déficit de explotación, sino que lo aumenta. Es indudable que estamos ante un servicio que, como ya hemos señalado, es deficitario por naturaleza, cuyos esfuerzos van encaminados a conseguir un equilibrio entre un correcto servicio y una reducción en la deuda que se consigue eliminar por vía de subvención del ente municipal.

Qué el Ayuntamiento de Jerez concediera unas subvenciones inferiores a las que correspondía, será una cuestión a ventilar en otra litis, pero no desde luego en la presente, ni, por tanto, puede servir, para sostener que ello agravó el estado de insolvencia de la concursada, porque se trata de hechos sobre lo que disiente las partes del contrato de concesión del servicio y exigiría la oportuna resolución judicial. Es decir, no ha habido una concreción sobre el importe de las mismas, de modo que se pueda considerar como un hecho cierto e indiscutible.

En conclusión, no se acredita qué comportamientos han de calificarse como culposos o dolosos, en los términos anteriormente definidos, que fueran los que causaron o agravaron el estado de insolvencia.

Naturaleza del comportamiento que es nuclear y esencial para apreciar dicha causa.

Por todo, este primer motivo ha de rechazarse.



SEXTO.- La segunda causa se refiere a cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Teniendo en cuenta el delimitado y singular ámbito del recurso de apelación, esta causa dado el carácter rogado de la jurisdicción civil, no puede examinarse respecto de los administradores de la concursada, sino solo respecto del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera a quien el recurrente califica como administrador de hecho, calificación que en primera instancia el Administrador Concursal extendía a la Sra. Cristina , Sr.

Hipolito , Sra. Macarena , y a la entidad Corporación Municipal de Jerez, S.A., y que inexplicablemente los excluye en esta alzada, sin dar argumentos, cuando la resolución recurrida da los mismos argumentos para excluir a todos ellos y al Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

En orden a calificar como administrador de hecho a una persona, se entiende que es necesario: a) El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.

b) Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones; permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedaD.

c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.

En este sentido, declara la Sentencia de 14 de marzo de 2.007 que: 'El apoderado no tiene el carácter de administrador, al cual aparece vinculada la responsabilidad exigida por la LSA, pues el art. 133 LSA se refiere como titulares de la responsabilidad que en él se establece a los 'administradores' (o 'miembros del órgano de administración': art. 133.3 LSA), cualidad que sólo ostentan los nombrados como tales por la Junta General ( art. 123 LSA), y, según la jurisprudencia, a los administradores de hecho (expresamente a partir de la Ley 26/2003), es decir, a quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. El administrador de hecho es el producto de la ausencia o del vicio de alguna de ellas.

Cabe plantearse, como hace la STS de 26 de mayo de 1998, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho. Sin embargo, dicha doctrina debe quedar reservada para los supuestos en que la prueba acredite tal condición en el apoderado, como puede ocurrir cuando se advierte un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento en favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes, designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes. Si no concurre una situación de idéntica o análoga naturaleza, los sujetos responsables (como declaran las SSTS de y 7 de junio de 1999 y 30 de julio de 2001) son los administradores, no los apoderados, por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser calificados como administradores de hecho'.

Esta Sala en Auto dictado en el recurso 1902/10 con fecha 12 de noviembre de 2.010 declaramos que: 'La carencia de un concepto legal o jurisprudencial del administrador de hecho, hace necesario fijar criterios que permitan su identificación, por cuanto no cabe duda de que es posible participar en la gestión comercial y financiera de una empresa, incluso con algún rasgo de autoridad e independencia, sin ostentar sin embargo, la condición de administrador de hecho. La doctrina científica se ha preocupado de precisar las características de esta figura. Díez Echegaray utiliza criterios negativos y positivos. Los primeros consisten en la no condición de administrador de derecho, es decir, la ausencia de válida investidura, ya porque la misma nunca existió, ya porque ha perdido su eficacia. En cuanto a los positivos se señala: 1.- La realización de una actividad positiva, que se traduce en la participación efectiva en la gestión y administración de la sociedad, implicando la vulneración del deber del extraño de intervenir en la administración, inmiscuyéndose indebidamente en la gestión de la sociedad, lo que no impide que una vez producida tal ingerencia que permita la calificación del sujeto como administrador de hecho , no responda también, como cualquier administrador por falta de la diligencia debida legalmente impuesta.

