Sentencia CIVIL Nº 346/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 856/2019 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 856 (M-833) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 74/2018
JUZGADO Mercantil nº 3 Alicante
SENTENCIA Nº 346/20
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García-Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a cuatro de mayo de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto en Juicio Ordinario seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante
con el número 74/18, sobre nulidad de Junta Universal y del que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por la parte demandada, la mercantil Vagati S.L., representada en este Tribunal por el
Procurador D. Lorenzo Christian Ruiz Martínez y dirigida por el Letrado D. José Luis Tomás Martínez; y como
parte apelada el demandante, D. Alejandro , representado en este Tribunal por el Procurador D. Salvador
Ferrández Marco y dirigido por el Letrado D. Eduardo Medina Correcher, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante en los referidos autos tramitados con el núm. 74/18, se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda interpuesta pordon Alejandro , que comparece representado por el Procurador de los Tribunales don Salvador Ferrández Marco,contra la demandada, la mercantilVAGATI S.L, que comparece representada por el Procurador de los Tribunales don Lorenzo C. Ruiz Martínez, DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho de todos los acuerdos adoptados en la junta general universal celebrada por la entidad demandada en fecha 7 de abril de 2017; ordenándose la cancelación de depósitos e inscripciones registrales que hayan generado las juntas anuladas.

Todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 30 de mayo de 2019 donde fue formado el Rollo número 856/M- 833/2019, admitiéndose la prueba documental aportada por las partes por Auto de fecha 23 de septiembre de 2019, señalándose definitivamente para la deliberación, votación y fallo el día 18 de marzo de 2020, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- En su demanda D. Alejandro promueve la nulidad de la junta general extraordinaria y universal celebrada por la sociedad demandada, Vagati S.L., celebrada el día 7 de abril de 2017 y donde se habían aprobado los acuerdos relativos a la modificación y refundición de los estatutos societarios, el cambio de sistema de administración y nombramiento de administradores mancomunados, delegación de facultades, redacción, lectura y aprobación del acta, nulidad causalizada, en primer lugar, en la infracción de los artículos 178 en relación a los artículos 126 y 192 LSC y por tanto por ser la junta contraria al orden público al haberse celebrado simulando la universalidad a pesar de no estar presente ni representado la totalidad del capital social al no haber estado presente ni representado en la misma el demandante y, en segundo lugar, en haberse adoptado acuerdos contra el interés social y en beneficio exclusivo de los otros socios.

La Sentencia de instancia ha estimado la pretensión de nulidad al apreciar una infracción del orden público en la celebración de la junta universal al no estar representado todo el capital social.

En concreto, y tras desestimar las excepciones de falta de legitimación activa, fraude procesal y falta de legitimación ad causam en base al art. 206.2 LSC, la Sentencia afirma que no queda acreditado que el Sr.

Alejandro haya ido en contra de sus propios actos ni actuado en fraude de ley al no haberse demostrado un conocimiento previo de la junta y su realización, no habiendo tampoco prueba de un comportamiento anterior de diferir la firma del acta con posterioridad al punto que no se ha probado que se le haya pasado para la firma el acta como consecuencia del conflicto -incluso penal- existente entre el demandante y sus hermanas.

Que hay por todo ello infracción del orden público al crear la apariencia de una Junta universal, lo que hace la misma nula de pleno de derecho y de todos sus acuerdos.

Crítico con esta decisión, formula recurso de apelación la sociedad demandada.

Afirma que la Sentencia concluye erróneamente que como el Sr. Alejandro no asistió físicamente a la junta de 7 de abril de 2017 la junta no pudo ser universal y que hubo simulación al respecto, provocando la nulidad de la misma, omitiendo sin embargo que la razón de que no estuviera presente obedecía a que el capital social sí estaba representado en un 100% porque habiendo copropiedad proindiviso de una participación de la entidad -que titula el demandante junto a sus hermanas y que representa el 0,1% del capital social-, ésta estuvo representada por Dª Nicolasa en base al acuerdo verbal previo alcanzado entre los tres hermanos al respecto el día 30 de marzo de 2017 donde, por dos votos contra uno -el del demandante-, se acordó designar a la Dª.

Nicolasa copropietaria para el ejercicio de los derechos de socio en la mercantil Vagati S.L., en relación a la participación número 1000, en modo tal que, como queda probado, no hubo simulación y el capital social sí estuvo presente en la junta.

