Sentencia CIVIL Nº 346/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 346/2019 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866150

Fax: 934867109

A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0809642120178061667

Recurs d'apel·lació 346/2019 A

Matèria: Judici Ordinari

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Granollers

Procediment d'origen: Procediment ordinari 912/2017

Part recurrent / Sol·licitant: Rosana, Edemiro

Procurador/a: Xavier Valcarce Santisteban, Oscar Entrena Lloret

Advocat/ada: Ariadna Masip Prat, Ricard Martí Pladevall

Part contra la qual s'interposa el recurs: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (Anticipa Real Estate)

Procurador/a: Ramon Davi Navarro

Advocat/ada: JESSICA CLEMENTE OSUNA

SENTÈNCIA NÚM. 346/2020

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany (President i Ponent)

Antonio Gómez i Canal

Gonzalo Ferrer Amigo

Barcelona, 9 d'octubre de 2020

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 346/2019 les actuacions de sengles recursos d'apel·lació interposats, respectivament pel procurador Sr. Entrena i Lloret, en representació de la Sra. Rosana, part actora, i pel procurador Sr. Espí i Casas, en representació del Sr. Edemiro, part demandada; i d'impugnació, interposat pel procurador Sr. Daví i Navarro, en representació de BBVA SA, part actora; ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: 'FALLO.- I. Que rechazando la excepción processal de falta de legitimación activa de la parte demandante y estimando parcialment la demanda interpuesta por la representación processal de la Sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra Dª Rosana y D. Edemiro: -debo declarar y declaro resuleto el contrato de Crédito hipotecario escriturado en fecha 10 de agosto de 2005 y modificado en fecha 29 de agosto de 2008; -debo condenar y condeno a los prestatarios demandados a abonar conjunta y solidariamente a la parte actora la cantidad fijada como deuda vencida y como deuda no vencida en el acta notarial de fecha 31 de mayo de 2017 (doc. nº 6 de la demanda) con deducción de las cantidades que, en su caso, se hayan devengado por aplicación de las cláusulas 4ª c) y 6ª que son declaradas abusivas en el siguiente apartado de este fallo y sin que haya lugar al abono accesorio de intereses de demora -a salvo los del articulo 576 LEC-; -se acuerda la realización del derecho de hipoteca pactado en el mencionado préstamo hipotecario. II Que, estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dª Rosana y D. Edemiro contra la Sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA: -debo declarar y declaro nulas por abusivas las cláusulas de comisiones de reclamación por impago, imputación de pagos e interés de demora (4ª c), 5ª y 6ª) del contrato de Crédito hipotecario escriturado en fecha 10 de agosto de 2005 y modificado en fecha 29 de agosto de 2008; -en virtud de la declaración de nulidad de la cláusula de imputación de pagos (5ª) debo condenar y condeno a BBVA SA a abonar a Dª Rosana y a D. Edemiro las cantidades que, en fase de ejecución, estos últimos acrediten haber efectuado en su virtud en contra de los criterios jurisprudenciales recogidos en el Fundamento Jurídico 7º de esta sentencia; -no ha lugar a declarar la abusividad del resto de cláusulas financieras litigiosas. III. Todo ello, sin imposición de costes a las partes del proceso'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent integrada per la Sra. Rosana, a través del procurador Sr. Entrena i Lloret.

Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent integrada pel Sr. Edemiro a través del procurador Sr. Espí i Casas.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent i alhora impugnant a través del procurador Sr. Daví i Navarro.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 7 d'octubre de 2020, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel·la la part codemandada integrada per la Sra. Rosana la Sentència d'instància (f. 297 i ss.) pels següents motius:

1er) infracció de l' art. 10 LEC, 217.2 LEC i errònia apreciació de la prova: aquesta part no va contractar amb BBVA SA sinó amb Caixa d'Estalvis de Catalunya; tant l'escriptura original com la seva novació. Després va passar a ser Catalunya banc SA, entitat que va comunicar a aquesta part que havia cedit el 15-4-2015 els seus drets de crèdit dels seus préstecs hipotecaris i, per tant, d'aquest crèdit, a un fons de titulació d'actius anomenat FTA2015, Fondo de Titulización de Activos (doc. 1 contestació).

