Sentencia CIVIL Nº 346/2021, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 518/2020 de 17 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 518/20

Nº Procd. Civil : 514/19

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Zamora

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 346

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a 17 de septiembre de 2021 .

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 514/19, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 518/20; seguidos entre partes, de una como apelanteBANCO SANTANDER, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ, y dirigido/a por el/la Letrado/a Dª. ALBA MARTINEZ DE VEGA, y de otra como apeladoD. Faustinorepresentado/a por el/la Procurador/a D. OSCAR CENTENO MATILLA, y dirigido por el/la Letrado/a D. JUAN L. PEREZ-MAILLO PEREZ, sobre acción de nulidad de la orden de suscripción de acciones de banco Popular de fecha 3 de febrero de 2017. (en la ampliación de capital de la entidad).

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr./a Magistrado/a Dª ANA DECALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora se dictó sentencia de fecha 20 de octubre de 2020, cuyo FALLO se transcribe en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución .

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de septiembre de 2021.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la parte que ha visto rechazadas sus pretensiones en la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora, autos de juicio ordinario nº 514/19, cuya parte dispositiva Acuerda que: 'ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por D. Faustino, declarando la PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD POR VICIO ESENCIAL E INSALVABLE, EN BASE A LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA EN EL FOLLETO INFORMATIVO QUE PRECEDIÓ A LA EMISIÓN DE AMPLIACIÓN DE CAPITAL DE 2016, que se extrapola a la adquisición efectuada unos meses después, en Febrero de 2017, que además efectuó el cliente por recomendación de la propia entidad, y en BASE A LA FALTA DE INFORMACIÓN FIDEDIGNA SOBRE LA SITUACIÓN FINANCIERA DE LA ENTIDAD EN EL MOMENTO DE LA ADQUISCIÓN, contraviniendo lo dispuesto en la LMV, Y CAUSANDO UN GRAVE PERJUICIO PARA EL INVERSOR, IMPONIENDO A BANCO SANTANDER LA OBLIGACIÓNDE devolver al actor el total importe invertido, 57.915 €, más los intereses desde la suscripción, con devolución del cliente de los beneficios que de dichas acciones que hubiere percibido en su caso. Se le imponen las costas a BANCO SANTANDER'.

Son motivos que llevan a la parte a la interposición del recurso: - Imposibilidad de declarar nula la suscripción de acciones obligando a la restitución recíproca de las prestaciones con base en la normativa civil; -Falta de legitimación pasiva de acciones adquiridas en mercado secundario; -Infracción de lo dispuesto en el art 56 de la LSC; -Infracción de los artículos 334 y 338LEC y 24 CE; -Error en la valoración de la prueba al considerar erróneo que el Banco Popular no haya acreditado que la información proporcionada a los demandantes sobre su situación y sobre el producto fue veraz y suficiente; -Infracción del artículo 1.266CC., al no concurrir los requisitos del error-vicio del consentimiento para declarar la nulidad de la suscripción de acciones llevada a cabo por los demandantes; - Infracción de los arts 37 y 39 de la Ley 11/2015. Solicita por todo ello la estimación del recurso dejando sin efecto la resolución recurrida y acordando la desestimación total de la demanda.

Por la parte apelada se presenta escrito oponiéndose al recurso interpuesto al considerar que la sentencia recurrida es totalmente conforme a derecho, sin que las alegaciones contenidas en el escrito del recurso de apelación vengan a desvirtuar los acertados argumentos contenidos en la sentencia de instancia, sentencia que ha de confirmarse en todas sus partes.

SEGUNDO.- Expuesta la posición traída por las partes a esta apelación debe comenzarse la resolución de las cuestiones controvertidas por la alegada la falta de legitimación pasiva de la apelante en cuanto a la acción relativa a las acciones adquiridas en el mercado secundario. Dicha excepción ha de ser acogida en cuanto a la acción principal que se ejercita en la demanda, acción de responsabilidad contractual y ello, aun cuando la misma no hubiera sido formulada expresamente como motivo de oposición a la contestación a la demanda, pues como bien saben las partes dicha excepción puede y debe ser acogida de oficio en el supuesto de concurrir al ser cuestión íntimamente ligada al fondo del asunto que impediría la prosperabilidad de la acción en el supuesto de acreditarse dicha falta de legitimación pasiva ad causam de la parte demandada.