Sobre tal afirmación se formula en el recurso de apelación un conjunto de motivos que sustenta el recurrente en lo que califica de errores, arbitrariedades, irracionalidades y decisiones causantes de indefensión de la Sentencia de instancia y, en particular, en los siguientes. Error en relación a la prueba obrante y practicada en autos; error en la valoración de la prueba, vulnerándose la eficacia tasada de la declaración del actor así como la prueba plena de las pruebas documentales aportadas por el apelante y no impugnadas de contrario - art 316, 317, 318, 319 y 326 LEC-; error en relación a los hechos controvertidos en los que hace al factor determinante del carácter universal de la junta de 7 de abril de 2017 -respecto de la debida representación de todo el capital social y la no presencia física de todos los socios-, con improcedente inversión de la carga de la prueba; arbitrariedad con infracción del art. 218.2 LEC al partir del Juzgador de dos premisas erróneas: error de derecho en la apreciación de la prueba sobre el incumplimiento de las exigencias legales para la celebración de juntas generales universales, con indebida interpretación de la doctrina jurisprudencial sobre el carácter restrictivo de la apreciación de la existencia de vulneración del orden público; indebida desestimación de la excepción de falta de legitimación activa del demandante, con infracción de los artículos 9.3 y 24.1 CE; e indefensión del apelante al efectuarse por el Tribunal de Instancia una indebida valoración conjunta de la prueba y no concretarse en cada caso como se alcanzan sus decisiones.



SEGUNDO.- Relata el apelante en el primero de sus motivos que la impugnación de la junta universal de Vagati S.L., de 7 de abril de 2017 ha sido reiterada por el Sr Alejandro respecto de las juntas universales celebradas el mismo día en otras tres sociedades del grupo Cachebel, dando lugar a otros tres procedimientos idénticos al de la impugnación sobre Vagati S.L. que, a su vez, han dado lugar a tres resoluciones de instancia idénticas -que aporta- del mismo Tribunal mercantil.

Hacemos incapié en ello porque este Tribunal ha dictado Sentencia (nº 24/20, de 16 de enero) en el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada en el JO 72/18, resolución en la que nos hemos pronunciado sobre los argumentos que ahora expone el apelante y que son idénticos por recurrir, como él mismo refiere y demuestra con su aportación, idéntica resolución.

Pues bien, hemos dicho en aquella resolución como fundamentos para la confirmación de la Sentencia de instancia y en particular sobre que el Sr. Alejandro no estaba presente ni representado todo el capital social en la Junta de fecha 7 de abril de 2017, por lo que no podía celebrarse con el carácter de Universal en modo tal que los acuerdos allí adoptados son contrarios al orden público conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, lo siguiente: ' En primer lugar, no parece que un acuerdo verbal entre los copropietarios de la participación social sin un reflejo documental sea el instrumento idóneo para reflejar el acuerdo de designación del que ejercerá los derechos del proindiviso y, máxime, con un carácter general sin especificar la clase de actos en los que podrá intervenir como representante del proindiviso y sin límite temporal. Por analogía, el artículo 183 LSC exige que la representación voluntaria en la Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada deberá conferirse por escrito.

Conscientes de la necesidad de la designación por escrito es que, con posterioridad a la Junta litigiosa, las dos hermanas Nicolasa y Teodora convocaron el día 4 de diciembre a su hermano Alejandro para el día 21 siguiente a una reunión de comuneros a celebrar en una Notaría con la finalidad de designar el representante de las participaciones de las que son titulares proindiviso (documento número 2 de la demanda).

En segundo lugar, no alcanza a entenderse que si se había alcanzado un acuerdo verbal para la designación de Nicolasa como representante del proindiviso el día 30 de marzo de 2017, posteriormente, en la Junta General Extraordinaria de TRAVENSA, S.A. celebrada el día 4 de mayo de 2017 (documento número 6 de la demanda) no se hiciera referencia al acuerdo verbal de designación del día 30 de marzo anterior sino que se designó expresamente en el seno de esta Junta como representante a Doña Teodora .

En tercer lugar, si tanta seguridad tenían las dos hermanas Nicolasa y Teodora en la corrección de la representación verbal conferida por su hermano Alejandro , no se entiende la razón de no notificarle el acta de la Junta celebrada el día 7 de abril de 2017 cuando era socio proindiviso de una participación social. Se ofrece en la contestación como justificación la aplicación del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil , el cual no tiene ninguna relación con la notificación de los acuerdos de la Junta a los socios.