No se'ns ha informat posteriorment de que aquest fons cedís res a BBVA SA. L'únic que aporta l'actora (doc. 1 demanda) és el testimoniatge parcial de l'escriptura d'absorció de Catalunya Banc SA. Es va impugnar aquest document perquè no acredita suficientment la legitimació activa de l'actora: no se'ns ha informat de que aquest crèdit hagi estat transmès per successió universal a BBVA SA, no s'ha acreditat dita successió universal per inscripció al RM i no s'ha acreditat que BBVA SA sigui la titular del dret real d'hipoteca; tot al contrari (nota simple, doc. 2 contestació).

2on) infracció dels arts. 3, 4.1 i 7.1 Directiva 93/13/CEE i de l' art. 82 TRLGDCU i art. 10bis LGDCU i errònia valoració de la prova: s'infringeixen els esmentats preceptes de la Directiva de consum en no declarar nul·les per abusives les clàusules 3a bis (tipus d'interès variable) i 4a (comissions) així com l'11a (exercici d'accions i possessió); no van ser negociades sinó imposades; la 3a bis és la clàusula IRPH (caixes més de 3 anys) que es comença a incrementar quan al seu ús a partir de les baixades de tipus de 2007 (euríbor), és una clàusula de difícil entesa i no és transparent. La 4º (comissions) fa referència a la d'obertura (2'15%), amortització anticipada (15), despeses per rebut impagat (18 €) [aquesta sí ha estat declarada nul·la], que reiterada jurisprudència menor considera abusives. L'onzena (exercici d'accions i possessió -liquidació unilateral del saldo deutor-) també és abusiva.

3er) Indeguda aplicació de l' art. 1124 CC i error en la valoració de la prova: la sentència afirma que s'ha produït un greu incompliment; però aquesta part ha impugnat l'acta de determinació del saldo deutor (doc. 6 demanda) en haver estat confegida després d'una compareixença d'Anticipa Real Estate SLU que no ha tingut cap relació amb aquesta part; que si bé és cert que es deuen 50 quotes entre 31-3-2013 i 30-4-2017, també ho és que se n'havien pagat 90 entre 2005 i 2013 i que el valor de taxació de la finca hipotecada (205.914,84 €) és molt superior a la suma reclamada (164.533,16 + 30.807,16 €). Entén que l'incompliment és insuficient per a donar lloc a la resolució.

4rt) infracció dels arts. 216, 218.1 i 209.4 LEC, vulneració de la tutela efectiva de l'art. 24 Const. i errònia valoració de prova: no conté la sentència pronunciament sobre nul·litat per abusiva de la clàusula 3a de l'escriptura de novació (comissions) que manté aquelles clàusules declarades nul·les respecte de l'escriptura de 2005. No es diu res respecte de la de 2008.

5è) infracció dels arts. 394 i 395 LEC i errònia valoració de la prova: la sentència entén que no és procedent la imposició de costes a l'actora reconvinguda i aquí es defensa que sí perquè entén s'han de desestimar totes les seves pretensions.

Postula la revocació parcial i l'estimació total de la demanda reconvencional i la imposició de costes a l'actora reconvinguda.

Apel·la la part codemandada integrada pel Sr. Edemiro la Sentència d'instància (f. 311 i ss.) pels mateixos motius.

S'oposa als recursos la part actora, que alhora impugna la sentència (f. 332 i ss.) pels següents motius:

1er) la titulització no és venda ni cessió de la titularitat del crèdit; l'emissor té el crèdit i l'acció hipotecària. I tot això ha estat transmès universalment en absorbir BBVA SA Catalunya Banc SA. I quant a l'acció hipotecària sosté que no és aplicable l' art. 149 LH.

2on) Quant a la pretesa nul·litat de les clàusules 3a, 4a, 5a i 11a: quant a l'IRPH es remet a l'escrit de contestació a la reconvenció. Quant a les comissions, la d'obertura s'ajusta a la normativa del BE i a la sent. TS 23-1-2019, Quant a la de cancel·lació anticipada, mai s'ha produït cap pagament a compte en aquest sentit, de forma que mai s'ha aplicat. És evident que la demandada no paga. Quant a la clàusula d'exercici d'accions i possessió, respecte de la qual només s'està atacant la facultat unilateral de liquidació del saldo deutor, aquesta està emparada per l' art. 572 LEC

3er) Quant a la indeguda aplicació de l' art. 1124 CC, estem davant d'un incompliment substancial de totes les quotes meritades des del mes de març de 2013. Quan es va tancar el compte de crèdit i vèncer anticipadament el contracte es devien 50 quotes. Avui serien 144.