Y ello es así, toda vez que debe diferenciarse el contrato de suscripción de acciones que se celebra entre el emisor y el inversor, esto es en el llamado mercado primario, de aquellos otros que se realizan en el mercado secundario pues, aunque recaigan sobre un mismo objeto- las acciones-en los segundos no fue parte el emisor sino que se celebraron entre los adquirentes de los títulos y el último tenedor. Así, mientras la adquisición de dichas acciones en las respectivas ampliaciones de capital ha merecido por parte de esta Sala la respuesta estimatoria de las pretensiones del adquirente, no va a suceder lo mismo en supuestos en los que dicha adquisición lo ha sido en el mercado secundario, tal y como asimismo tiene declarado esta Sala en anteriores pronunciamientos, así Sentencia dictada en Rollo de Apelación 118/2019. Y es que, mediante el primero la suscripción o compra de acciones al emisor se basa de forma principal en la información patrimonial facilitada por este, de manera que si dicha información no refleja la imagen fiel de la compañía esa distorsión incide directamente en la representación que el inversor se haya formado sobre el valor real de la acción; por el contrario, las sucesivas operaciones en el mercado secundario quedan sometidas al fenómeno de la especulación bursátil, en el que la oscilación del valor tiene autonomía propia.

Por ello, sin desconocer la relevancia que para ese fenómeno puede tener la información que deben facilitar periódicamente sobre su situación financiera los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, según resulta del artículo 35 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores , es notorio que la Bolsa es altamente sensible a factores extraños a la propia marcha de la sociedad cotizada, como pueden ser política monetaria, las crisis sociales o de gobierno, por no mentar la propia especulación sobre los valores.

Ambos datos nos llevan a concluir que las adquisiciones realizadas en el mercado secundario definido en el artículo 31 de la Ley del Mercado de Valores no pueden engendrar la comentada acción de anulabilidad del contrato y sí exclusivamente la de responsabilidad prevista en el artículo 35 ter de ese mismo texto legal, sin que sea de aplicación la doctrina de la ineficacia en cadena o ineficacia propagada, que es propia de los negocios vinculados.

La STS de 3 de febrero de 2016 argumenta, para el caso Bankia, en los siguientes términos: 'De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores, '[una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'. El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valoresy 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria'.

De igual forma, la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 371/2019, dictada el 27 de junio de 2019 , establece respecto a dicha cuestión que: '...La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros-y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.-El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente. Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

.4.-El art. 10.1LECdispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257y 1302 CC).Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que elvendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247CComestablece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

5.-Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ). Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite - como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.6.-En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil. Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores(LMV), esto es «la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros», servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley '.

En el presente caso no consta que la adquisición de las acciones se hubiera realizado como consecuencia de la operación de ampliación de capital que había puesto en marcha la entidad financiera Banco Popular en mayo de 2016, sino que la adquisición de acciones se hace en momento posterior a la misma.