2.- Que tal actividad sea de dirección administración o gestión, entendiendo que tal actividad implica bien los actos de administración de la sociedad en sentido estricto - convocatoria de la junta general, redacción de cuentas anuales...- bien los de gestión de los negocios sociales, o lo que es lo mismo, la dirección y desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto de la sociedad, siendo este segundo supuesto el más frecuente en la realidad socio económica. Esta ingerencia ha de revestir importancia para la sociedad, sin que pueda equipararse a la misma, la mera función de control del socio, ni las meras opiniones, recomendaciones etc..., ni la intervención de determinados colaboradores en la gestión, como puede ser el caso de los directores técnicos, administrativos, comerciales o financieros.

3.- Que la actividad se ejerza con total independencia o autonomía de decisión. La dirección de hecho sólo se produce cuando una persona que no ha sido designada administrador ha impuesto sus propias decisiones en la conducción de los negocios sociales, ya directamente ya a través de los administradores legalmente designados. Ha de tratarse de un auténtico poder autónomo de dirección y administración sin subordinación a las instrucciones de tercero. No pueden ser administradores de hecho quienes participan en la dirección de la sociedad de forma subordinada, sin independencia, siguiendo la política fijada por los administradores de derecho , sin poder definirla ellos mismos de manera soberana, como en el caso de los administradores asalariados (directores técnicos, administrativos, comerciales o financieros, etc...) que a priori no son administradores de derecho ni de hecho, aunque pudieran serlo si se cumpliesen los presupuestos señalados.

4.- Finalmente que su ejercicio sea de manera constante, pues un acto esporádico de dirección, administración o gestión no permite conceptuar a quien lo realiza como administrador de hecho.

Una de las tipologías habituales de administrador de hecho es la del socio de control de la sociedad, que, no formando parte del órgano de gestión de la sociedad, sin embargo condiciona sistemáticamente la actuación de los sujetos que, formalmente, ostentan la cualidad de administradores. En todo caso se requiere constatar la realidad de una absoluta y sistemática ingerencia en la gestión y administración para evitar la indebida extensión de la figura, pues no debe confundirse la normal influencia que el socio mayoritario pueda ejercer en el legítimo ejercicio de sus derechos corporativos, con aquellas otras hipótesis de auténtico y absoluto dominio sobre los administradores formales, ya mediante la intervención directa en la gestión, ya a través de la impartición de instrucciones o directivas incluso secretas, a los administradores de derecho que quedan sometidas a ellas, pues en el primero de los caos no podríamos hablar de un administrador de hecho'.

Sobre la base de estas premisas, es indudable que se ha de realizar una separación nítida entre la administración de la concesión y de la concursada. Bien es cierto que pueden producir notables confusiones y zonas difusas por cuanto se trataba de la única actividad empresarial que desarrollaba la concursada.

En todo caso, es un hecho pacífico que, aunque pudiera existir esa confusión, es indudable que a quienes ostentase la administración de la concesión, nunca se les puede calificarse como administradores de hecho de la concursada, a tenor de las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, porque nunca llevaron la gestión de la concursada, que siempre estuvo en sus órganos sociales, como se deduce de que fueran estos quienes redactaran y aprobaran las cuentas anuales. Qué la administración del secuestro le facilitó los oportunos datos para formularlas, es indudable e incuestionable, como se desprende de los documentos obrantes a los folios 470 a 493 de los autos. Qué dicha documentación se remitiera a la concursada con infracción de los plazos para formular las cuentas anuales, es una cuestión que excede del ámbito del concurso, dado que la cuestión a analizar, en orden a calificar el concurso, no es el cumplimiento de los plazos que establece la Ley de Sociedades de Capital, a efecto de formular las cuentas anuales, sino las posibles irregularidades en orden a conocer su situación patrimonial o financiera.