4rt) No és cert que no hi hagi pronunciament sobre la clàusula 3a de l'escriptura de novació: del text de la sentència es desprèn que implícitament aquesta segueix la sort de les clàusules de comissions judicades específicament com abusives de l'escriptura de 2005. Es tractaria d'un pronunciament innecessari.

5è) Quant a costes, estimades parcialment la demanda i la reconvenció, no cap condemna en costes. La sentència és correcta.

6è) impugna la sentència quant a la prescripció del dret de restitució de quantitats en base als arts. 121-20 i 121-23 CCC: s'anul·la la clàusula d'imputació de pagaments i es condemna aquesta part a restituir les quantitats que els demandats acreditin haver abonat; de la sentència ja es desprèn que cap prova han portat; i ho deixa per a execució; però és que no es té en compte les sents. de l' AP de Barcelona 64/2019 i 92/2019 de 21 i 23-1-2019 que entenen que una cosa és la imprescriptibilitat de l'acció de nul·litat i una altra de les quantitats a retornar

Postula la confirmació llevat de la condemna a retornar allò que resulti d ela nul·litat de la clàusula 5a en execució, confirmant-se la resta amb costes.

S'oposa a la impugnació la representació de la Sra. Rosana (f. 341 i ss.) pels següents motius:

1er) S'ha de desestimar aquesta pretensió ja que la nul·litat comporta la restitució automàtica de prestacions i aquí no juga la prescripció (sents. TS 24-2-1992, 22-11-2005 i TJUE al cas Gutiérrez Naranjo, sent. 21-12-2016, casos acumulats C-70/17 i C-179/17) tot i que la doctrina estigui dividida.

2on) Tampoc es donaria la prescripció, cas de ser aplicable, perquè el dies a quo no corre fins que el consumidor no conegui o hagi pogut conèixer que podia reclamar, i això començaria el 21-1-2016 en que es va publicar la sent. TS de 23-12-2015 que fou la primera que va donar aquest dret a demanar la nul·litat de les clàusules de despeses i reclamar devolucions

S'oposa a la impugnació de l'actora la representació del codemandat Sr. Edemiro (f. 344 i ss.) pels mateixos fonaments que l'altra codemandada.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda (30-6-2017) l'actora BBVA SA (successora de Catalunya Banc i aquest de Cixa d'Estalvis de Catalunya, f. 0 i ss.) formula reclamació per via declarativa ordinària de la suma de 164.553,16 € (acta de liquidació de 31-5-2017, f. 104 i ss., de la que resulta un deute vençut de 30.807,16 € -11.995,40 € de capital i 18.811,72 € d'interessos- i un capital vençut anticipadament de 133.746 €, f. 108 girat i 113) més interessos i costes per incompliment del contracte de préstec o crèdit amb garantia hipotecària sobre la registral NUM000 de Sant Celoni, Registre de la Propietat núm. 1 de Sant Celoni inscripcions 9a i 11a, atorgat a favor dels demandats en data 10-8-2005 (f. 61i ss. -150.000 €, venciment 30 anys, comissió cancel·lació anticipada, 1%, interès ordinari inicial 3'45% (TAE 3'841%) el primer any, després IRPH Caixes + 0'25, comissió obertura 2'15%, mínim 601,01 €; comissió per rebut impagat, 18 €; despeses a càrrec de l'acreditat tots els impostos, aranzels i còpies, de taxació; interès de demora = remuneratori + 10 punts; resolució per un sol rebut impagat o per causa legal) i novat el 29- 8-2008 (f. 90 i ss. -estant el saldo del compte en 148.978,75 € i el muntant dels interessos en 5.584,22 euros i l'interès al 5'23%, s'amplia el venciment fins 31-7- 2043, s'estableix quota creixent anual del 0'7%, despeses d'aquesta escriptura a càrrec del prestatari-)

Exercita l'actora l'acció de declaració de venciment anticipat i reclamació de totes les quantitats degudes, segons contracte; subsidiàriament, acció de resolució contractual i d'indemnització de danys; subsidiàriament encara, acció de reclamació de les quantitats vençudes més les que es meritin al llarg del procediment en compliment del contracte, més interessos; cumulativament, l'acció d'exercici del dret d'hipoteca constituïda en garantia del contracte.

