Sentencia CIVIL Nº 346/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 152/2019 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 152/19
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Huelva
Autos de: Procedimiento Ordinario núm.272/17Apelante:UNICAJA BANCO S.A.
Apelado: D José
________________________________________________________
SENTENCIA Nº 346
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS(Ponente)
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva a 20 de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS, ha visto en grado de apelación el procedimiento
ordinario núm. 272/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto
por la demandada UNICAJA BANCO S.A.U., siendo parte apelada el actor DON José .

Antecedentes

.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 29 de junio de 2018 dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada a instancia de José representado por el Procurador Sra. Gómez Lozano contra UNICAJA representada por el Procurador Sr. Padilla de la Corte y, en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, del límite a la variación mínima del tipo de interés aplicable en el contrato de préstamo hipotecario y del interés de demora insertas como cláusulas quinta y sexta en escritura pública otorgada entre las partes en fecha 30 de noviembre de 2004 ante Notario Miguel Ferré Moltó, debiendo ser eliminadas del contrato de préstamo indicado.

2.- Se condena a la entidad demandada a abonar al actor los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida cláusula suelo e interés legal desde cada pago incrementado en dos puntos desde sentencia, así como al recálculo del cuadro de amortización excluyendo dicha cláusula.

Se imponen las costas a la parte demandada con aplicación del límite establecido en fundamento quinto.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria que impugnó la sentencia, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la entidad demandada la declaración de abusividad del interés moratorio reflejado en la escritura. La sertencia apelada se remite a la doctrina del tribunal Supremo, entendiendo la recurrente que debe aplicarse el límite del artículo 114 de la Ley Hipotecaria en la redacción de la Ley 1/2013 y procedería suspender el procedimiento hasta que resolviera el Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial planteada por el propio Tribunal Supremo. No encontramos en la contestación a la demanda oposición a la nulidad que sobre esta cláusula solicitaba el actor. Pero, sobre todo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya se ha pronunciado en sentencia de 7 de agosto de 2018, al resolver los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , declarando no contraria a la normativa europea la interpretación jurisprudencial, ratificada por el propio T.S. posteriormente en sentencia núm. 671/2018, de 28 de noviembre . Conforme a ella, se considera abusiva la cláusula del interés moratorio si excede más de dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado. La nulidad de cláusula abusiva no da lugar a una 'reducción conservativa' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. No se sustituye por un interés legal pero tampoco se suprime el devengo del interés ordinario, que retribuye que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.



SEGUNDO.- Sobre la cláusula suelo, entiende el apelante que la cláusula de interés mínimo se suprimió y la demanda carece de objeto. No es así, ya que el objeto de la reclamación sigue siendo la cláusula inicial y sus consecuencias económicas. En realidad lo que alega es una transacción, mediante el documento privado de novación fechado en agosto de 2015 por el que se tras once años de vigencia del contrato suprime la cláusula suelo, acordándose primero un periodo de tres años a interés fijo. Se expresa en él que 'EL PRESTATARIO manifiesta expresamente conocer y aceptar las CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES del PRÉSTAMO arriba identificado, estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación de un TIPO MÍNIMO ('cláusula suelo') hasta este momento'. Por de pronto, el texto del documento es poco claro en cuanto se titula 'CONDICIONES DE LA MODIFICACIÓN' y remite a las 'CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES' y las 'MODIFICACIONES' que se destacan en la parte superior en diferentes cuadros, sin que siquiera allí se mencione la supresión del límite mínimo sino sólo el nuevo interés fijo durante tres años. El supuesto de hecho es bien distinto del contemplado en la STS núm.

205/2018, de 11 de abril , que exige la misma transparencia para la modificación que para el establecimiento inicial. En el caso ahora contemplado, para un documento idéntico, en nuestras sentencias de 7 de mayo de 2018 y 21 de febrero de 2019 (recurso 1023/2018 ), expresamos que resulta completamente insuficiente para considerar que quien lo firmó hizo tal solicitud ratificando con ello el pleno conocimiento que tuvo, no tanto de las condiciones en que venía desarrollándose su relación continua con el banco prestamista, sino de los datos que antes de alcanzar el primer acuerdo, es decir antes de formalizar el préstamo inicial, hubo de proporcionar el banco, y tampoco podemos concluir que en contrapartida a la supresión del mínimo transigiera el cliente renunciando a reclamar la nulidad de la cláusula inicial. No es que la modificación del interés sea nula, sino que no produce efectos respecto a la validez o no de la cláusula inicial.



TERCERO.- Del interrogatorio del demandado, manifestando que fue informado de la cuota que iba a pagar, no puede deducirse que ese conocimiento fuera previo a la suscripción de la escritura por la información recibida de la entidad respecto a la influencia real del límite mínimo en la vida del contrato.

Según la jurisprudencia, ' Admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores' (apdo. 204 de la STS núm. 241/2013 de 9 de mayo ). Cuando nos encontramos ante una condición general de la contratación ha de añadirse un segundo control, el de la comprensibilidad real.

Exige algo más allá de la transparencia 'documental' o de incorporación, 'que verifique que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato, ha de abordarse la impugnación que el recurso hace de los criterios empleados por la sentencia recurrida, en tanto que esta asume la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , para verificar si se ha cumplido esa exigencia de transparencia' ( STS núm. 138/2015, de 24 de marzo . F.J. quinto). Como expresa la STS núm. 43/2018, de 29 de enero : Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir ...

Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula 'TERCERA bis' le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura.



CUARTO.- El recurso debe ser en consecuencia desestimado, con la consiguiente imposición de costas conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la pérdida del depósito prestado para recurrir tal como dispone el número 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva, que se CONFIRMA íntegramente, condenando a la parte apelante al pago de las costas devengadas en la segunda instancia y a la pérdida del depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.