A ello no puede menos que añadirse que en realidad cuando se produce una compraventa de acciones en el mercado secundario, como ocurre en el presente supuesto en cuanto a las acciones adquiridas en febrero de 2017, primero de la mercantil Banco Popular y posteriormente su sucesora la mercantil Banco Santander, no es parte en el contrato, toda vez que quien cursó la orden de compra de las acciones fue otra entidad diferente, con lo que resulta manifiestamente imposible poder declarar la nulidad de un contrato de compraventa de acciones cuando éstas hicieron a través de un intermediario del mercado que no era el Banco Popular. Pero es que en todo caso dado el mecanismo de adquisición de acciones en el mercado regulado denominado mercado secundario Bolsa de Valores, en realidad la adquisición de los valores es una adquisición ciega, en el sentido de que no se sabe quién es en definitiva el titular de las acciones que se venden. En efecto como es sabido, o debería ser sabido por parte del demandante, en las operaciones de compraventa de valores lo que se produce es una situación de oferta y demanda de unos determinados títulos y cuando se produce una coincidencia entre la oferta y la demanda se produce lo que la práctica bursátil se denomina 'case' de la operación de tal manera que lo que ocurre es que teniendo el demandante deseo o intención de comprar acciones de la mercantil demandada, al introducir la orden de compra en el mercado a través de unos intermediarios financieros, cuando otro intermediario financiero tiene una orden de sentido contrario, es decir de venta de los mismos valores y se produce la coincidencia entre oferta y demanda se casa la operación de tal manera que ni la mercantil Banco Popular es titular de los valores que se adquirieron, que pudieron ser de ella o bien de cualquier otro intermediario de mercado de sus propias auto carteras o simplemente de terceros o particulares que quisieran vender acciones del Banco Popular, ni desde luego el Banco Popular ha adquirido cantidad alguna como consecuencia de la compraventa de acciones que se pretende anular, pues en definitiva el precio de la compraventa habrá ido a parar al titular de las acciones que se hayan puesto a la venta que puede ser un intermediario financiero o puede ser simplemente un particular interesado en vender acciones y que como consecuencia de haberse producido una confluencia entre la oferta la demanda se ha producido la confirmación de la operación. De ello resulta que sería verdaderamente sorprendente que la entidad financiera pudiera cumplir con los requisitos del artículo 1303, pues ni las acciones que se vendieron tenían porque pertenecer a su cartera de valores, ni la cantidad que se entregó por parte del demandante ha venido a engrosar su patrimonio sino que en definitiva se entregarían al titular de las acciones que se pusieron a la venta a través de otro intermediario del mercado. En este sentido también debe hacerse constar que la entidad demandada ni siquiera sido parte, como se ha dicho, en el contrato de compraventa por lo que difícilmente se le pueden imputar la nulidad del mismo. Así se han pronunciado distintas sentencias dictadas por diferentes Audiencias Provinciales, así las de Asturias citadas por la parte apelada y reseñada en la sentencia recurrida, sentencias de la AP de Madrid 25/06/2019 o la Sentencia de la AP de Álava de 17/06/2019, cuyos criterios, anteriormente expuestos, son asumidos por esta Sala.

La consecuencia de cuanto ha sido expuesto es que la pretensión que se ejercita en la demanda fundamentada en la relación contractual de adquisición de dichas acciones ha de ser desestimada pues ninguna intervención en la compra tuvo la demandada, Banco Popular, actualmente Banco de Santander y ello, aun cuando no proceda acoger la posición que respecto a este extremo mantiene la apelada, no aplicación de la normativa civil, punto este que ha sido resuelto por la Jurisprudencia en el sentido reflejado en la sentencia recurrida, confirmando por ello lo resuelto en la instancia.

Ahora, dicha falta de legitimación pasiva respecto a la pretensión esgrimida con carácter principal no va a tener el efecto pretendido por la apelante toda vez que, tal y como se expondrá en los siguientes Fundamentos, si va a acogerse la pretensión ejercitada con carácter subsidiario respecto de las acciones adquiridas en el mercado secundario en febrero de 2017, toda vez que dicha compra tiene lugar cuando el folleto informativo de la venta en mercado primario estaba aún vigente, pues el RD 1310/2005 cuyo artículo 13 establece que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.1.c) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cualquier admisión de valores a negociación en un mercado secundario oficial español estará sujeta a la previa aportación, aprobación y registro en la CNMV y a la previa publicación de un folleto que se ajuste a lo dispuesto en el título II, regulando el artículo 27 el período de validez del folleto informativo diciendo que un folleto será válido durante 12 meses desde su publicación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, a condición de que se complete, en su caso, con los suplementos requeridos por el artículo 22. El folleto estaba en vigor puesto que la información económica databa del 26 de mayo de 2016 y la compra de las acciones se produjo en el mercado secundario en diciembre de dicho año.

TERCERO.-En cuanto al resto de los motivos del recurso de apelación NOvan a merecer favorable acogida y ello, teniendo en cuenta el criterio mantenido por esta Sala en anteriores pronunciamientos sobre idéntica cuestión, criterio que es el seguido por la mayor parte de las Audiencias Provinciales en asuntos similares al examinado.

Pasando a analizar las causas traídas por la parte al presente recurso ha de comenzarse el mismo por rechazar, el motivo de impugnación relativo a la aplicación de lo previsto en el art 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Dicho motivo ya ha obtenido debida contestación en sentencias de nuestro Tribunal Supremo, así la citada por la parte apelada, SS del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016, dictadas en los recursos de casación nº 541/2015 y nº 1190/2015, señalando esta última sentencia que: 'Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, y 36 del Real Decreto 1310/2005), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son ley especial respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.

En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora).'

Debe por ello desestimarse dicho motivo de recurso pues conforme a lo señalado tanto por el TJUE como por nuestro TS, no pueden ser opuestas a accionista minorista la Ley especial de las sociedades de capital, tal y como acertadamente ya resolvió la sentencia recurrida.