b) En contestar la demanda, la Sra. Rosana oposa manca de legitimació activa: van contractar amb Caixa d'Estalvis de Catalunya i no consta la cessió del crèdit en concret, no li dona cap validesa ni eficàcia probatòria a l'escriptura d'1-9-2016 de fusió per absorció de Catalunya Banc SA, tota vegada que li consta que en data 16-4-2015 (doc. 1 contestació, f. 170) va rebre una comunicació de Catalunya Banc SA anunciant-li la cessió dels drets de crèdit dels seus préstecs hipotecaris a un fons anomenat FTA2015, Fondo de Titulación de Activos i que se li ha encomanat la gestió del seu préstec a Anticipa Real Estate SLU, que tampoc estaria legitimat. Mai se li ha dit que la veritable cessionària, FTA2015, hagi cedit res a BBVA SA. Altrament,l'ara actora no té a data d'avui inscrit el dret ral d'hipoteca al seu nom.

Subsidiàriament, contesta oposant-se per raons de fons: invoca que no va negociar les clàusules, algunes de les quals s'han de declarar nul·les per abusives.

Impugna la liquidació feta del saldo deutor (doc. 6 demanda) en base a dites clàusules. En concret impugnade l'escriptura de 2005el tipus variable IRPH Caixes, el pacte de comissions d'obertura, d'amortització anticipadai de despeses per rebut impagat, demanat el retorn del cobrat indegudament; així com la clàusula cinquena de despeses a càrrec de l'acreditat(impostos, aranzels, taxació, còpies, primes d'assegurança d'incendis, despeses d'obtenció de certificacions de valoració); i sisena (interès de demora-que no es reclama-); la clàusula sis bis (venciment anticipat-en reconvenir desisteix de mantenir-la-); i l'onzena (exercici d'accions i possessió) quant a ladeterminació del saldo deutor unilateralment. I el pacte tercer de l'escriptura de 2008.

Considera que la primera acció es veu impedida per la nul·litat de la clàusula de venciment anticipat. Parla de frau processal i jurídic haver acudit a aquesta forma després de no prosperar l'acció executiva en tràmit d'execució hipotecària (sobreseïment del procediment per nul·litat del venciment anticipat, f. 182 i ss., Acte de 21-2-2017 del Jutjat 5 a l'execució 712/2014).

Quant a l'acció de resolució,no hi ha un incompliment suficientment greu. Nega també la possibilitat de reclamar-li les quotes vençudes i que es meritin perquè sustenta que entre les quotes liquidades hi ha terminis no vençuts (no diu quins). I que no es pot executar la hipoteca arribat al dia perquè no va a nom de l'actora. Iguals arguments per a l'escriptura de 2008, pacte tercer.

Considera que se li ha d'oferir la possibilitat d'enervar

Reconvé reclamant la declaració de nul·litat de les clàusules abusives esmentades.

Acompanya un certificat de discapacitat del 33% amb efectes 1-6-2017 (f. 176) del Sr. Valentín (fill), i successives comunicacions dels canvis en el tipus d'interès (f. 178 i ss.) de maig a setembre de 2012.

c) En contestar la demanda, el Sr. Edemiro empra exactament els mateixos arguments. I reconvé exactament en els mateixos termes acompanyant la mateixa documentació (f. 224 i ss.).

d) Es va demanar la suspensió conjunta per ambdues parts per tal de procurar un acord en escrit de 5-4-2018 (f. 255); es va suspendre el curs del procediment per decret de 16-5-2018 per 60 dies. Entre tant van arribar les notificacions de concessió del benefici de Justícia Gratuïta als demandats en data 17-5-2018 (f. 257 i ss.); i van ser els demandats els que primer van demanar l'alçament de la suspensió (escrit de 13-9-2018, f. 260) el que es va produir per diligència de 18-9-2018 (f. 261) donant trasllat de les reconvencions a l'actora.

e) en contestar la reconvenció, l'actora va negar la manca de legitimació activa apel·lant a que el fons de titulització no ostenta realment el dret per cessió, sinó que està facultat simplement per cobrar (invoca la Llei 19/1992 de 7 de juliol) i diversa jurisprudència al respecte. I l'art. 15 LlMH i arts. 26.3, 30 i 31 del seu Reglament. I manifestant que anticipa real Estate SLU només feia funcions de seguiment i cobrament.