Esas posibles irregularidades resulta que no se concretaron en el informe de calificación que obra a los folios 104 y siguientes que, como acertadamente razona el Juez a quo, se limitó a remitirse al informe emitido por los acreedores principales, integrantes del mismo grupo de empresa de la concursada, que a la sazón eran quienes llevaban la gestión societaria de la concursada. Esas posibles irregularidades contables no se ha acreditado que fueran imputables a la administración de la concesión, y que fueran de tal entidad que los gestores de la concursada, en el ámbito de su actividad, no fueran capaces de solventarlas con el esfuerzo adecuado.

A tal efecto, no podemos dejar de resaltar que la declaración del concurso tuvo lugar el día 2 de octubre de 2.014, que el secuestro se acordó con fecha de 7 de mayo de 2.012 por un periodo máximo de dos años, y se acordó resolver el contrato con efecto 7 de mayo de 2.014. Como vemos entre la finalización del contrato y la declaración del concurso, medió en torno a cinco meses, periodo durante el que no puede afirmarse ni sostenerse que el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera tuviera que ver nada con la concursada, por lo que la totalidad de la gestión de ésta, bien es cierto que sin actividad empresarial ya, correspondió exclusivamente a sus administradores, es decir, ya no era posible distinguir entre gestión societaria y gestión de la actividad empresarial. Por tanto, a partir de ese momento, los administradores societarios eran gestores únicos. Consecuentemente a partir de ahí, ya no se puede sostener que existía una división entre responsable de la actividad societario y de la actividad económica, de modo que no era posible desviar la atención a estos últimos. A partir de ese momento los administradores sociales asumían la responsabilidad de esas posibles irregularidades de esos datos esenciales para conocer la situación patrimonial de la concursada, con independencia de que los datos suministrados por el ente municipal fueran correctos o defectuosos.

En definitiva, aunque seamos reiterativo, no se puede confundir entre contabilidad de la actividad económica y contabilidad de la concursada. Por contabilidad debemos entender el sistema de registro y control de los gastos e ingresos y demás operaciones económicas, es decir, es el sistema para llevar las cuentas, y pueden ser un sistema único adoptado para toda la actividad societaria, en el supuesto de una persona jurídica, pero deben ser parciales para cada uno de los establecimientos o actividades que desarrolle y refundirse luego en una sola para la totalidad de la actividad económica. En el caso concreto de la concursada, aparte de las cuentas anuales que sería el sistema único para toda su actividad societaria, lo lógico e ineludible es llevar una contabilidad específica para cada una de las actividades que realizara. Si hubiese llegado a gestionar diversos servicios de transporte de viajeros urbanos, tendría que haber llevado una contabilidad para cada una de esas concesiones. Con ello queremos insistir, que no puede confundirse la contabilidad del servicio urbano de Jerez de la Frontera con la de la concursada. Es indudable que aquella será parte integrante de ésta, pero sus responsables son diferentes. Quienes llevaban el secuestro de la concesión solo facilitan datos parciales de esa contabilidad general. Pudieran existir desajustes importantes, pero resulta que los administradores sociales son quienes realizan las cuentas sociales, son sus responsables últimos, y transcurre un periodo de casi cinco meses entre la resolución de la concesión y la declaración del concurso, periodo durante el que podían los administradores sociales haber corregido cualquier inexactitud o error, que no tenían que ser tan difíciles de sortear o aclarar, porque luego durante el concurso se aclaran. En ningún momento, se sostiene que dichas irregularidades eran imposibles de solucionarlas o aclararlas con un esfuerzo normal. No se determina que actividad se realizó durante ese periodo intermedio y que fue ineficaz para aclarar dichas cuestiones.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

SÉPTIMO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Elias , Administrador Concursal de la entidad Servicios Urbanos Amarillos, S.L.U., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, con fecha 16 de Marzo de 2017, en el Juicio de Incidente Concursal nº 2549/15, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-