En cuarto lugar, cuando se entregó el acta de la Junta litigiosa por la sociedad demandada tras ser requeridos notarialmente por el actor el día 10 de enero de 2018 (documentos números 10 y 11 de la demanda) omitieron el supuesto Anexo I relativo a la lista de presentes y representados y, solo se aportó con el acta un 'Anexo' relativo a la nueva redacción de los Estatutos sociales. Sin embargo, cuando se aporta el acta íntegra de la Junta con el documento número 37 de la contestación, se incluye un 'Anexo I' con la Lista de Asistentes y, un 'Anexo II' con la nueva redacción de los Estatutos sociales. Se observa un cambio importante en el acta posterior porque la nueva redacción de los Estatutos no está encabezada con 'Anexo' sino con 'Anexo II', lo que permite dudar de la autenticidad del documento.

En quinto lugar, la prueba esencial de la que parte la apelante es que en el acto del juicio celebrado el día 4 de diciembre de 2018 sobre la impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta General de otra mercantil del grupo, DRAPE COTÍ, S.A., el actor reconoció la existencia del pacto verbal para designar a su hermana Nicolasa representante del proindiviso de todas las participaciones en las sociedades del grupo por lo que, de conformidad con el criterio de valoración de la prueba previsto en el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , también debe tenerse por probado el hecho en este proceso. Aunque es anómalo tratar de reproducir ahora en apelación la declaración prestada por una de las partes en el acto del juicio de un proceso distinto sin que en el acto del juicio del presente proceso celebrado el día 10 de diciembre de 2018 se hiciera referencia expresa a esta prueba, no le podemos dar la relevancia que le atribuye la apelante por las razones siguientes: i) ya hemos dicho que un acuerdo verbal no es el medio idóneo para designar al representante de un proindiviso, máxime cuando en ese momento ya se habían iniciado las discrepancias entre los hermanos; ii) no se puede asegurar si ese reconocimiento del acuerdo verbal se refería a las reuniones (Junta y Consejo de Administración) que se celebraron ese mismo día 30 de marzo de 2017 correspondientes a otras sociedades, por lo que no podía extenderse a Juntas posteriores de otras sociedades; iii) el resto de la prueba obrante en los autos impide extender el supuesto pacto verbal del día 30 de marzo de 2017 a la Junta litigiosa celebrada el día 7 de abril siguiente.

En sexto lugar, la declaración de Don Leandro en la que afirma ser testigo del pacto verbal de designación de Doña Nicolasa como representante del proindiviso (documento número 33.1 de la contestación) carece de virtualidad probatoria en este proceso por ser una testifical documentada en un acta notarial de manifestaciones que infringe las reglas básicas de la prueba de testigos y, además, podemos dudar de su imparcialidad al haber intervenido como Abogado de las hermanas Nicolasa y Teodora en la Junta Extraordinaria de TRAVENSA, S.A.

celebrada el día 4 de mayo de 2017 (documento número 6 de la demanda). '.

A estos argumentos cabe añadir uno más que podemos numerar como séptimo, a saber, una razón sustentada en el ejercicio abusivo de la hipotética representación que pudiera haber asumido Dª. Nicolasa .

En efecto, si el art. 126 LSC es una norma dictada en interés de la sociedad, esto es, no para facilitar las relaciones entre cotitulares sino para permitir a la sociedad identificar fácilmente a quién tiene que reconocer como socio evitando la aplicación de las reglas de los artículos 398 ss CC que legitiman a cualquiera de los comuneros para actuar en beneficio de la sociedad y que permiten a todos actuar conjuntamente o a actuar individualmente en relación con su cuota cuando el ejercicio de los derechos sobre la cosa común sea divisible y si conforme al CC y la LSC la representación ante la sociedad constituye un acto de administración en el régimen de la copropiedad del título a los efectos de la representación de los co-propietarios, difícilmente puede compatibilizarse la representación atribuida a un copropietario con un ejercicio contrario a los intereses de alguno de los representados porque en tal caso se estaría superando un límite que resulta insoslayable para el representante, el abuso del derecho - art 7-2 CC.

La reciente STS 642/2019, de 27 de noviembre describe los circunstancias de abusividad de un poder señalando que ' la validez y suficiencia de un poder no impide que los tribunales puedan apreciar la falta de eficacia o de validez del negocio celebrado en representación cuando, en atención a las circunstancias (la relación subyacente existente entre las partes y sus visicitudes, la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes, el conocimiento que de todo ello tuvo o debió tener el tercero, etc.), se haya hecho un uso abusivo del poder'.

Pues bien, en la hipótesis de la concesión de la representación de la propiedad de la participación a la Sra.