Quant a la manca d'inscripció del tracte successiu registral de la hipoteca invoca l' art. 81 a 91 LME, sostenint que en les transmissions en bloc no és aplicable l' art. 149 LH

Nega que sigui un frau processal acudir a la via declarativa quan ha quedat closa l'execució hipotecària.

Nega l'abusivitat de les clàusules i remarca que en més de 10 anys no s'ha reclamat res. Que les clàusules compleixen els controls d'incorporació i transparència, que no hi ha vici d'error (ningú ho sosté) i invoca caducitat per a l'anul·lació que hom pretén de les clàusules suposadament abusives.Quant a l'IRPH Caixes es remet a les successives publicacions d'aquest índex en el BOE pel BE i la D.a. 15a de la Llei 14/2013 de 27-9-2013 que disposa que es converteixi en IRPH Entitats més el diferencial establert a dita disposició (el que redundaria en que els interessos de setembre de 2014, 2015 i 2016 se'ls apliquen els índex Entitats més 0'403 el que suposa 3,467%, 2,564% i 2,373%(acompanya còpia dels anuncia del BOE com a doc. 3, al f. )

Nega l'abusivitat de les clàusules de comissions emparades també per circulars del BE, remarcant que ara no es reclamen i és el reconvinent qui hauria de provar què va pagar als eu dia. Sobre la d'obertura diu que està justificada com a cost de l'estudi del préstec. Quant a la de posicions deutores, no s'està reclamant res al respecte. Quant a la d'amortització anticipada, tampoc s'ha aplicat mai. El deutor mai ha pagat.

Quant a les despeses, pel que fa als impostos d'actes jurídics documentats es remet a la sent. TS 148/2018 de 15-3-2018 que entén que l'únic subjecte passiu és el prestatari.

Quant a les despeses de taxació, notaria i registre, els primers són del prestatari que és qui aporta una garantia i la valora. Quant a les de Notaria i Registre es remet novament a la sent. 148/2018 Ts de 15-3-2018 (timbre de la matriu, al prestatari i prestador al 50%; còpies a qui les demani; no diu res del Registre.

Invoca, però la prescripció de 10 anys catalana ( art. 121-20 CCC)

Quant als interessos de demora, no es reclamen. Quant a la liquidació unilateral del saldo deutor s'empara en l' art. 572 LEC. Quant al venciment anticipat invoca cosa jutjada material.

Però invoca causa per a la resolució dels arts. 1124 i 1129 CC, ja que els demandats venen incomplint des de març de 2013, l'equivalent 265 quotes a dia d'avui, 27'65% del total prestat, més de 5 anys. Si això no és incompliment es pregunta què ho serà.

Postula la desestimació de la reconvenció i l'estimació íntegra de la demanda.

d) la diligència d'ordenació de 24-10-2018 va citar les parts a audiència prèvia per al 15-1-2019 (f. 278 i ss.).

Es va celebrar a la data prevista (DVD itinerat). Cada part va mantenir la seva tesi.

Com a prova, l'actora va demanar documental per reproduïda a cada escrit de demanda i contestació a la reconvenció.

Com a prova, la demandada va demanar documental per reproduïda a contestació i reconvenció.

Van quedar les actuacions vistes per a sentència en no precisar-se judici per a pràctica de proves personals.

e) Ja interposats dos recursos d'apel·lació entra a les actuacions (f. 327) una contestació a un requeriment de la TGSS per part del BBVA SA on, a 12-11-2018, es deia que estava pendent un capital de 30.807,16 € i 134.139,91 € de quotes pendents no vençudes respecte de la hipoteca inscripció 9a (novada a la 11a) i que de la hipoteca (inscr. 12a) hi ha pendent de pagament 13.613,85 € i 1088,93 € d'interessos moratoris vençuts (venç el crèdit a 31-8-2043), així com informació registral sobre els embargaments preventius imposats per la TGSS (f. 328 i ss.)

Tercer.La Sentència d'instància, de data 28 de gener de 2019 (f. 285 i ss.) estima en part la demanda i la reconvenció.

Entén que la cessió del crèdit pretesament feta l'any 2015, malgrat el to de la carta, no fou tal, sinó una titulització del crèdit conservant l'entitat bancària la titularitat formal del crèdit. Segons l'Acord de Presidents de l'AP Barcelona de 15-7-2016 no es tracta d'una cessió. Després de dit acord hi ha hagut moltes resolucions en aquest sentit.