CUARTO.-Resuelto lo anterior y pasando a examinar el siguiente motivo de impugnación de la sentencia, cual es el error en la valoración de la prueba, pues conforme a lo actuado en el procedimiento y dado el resultado de la prueba pericial practicada a instancia de dicha parte, se mantiene por la misma que no se ha acreditado que haya existido un error en cuanto a la información proporcionada por la entidad demandada a la hora de llevar a efecto la suscripción de acciones y que dicha prueba pericial no ha sido valorada en debida forma por la Juez en la instancia.

Respecto a dicha cuestión ha de manifestarse, como ya es criterio de esta Sala, que solo será criticable la valoración del Juzgador a quo de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RIP n.º 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP n.º 1881/2005 ); o se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 1 8 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); o se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ); o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 1 8 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ).

Tales condiciones negativas no se aprecian en la actividad valorativa del Juzgador 'a quo' pues de manera pormenorizada y suficientemente explicada desbroza la prueba y sienta los hechos que a su juicio son decisivos para concluir que no se produjo una debida información del estado económico real del Banco Popular y que el actor no fue consciente del peligro derivado de dicho estado cuando suscribió las acciones, no correspondiéndose la situación patrimonial y financiera de la entidad demandada reflejada en el folleto relativo a la ampliación de capital con la realmente existente a dicha fecha en la sociedad demandada, siendo de general y público conocimiento determinados datos sobre la situación financiera del Banco Popular, datos relevantes que la propia apelante aporta con su escrito de contestación a la demanda y que se deducen de todo lo actuado en el procedimiento,sin necesidad de práctica de prueba pericial en la que basar y fundamentar dichos pronunciamientos, al ser hechos notorios hechos notorios y por ende no necesarios de acreditar, de acuerdo con el artículo 281.4 de la LEC.

Así, el 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

Por tanto, la finalidad del aumento de capital iba dirigido a reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con efectos contables se decía las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas con el aumento de capital. Asimismo se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.

De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.

En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

Es cierto que en la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) se dice que 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.'

Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad se traducían en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia, como ya se ha dicho con el aumento de capital; y asimismo aunque se hacía referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos se preveía como puntual, avanzando la reanudación del reparto de dividendos en 2017.

El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.

Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales. La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital. La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'

El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

De lo expuesto, resulta que la situación financiera reflejada no se correspondía con la que constaba y reflejaban los folletos informativos, no correspondiéndose con la situación económica financiera real de la entidad, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, que llevaron a declarar la inviabilidad de la entidad, procediendo a su intervención; acordándose la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro, transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015.

Por ello, no resultando controvertida dicha información pública que ha devenido en general conocimientoa partir de la fecha de la transmisión de la entidad al Banco de Santander por valor 1 €, y amortización de todas las acciones a valor de 0 €; hechos relevantes que igualmente han sido alegados tanto por la actora como por la demandada e sus extensos escritos de demanda y contestación y toda la documentación que se acompaña a los mismos relativa a todos y cada uno de los extremos que han sido relatados en el anterior apartado; datos que se estiman suficientes para dictar una resolución sobre el fondo de la cuestión controvertida, lo que lleva a rechazar la posición mantenida por la apelante a lo largo del escrito de recurso.

QUINTO.-Respecto a la Infracción del artículo 1.266CC., al no concurrir los requisitos del error-vicio del consentimiento para declarar la nulidad de la suscripción de acciones llevada a cabo por los demandantes no haber existido defectos de información por parte de la entidad bancaria, comporta analizar la normativa de aplicación al objeto de determinar si la entidad bancaria incurrió en los defectos determinantes del error en el consentimiento de los actores.

Respecto a la normativa aplicable para la decisión de si la información facilitada por la demandada reflejaba la imagen fiel de la entidad debe tenerse presente que el art. 34 de la ley del Mercado de Valores dispone que '1. El registro previo y la publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores será obligatorio para:

a) La realización de una oferta pública de venta o suscripción de valores.

b) La admisión a negociación de valores en un mercado secundario oficial.

2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, reglamentariamente se establecerán las excepciones a la obligación de publicar folleto en las ofertas públicas de venta o suscripción, en función de la naturaleza del emisor o de los valores, de la cuantía de la oferta o de la naturaleza o del número de los inversores a los que van destinados, así como las adaptaciones de los requisitos establecidos en la regulación de las admisiones que sean necesarios para las ofertas públicas.