Nicolasa para la Junta que nos ocupa, sería apreciable en todo caso el uso abusivo de la misma tomando en consideración el hecho de que no obstante ser formalmente legal el voto en representación del capital gracias a la designación de la mayoría de los copropietarios, por la intención de su autora, por su objeto y por las circunstancias para las que se utilizó la representación, habría sobrepasado manifiestamente los límites normales del ejercicio de la representación conferida causando daño directo a uno de los copropietarios, al Sr. Alejandro pues parece evidente que votar favorablemente valiéndose de aquella representación en la que se contenía la parte del citado socio para modificación de los estatutos, del sistema de gobierno y destitución precisamente de aquél valiéndose del poder que justificaba la presencia del capital en la junta universal y como reacción a la situación intrafamiliar entreverada de enemistad e intereses contrapuestos entre los hermanos co-propietarios, constituye un caso claro de abuso de representación pues a la postre se utilizó para lesionar la posición del socio (y no se olvide que dado que se trata de copropiedad son socios cada uno de los comuneros porque el grupo de éstos no tiene personalidad jurídica distinta y si no la tiene, no puede decirse que el socio es la comunidad) frente a sus hermanas que por la mayoría que representaban habían obtenido la representación legal a los efectos del art. 126 LSC norma que se explica, como señala Pantaleón, por razones 'prácticas de simplicidad y claridad en el ejercicio' de los derechos de socio, no porque sea una consecuencia del principio de indivisibilidad de las acciones o participaciones.



TERCERO.- Siendo perfectamente válidos para el litigio que nos ocupa los razonamientos expuestos para resolver el mismo, no cabe sino afirmar, siguiendo aquél razonamiento que 'Una vez confirmada la valoración de la prueba en el sentido de que no estuvo presente ni representado todo el capital social en la Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el día 7 de abril de 2017, se rechaza la alegación sobre la falta de legitimación activa del actor para interponer la acción de impugnación toda vez que el artículo 206.2 LSC atribuye legitimación activa a cualquier socio para impugnar los acuerdos contrarios al orden público y, como ya hemos dicho, así los considera la jurisprudencia ( STS de 19 de abril de 2010 ): 'El término orden público se suele emplear para designar el conjunto de principios o directivas que, por contener los fundamentos jurídicos de una determinada organización social, reflejan los valores que, en cada momento, informan sus instituciones jurídicas - sentencia de 21 de febrero de 2.006 -. El artículo 116 utiliza el término en un sentido más restringido y como un elemento diferenciador entre dos categorías de normas positivas, tomando en consideración sólo principios ya incorporados a ellas.

Entre las normas que incorporan esos valores se encuentran aquellas que disciplinan aspectos esenciales del sistema societario - sentencia de 26 de septiembre de 2.007 -. Las mismas son reflejo, en efecto, de los principios configuradores del tipo de sociedad mercantil de que se trata - sentencias de 28 de noviembre de 2.005 y 29 de noviembre de 2.007 -, a los que antes se hizo referencia.

Pues bien, la celebración de reuniones de socios como juntas universales sin cumplir la primera de las condiciones exigidas en el artículo 99 - la presencia de todo el capital - se ha considerado por la jurisprudencia viciada de nulidad y, además, contraria al orden público - sentencias de 29 de septiembre de 2.003 , 30 de mayo y 19 de julio de 2.007 -, con independencia de cuál sea el contenido de los acuerdos adoptados - sentencias de 19 de julio y 28 de noviembre de 2.007 , no obstante la de 18 de mayo de 2.000 -, ya que la nulidad de éstos no deriva de vicios o defectos intrínsecos, sino, por repercusión, de no valer como junta la reunión de socios en que se tomaron.' La decisión del Tribunal debe en consecuencia responder a los parámetros de valoración probatoria, contenidos en la Sentencia transcrita, sin que deba aportarse ninguno distinto para afirmar que en efecto, la Junta Universal celebrada por la sociedad Vagati S.L., el día 7 de abril de 2017 se hizo vulnerando el orden público al constituirse como si estuviera representado el 100% del capital social cuando, en realidad, no era así al carecer los comparecientes de tal capital ni de su representación al no tenerla de la acción compartida con el demandante, D. Alejandro .



CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación no cabe sino hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante - art 398 LEC-

QUINTO.- En cuanto al depósito hecho para recurrir, habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida del mismo - DA Décimoquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la mercantil Vagati S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Lorenzo Christian Ruiz Martínez contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante en fecha 14 de marzo de 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir hecho por la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-