Entén que quant al dret d'hipoteca, en cas de fusió no regeix l' art. 149 LH i es fa ressò del criteri majoritari d'aquesta Audiència

Entén, quant a l'IRPH, es basa en la sent. TS 14-12-2017 el va considerar fixat d'acord a disposicions legals i exclou el control de contigut de la clàusula en sí, en descarta el caràcter manipulable que sovint és el fonament de la pretensió d'abusivitat, ni mancada d'incorporació ni transparència. Ja que es tracta d'índex oficials.

Entén, quant a les clàusules de comissions:

-la d'obertura no és aliena al preu del préstec segons les sents. TS 44,46, 47-49/20189 de 23-1-2019 i per tant no es pot valorar la seva abusivitat. L'interès remuneratori i aquesta clàusula s'han d'incloure en el càlcul del TAE. Només és controlable la seva transparència, que aquí és clara.

-el mateix quant a la d'amortització anticipada. Tot i que aquí no tindrà cap conseqüència.

-la de devolució de rebuts la considera manifestament abusiva perquè es tracta de costos generals que es traslladen indegudament al client per aquesta via. La declara nul·la. No es reclamen aquí, tampoc.

-Quant a les despeses, entén que és clarament abusiu imputar totes les despeses al prettari. Però quant a efectes, precisa:

a) aranzel notarial: matriu, cost al 50% banc/client; escriptura de modificació, igual. Escriptura de cancel·lació, el prestatari. Còpies, qui les demani

b) aranzel registral: la inscripció l'ha de pagar el banc; la cancel·lació el prestatari

c) impost d'actes jurídics documentats: el subjecte passiu és el prestatari.

d) gestoria: al 50% banc/client.

Entén, quant als interessos moratoris, que és nul·la segons la doctrina del TS. Entén que la nul·litat significa que el pacte no ha de produir cap efecte.

Entén, quant a la determinació unilateral del saldo, que és vàlida i eficaç

Conclou que estem davant d'un supòsit de greu incompliment i que procedeix resoldre en base als arts. 1124 i 1129 CC

Declara també exercitable aquí el dret real d'hipoteca per al cas de l'execució.

Conseqüentment, estima en part la demanda i estima en part la reconvenció i condemna els demandats a pagar les sumes reclamades i a l'actora a pagar als demandats les sumes que en execució aquests provin que han pagat indegudament.

Sense costes.

Quart.El primer motiu de recurs dels executats (tant la Sra. Rosana com el Sr. Edemiro apel·len separadament però pels mateixos motius) insisteix en la manca de legitimació activa en no acreditar-se la titularitat del crèdit per part de BBVA ni la de la hipoteca.

S'ha d'acollir en part.

Quant a la titularitat del crèdit reclamat: encara que no es pot negar la comunicació feta per Catalunya banc SA al seu moment -probablement això entrava aleshores als seus plans- no consta que s'hagués titulitzat aquest crèdit a favor de FTA2015. Altrament, encara que així fora, la titulització (aquesta ja és doctrina consolidada a aquesta Audiència) no constitueix cap cessió de la titularitat del dret de crèdit, sinó solament faculta el seu cobrament. No es pot posar en dubte, per altra banda, atès que és públic i notori, que finalment el patrimoni de Catalunya Banc SA ha passat a BBVA SA de la mà del FROB, per un euro. Inclòs el crèdit que ara es reclama. I tampoc no es pot negar validesa ni eficàcia al testimoniatge notarial acompanyat a l'actuat que així ho acredita.

Una altra qüestió és la titularitat del dret real d'hipoteca: no resulta de la documentació obrant a l'actuat que hagi estat inscrit a favor de BBVA SA.

És coneguda la doctrina d'aquesta secció entorn de la necessitat de complir amb l' art. 149 LH per part de les entitats resultants de les fusions, ja que la legislació específica no els dispensa i la DGRN manté aquesta obligació per a tot cessionari, ja sigui universal o particular.

En aquestes circumstàncies, estant com estem en un procediment declaratiu, això només afectarà que no es pugui acollir el pronunciament que postula l'actora en ordre a entendre exercitat el dret d'hipoteca. Sens perjudici de que, arribada la fase d'execució de la sentència, no es pugui subsanar aquest defecte.