3. A las ofertas públicas de venta o suscripción de valores no exceptuadas de la obligación de publicar un folleto informativo se les aplicará toda la regulación relativa a la admisión a negociación de valores en mercados regulados contenida en este título, con las adaptaciones y excepciones que reglamentariamente se determinen. A estos efectos se tendrá en cuenta que a las ofertas públicas de venta o suscripción de valores podrá no aplicárseles el artículo 33.3'.

Por su parte, el art. 37 de la referida ley prevé que '1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.

Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.

2. El folleto deberá ser suscrito por persona con poder para obligar al emisor de los valores.

3. Excepto para admisiones a negociación de valores no participativos cuyo valor nominal unitario sea igual o superior a 100.000 euros, el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores.

4. Se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.

Sin perjuicio de lo que reglamentariamente se determine, formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes:

a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera.

b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.

c) Las condiciones generales de la oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor o el oferente.

d) Información sobre la admisión a cotización.

e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos.

5. Asimismo, en el resumen al que se refiere el apartado 3 se advertirá que:1.º Debe leerse como introducción al folleto.

2.º Toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto.

3.º No se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del resumen, a no ser que este resulte engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leída junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores.

6. Mediante orden ministerial se regulará el contenido de los distintos tipos de folletos y se especificarán las excepciones a la obligación de incluir determinada información, correspondiendo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores autorizar tal omisión. Previa habilitación expresa, la citada Comisión podrá desarrollar o actualizar el contenido de la orden.

También corresponderá al Ministro de Economía y Competitividad y, con su habilitación expresa, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la determinación de los modelos para los distintos tipos de folletos, de los documentos que deberán acompañarse y de los supuestos en que la información contenida en el folleto pueda incorporarse por referencia.'

Además la entidad emisora debe tener presente lo establecido en el título II del Real Deceto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, en que se regulan todas las cuestiones relativas al folleto informativo.

Por lo que se refiere a la errónea información del folleto informativo y la posibilidad de que la misma comporte la existencia de vicio de consentimiento, en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 relativa al folleto informativo de Bankia se dice que ' El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valoresy 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.' Y 'que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.'.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes y hubieren recogido la situación real de la entidad, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como el demandante, que no tiene otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

De conformidad con ello el conocimiento del actor sobre los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones sólo podía resultar de lo que se hiciese constar en el folleto informativo, complementado, en su caso, con la información ofrecida por el empleado de la entidad bancaria con el que se formalizó la suscripción del producto.

En el supuesto que aquí se examina en el folleto informativo de ampliación de capital se dice que la finalidad de la misma era la de acelerar la normalización de la actividad después de 2016, tratando de reforzar fortalezas y la rentabilidad, y reducir el coste de riesgo esperado, acelerando la estrategia de reducción del negocio inmobiliario, concretamente se decía 'tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017.

La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude en sus respectivos escritos, basándose en su informe pericial elaborado por Ayuso Laínez&Monterrey, a una retirada de depósitos que afecto a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, la propia demandada en su contestación reconoce que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación.

El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así.

Como venimos manifestando, la parte demandada no ha probado que la información económica que se hacía constar en el folleto informativo reflejara la situación económica real y que la misma no fue falseada, ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada al actor mediante la apariencia de una óptima situación económica. Pese a que se alega que en dicho folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, no cabe obviar que si al cliente se le informaba de una posible pérdida también se decía que la misma sería absorbida con la ampliación de capital y se preveía repartir dividendos en 2017 y 2018. Por tanto, no cabía inferir que la entidad se encontraba en una situación económica absolutamente deficiente que derivó en su intervención y posterior adquisición por Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones adquiridas pasaron a ser valoradas en cero euros.

Por todo lo expuesto debe confirmarse la resolución de instancia respecto a que la información proporcionada al demandante, inversor minorista, incurriendo en error esencial e invencible, dado que el suscriptor de las acciones pensaba que estaba adquiriendo una parte alícuota de una sociedad solvente susceptible de producirles beneficios, cuando en realidad estaban adquiriendo una parte de una sociedad con unas pérdidas cuantiosas, hasta tal punto que un año después se acordó su resolución, y que indefectiblemente le iba a ocasionar una pérdida importante de su inversión no se adecuaba a la realidad económica de la entidad.

Debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida y desestimar el recurso interpuesto por la parte demandada.