Cinquè.El segon motiu de recurs combat la sentència per no haver declarat nul·les les clàusules relatives al tipus d'interès variable IRPH, la comissió d'obertura, comissió de cancel·lació anticipada, comissió de penalització per rebuts impagats [que sí ha estat declarada nul·la] i la relativa a la determinació unilateral del saldo deutor.

No es pot acollir.

Quant a l'IRPH, compartim totalment el criteri d'instància: la sent. TS 14-12-2017 el va considerar fixat d'acord a disposicions legals i exclou el control de contingut de la clàusula en sí, en descarta el caràcter manipulable que sovint és el fonament de la pretensió d'abusivitat, i no entén que es tracti d'una clàusula mancada d'incorporació ni transparència, ja que es tracta d'índex oficials.

En tant no canviï la doctrina del TS al respecte, aquesta secció mantindrà aquest criteri. Es tracta d'un índex oficial. El fet que tradicionalment hagi estat més car que l'euríbor no és en sí mateix motiu de nul·litat. No hi ha prova, altrament, de que hagués estat introduït sota engany en un moment en que l'euríbor estava a la baixa. És més, l'euríbor comença a caure l'octubre de 2008. Aquest préstec data de 2005 i la novació de 2008 no afectà el tipus variable. Finalment, enlloc consta que no s'hagi adaptat l'interès usat per ala liquidació final a les previsions de la Llei 14/2013 de 27-9-2013 D. A. 15a que va convertir l'IRPH Caixes en IRPH Entitats aplicant un coeficient o diferencial establert legalment (en aquest cas 0'403), resultant ser per als anys 2014, 2015 i 2016 el 3,467%, el 2,564% i el 2'373% respectivament (vide acta de liquidació de 21-5-2017).

Quant a la comissió d'obertura, compartim plenament el criteri d'instància quant a la seva legalitat: no és aliena al preu del préstec segons les sents. TS 44,46, 47-49/20189 de 23-1-2019 i per tant no es pot valorar la seva abusivitat. L'interès remuneratori i aquesta clàusula s'han d'incloure en el càlcul del TAE. Només és controlable la seva transparència, que aquí és clara. Altrament, és cert que es tracta d'una comissió ajustada a la normativa del BE i que la sent. TS 23-1-2019 ha declarat vàlida i eficaç.

Quant a la clàusula de comissió per amortització anticipada, no es tracta de cap clàusula abusiva: forma part també del preu del diner i és, en sí mateixa, un reajustament compensatori en part de les previsions de negoci del prestador frustrades per al cas eventual de que es faci un pagament anticipat que cancel·li en tot o en part el préstec, anticipadament al moment previst quadre d'amortització pactat. No creiem que sigui possible, en tant que incideix directament en el preu, que sigui analitzable d'abusivitat, sí d'incorporació i transparència. Al respecte, la clàusula està clarament destacada i és perfectament clara i comprensible: cas d'amortització anticipada per pagament voluntari s'ha de pagar l'1% del capital amortitzat. En aquest cas, a més, no s'ha arribat a aplicar mai.

Quant a la clàusula d'exercici d'accions i possessió que, malgrat aquesta denominació peculiar, en realitat es redueix a pactar la liquidació unilateral del deute, ve emparada pels arts. 572 i 573 LEC.

No cal dir res sobre la comissió per impagaments de rebuts que la sentència d'instància ja ha declarat nul·la, més enllà de que aquí no es reclamen comissions.

Sisè.El tercer motiu de recurs va encaminat a negar que es donin els requisits per a que pugui prosperar l'acció de resolució per incompliment greu de l' art. 1124 CC.

No es pot acollir.

La pròpia recurrent reconeix al seu recurs que deu 50 quotes entre març de 2013 i abril de 2017 i es limita a comparar aquest incompliment amb les 90 quotes pagades anteriorment i a especular amb el valor de taxació de la finca hipotecada, molt superior al deute finalment reclamat.

No es pot negar que estem davant d'un incompliment objectivament greu i definitiu, en el sentit de que entre 2017 i la data d'avui no s'ha pagat res més. Hi ha per tant causa de resolució en base a l' art. 1124 Cc i causa de pèrdua del termini en base a l' art. 1129 CC que en cap cas requereix una situació de concurs o fallida sinó que en referir-se a insolvència indica solament el fet objectiu de que s'ha deixat de pagar definitivament, que és el que aquí succeeix. Com tampoc es pot negar que en base als criteris emprats pel TS a partir de la sentència d'11-9-2019 per als crèdits hipotecaris exigits en via executiva o pel propi art. 24 de la Llei 5/2019 de 15 de març de Crèdits Immobiliaris l'incompliment que dona lloc a venciment anticipat per la via dels arts. 1124 i 1129 CC és actualment objectivament molt menor que el que aquí ens ocupa.