SEXTO.-Partiendo de las anteriores premisas, no haberse facilitado en el folleto la información económico-financiera real y verdadera, por cuanto a la información facilitada por el Banco no reflejaba la imagen fiel y real de su solvencia resultan de aplicación los artículos 38 y 124 del TRLMV, con la consiguiente estimación de la acción subsidiaria de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el actor al concurrir todos y cada uno de los presupuestos de la acción indemnizatoria.

Y, ello es así, pues resulta innegable que la entidad oferente generó una apariencia de solvencia, hasta el punto de declarar beneficios en los sucesivos ejercicios anuales, salvo en los años 2012 y 2016, consiguiendo tal apariencia mediante una estrategia de refinanciación de la deuda, siendo notorio que la causa de la crisis del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ha sido el incumplimiento de los deberes de dotación de créditos morosos y un aumento exponencial de activos tóxicos, vinculados fundamentalmente al crédito a la vivienda que supuso la liquidación de la sociedad a través de la JUR (Junta Única de Resolución), amortizando las acciones a valor de cero euros, mediante acuerdo de fecha de 7 de junio de 2017. En esta resolución se valoró la entidad en menos 2000 millones de euros en un escenario normal, y menos 8200 millones de euros en un escenario de estrés. Si eran posibles medias de inyección de liquidez como alternativa de la liquidación de la entidad, las mismas no se adoptaron, puesto que el problema era de solvencia ante la insuficiencia de las garantías presentado para tratar de evitar tal decisión liquidatoria.'.... La entidad bancaria no ha demostrado que informara a la compradora de manera fiel, clara y completa de los avatares del Banco, activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones, que sólo podía resultar, aunque la adquisición se realizase en el mercado secundario, de lo que se le informara al cliente, bien de forma personal o en el folleto informativo, que respecto a esta adquisición de acciones era el folleto emitido para la ampliación de mayo- junio 2016, puesto que la compra es de diciembre de 2016.

Concurren los presupuestos de las acciones de responsabilidad de los artículos 38 y 124LMV a la luz del resultado de la valoración de la prueba practicada, se concluye que la información reflejada en el folleto relativo a la ampliación de capital de junio de 2016, información inexacta sobre la situación del banco, acompañada de todo un contexto de apoyo a la misma bien a través de la publicidad corporativa, bien mediante las notas informativas remitidas a la CNMV o en la documentación adicional que acompañaba a las cuentas anuales, se encuentra causalmente conectada con el daño experimentado por la demandante, en su condición de inversor.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la estimación de la demanda si bien, respecto a las acciones adquiridas en diciembre de 2016 al estimarse la acción subsidiaria ejercitada, debiendo indemnizar la demandada al actor por la suma objeto de inversión e intereses legales en la forma resuelta por la sentencia de instancia, sentencia que resulta confirmada si bien, conforme a la Fundamentación contenida en la presente resolución.

SÉPTIMO.-Sostiene por último la parte apelante que la Ley 11/2015, de 18 de junio impide el resarcimiento de la pérdida patrimonial sufrida a quien ha visto sus acciones amortizadas a consecuencia de un proceso administrativo de resolución de la entidad emisora de las mismas.

Dicha posición no va a ser asumida por esta Sala toda vez que por la misma se entiende que las acciones que se pudieran deducir frente a Banco Popular se mantuvieron incolumes después de la decisión del FROB y el Banco de Santander asume su posición jurídica cuando se produce la absorción de la entidad, criterio que tiene apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Aquel, en su sentencia de 3 de febrero de 2016, con expresa invocación de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, deja claro que los adquirentes de acciones que reclaman indemnización sobre la base de información inveraz de la situación financiera del emisor tienen la consideración de terceros, por lo que no sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 39.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que constituye el fundamento básico de los criterios en los que se fundan los acuerdos de unificación de criterios que citan las sentencias de algunas Audiencias Provinciales que los aplican.

OCTAVO.-Desestimándose íntegramente el recurso de apelación interpuesto, las costas del recurso se imponen a la parte recurrente, art. 398 en relación con el art 394 de la LEC, costas que serán tasadas conforme al criterio establecido por esta Sala para los asuntos repetitivos.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia de fecha 20 DE OCTUBRE DE 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Zamora, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Al desestimarse el recurso, se decreta en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de 20 días y ante esta misma Sala, contados desde el día siguiente a la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.