Setè.El quart motiu de recurs addueix infracció dels arts. 216, 218.1 i 209, 4rt LEC quant a que manca el pronunciament d'abusivitat o no respecte de la clàusula 3a de l'escriptura de novació de 2008

No es pot acollir.

En primer lloc, no consta s'hagi fet ús del mecanisme de l' art. 215 LEC per aclarir i en el seu cas, complementar la sentència en aquest punt, requisit previ necessari segons constant jurisprudència del TS per poder invocar ara incongruència omissiva en alçada.

En segon lloc, no estem davant d'una incongruència omissiva sinó davant d'una estimació/desestimació implícita atès el tenor general de la sentència. Les clàusules de l'escriptura de novació impugnades han corregut la mateixa sort que les de l'escriptura original ja que són les mateixes. En realitat no afecta en aquest camp a l'escriptura anterior i sí que s'hi pacta que les despeses d'aquesta escriptura de novació van totes a càrrec del prestatari, el que recondueix l'enjudiciament d'instància al de la clàusula de despeses que ha estat perfectament abordat, altrament.

Vuitè.Finalment, els executats malden per la no imposició de costes de primera instància a la part actora, sobre la base de la prosperitat íntegra d'aquest recurs i de la reconvenció.

No es pot acollir.

Conseqüentment al fet de que no ha prosperat íntegrament la reconvenció. Ni tampoc la demanda.

Novè.Impugna la part actora la sentència quant al pronunciament relatiu a la prescripció de les quantitats degudes de retornar com a conseqüència de la declaració de nul·litat d'algunes clàusules.

No es pot acollir.

En primer lloc, aquest objecte processal hauria d'haver estat vehiculat a través d'una apel·lació independent, no a través d'una impugnació que res té a veure amb el contingut del recurs de la part demandada.

En segon lloc, ex abundantia, mai haurien prescrit les quantitats aquí reclamables en execució (si, finalment, s'acrediten pagades), car la doctrina del TS que comença a declarar nul·les aquestes clàusules de comissions i despeses arrenca el 23-12-2015, sentència publicada, efectivament, el 21-1-2016. I en alguns casos, com les despeses de constitució, es consolida el gener de 2019.

Cal estimar en part el recurs d'apel·lació i desestimar íntegrament la impugnació.

Desè.Quant a costes, l'estimació parcial de l'apel·lació no modifica la consideració d'estimació parcial de la demanda i la reconvenció a efectes de no imposar costes de primera instància ( art. 394 LEC), alhora que n'exclou la imposició de les de l'alçada derivades de dit recurs ( art. 398 LEC). Mentre que la desestimació íntegra de la impugnació obliga a imposar les costes de l'alçada derivades de la mateixa a l'impugnant ( art. 398 LEC).

Onzè.Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari per infracció processal i/o de cassació sempre que la quantia ultrapassi els 600.0000 €. Cas de que la quantia sigui inferior a 600.000 € només podrà interposar-se recurs de cassació per interès cassacional, conjuntament amb el recurs extraordinari per infracció processal, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen els arts. 477.2.3er i 3, 478.1 i D. Final 16a LEC i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català.

Fallo

Estimem en part el recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part demandada i desestimem íntegrament la impugnació interposada per la representació de la part actora, ambdós contra la sentència dictada el 28 de gener de 2019 pel Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Granollers a les actuacions de procediment ordinari núm. 912/2017 (Rotlle núm. 346/2019) que revoquem en part, exclusivament en ordre a deixar sense efecte el pronunciament que acorda la realització del dret d'hipoteca per a l'eventual execució d'aquesta sentència, sens perjudici de subsanació, per compliment, abans o en aquella fase, d'allò que mana l' art. 149 LH ; i confirmant-la quant a la resta de pronunciaments, sense imposició de les costes de primera instància, sense imposició de les costes de l'alçada derivades de l'apel·lació i amb imposició de les derivades de la impugnació a la part impugnant.

L'estimació parcial del recurs determina per al recurrent el retorn del dipòsit constituït per recórrer.

La desestimació total de la impugnació determina per a l'impugnant la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.