Sentencia Civil Nº 347/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 549/2009 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00347/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 549 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

En MADRID, a quince de septiembre de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 627 /2007 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de SAN LORENZO DE EL ESCORIAL seguido entre partes, de una como apelante D. Jesús María , representado por el Procurador Sr. Reynolds Martínez y de otra, como apelado D. Alonso , representado por el Procurador Sr. Del Campo Moreno, sobre desahucio por falta de pago.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de San Lorenzo del Escorial, en fecha 27 de Febrero de 2.008, en el proceso de referencia, se dictó sentencia con el siguiente FALLO: Que debo desestimar y estimo la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sra. Wanguemert en nombre y representación de Jesús María , frente a Alonso , y debo absolver de las pretensiones deducidas contra él y debo condenar y condeno en costas a la parte actora.

El 13 de Marzo de 2.008, se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva dice: Se aclara la sentencia de fecha 27 de febrero de 2008, dictada por este Juzgado , en los presentes autos de juicio verbal de desahucio, suscitados por el Procurador D/Dña. MARIA CONCEPCION WANGUEMET GARCIA , en nombre y representación de D/Dña. Jesús María , frente a D/Dña. Alonso , en el sentido de hacer constar que en el fallo de la sentencia debe constar "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO......."

SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación, la Procuradora Doña María Concepción Wangüemert García, en la representación acreditada de DON Jesús María , dándose al mismo el trámite correspondiente, trámite en el que la Procuradora Doña María Antonia Pastor Peguero, en representación de DON Alonso , se opuso al recurso y cumplido el trámite en la instancia, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 549/2.008 y tras darle el trámite correspondiente, no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso cuando por turno correspondía, quedando el recurso concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no la sido por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad, presentada por la Procuradora Doña María Concepción Wangüemert García, en la representación acreditada de DON Jesús María , contra DON Alonso , demanda que dio lugar al proceso de referencia que concluyó por sentencia de 27 de Febrero de 2.006 , aclarada por auto de 13 de Marzo de 2.008 , resolución que desestimó la demanda, imponiendo las costas a la parte actora.

Frente a la dicha resolución, el demandante DON Jesús María , formuló el presente recurso en el que aduce, como primer motivo de apelación, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución, al entender que la sentencia apelada no solo no es ajustada a derecho, sino que resulta incomprensible para cualquier ciudadano o justiciable, pues partiendo de un incumplimiento contractual acreditado y mediando la enervación del desahucio, inexplicablemente y sin fundamentación alguna, se ve condenado a las costas del juicio, pronunciamiento que es contrario a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como segundo motivo de apelación se aduce la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al adolecer la sentencia de falta de motivación, en concreto en cuanto a tener por acreditado el pago de las cantidades reclamadas en concepto de actualización, por importe de 1.087,27 euros, que se contraría con la prueba practicada en el procedimiento, en segundo lugar en cuanto a la existencia de requerimiento previo de pago como impeditivo de la enervación y en tercer lugar en lo referente a la motivación de la imposición de costas. En tercer lugar se aduce error en la apreciación de la prueba ya que el actor solo ha abonado dos mensualidades en la cuenta del actor y tres en la cuenta de consignaciones el Juzgado, sumando un total de 1.478 ,50 euros, no abonando cantidad alguna por la actualización de rentas, por lo que no procede declarar enervada la acción. También se considera errónea la valoración probatoria en cuanto al epígrafe referido al requerimiento previo de pago, que fue aportado con el escrito de demanda, como documentos números 3 y 4. Concluye el apelante su recurso solicitando se dicte sentencia por la que, revocando la de instancia, se condene al demandado al pago de 1.087 ,27 euros, en concepto de incremento del IPC, acordando asimismo, haber lugar a la resolución del contrato suscrito entre las partes y, por ende al desahucio del local arrendado, imponiendo las costas a dicho demandado; propugnando, subsidiariamente que, para el caso de que se considere enervada la acción, se impongan las costas al demandado y, en último caso, que no se haga expresa condena en costas a ninguno de los litigantes.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de apelación, se aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución, al entender que la sentencia apelada no solo no es ajustada a derecho, sino que resulta incomprensible para cualquier ciudadano o justiciable, pues partiendo de un incumplimiento contractual acreditado y mediando la enervación del desahucio, inexplicablemente y sin fundamentación alguna, se ve condenado a las costas del juicio, pronunciamiento que es contrario a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como pone de manifiesto la STC. nº 163/2.008, de 15 de Diciembre : "El derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE conlleva el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, que es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación deba contener una fundamentación en Derecho. Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de la tutela judicial efectiva. Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable ni incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (SSTC 61/2008, de 26 de mayo, FJ 4; 89/2008, de 21 de julio; 105/2008, de 15 de septiembre, FJ 3 , por todas)".

En el caso de autos, habrá de convenirse que, con independencia de la corrección de la sentencia apelada, la cual se examinará en posteriores fundamentos jurídicos, es lo cierto que la misma da una respuesta a la pretensión del demandante, la que desestima en su integridad, y fruto de esa desestimación, condena en costas al demandante. Es cierto que en dicha resolución se contempla la enervación de la acción y que el propio pronunciamiento desestimatorio, atendiendo a referida circunstancia merece ser objeto de revisión, mas ello entra dentro de la legalidad ordinaria y por tanto, de la función de los Tribunales de apelación, sin que exista la infracción constitucional que se denuncia.

TERCERO.- Dicho lo anterior y entrando en el examen de las cuestiones de fondo que se plantean en el presente recurso, es necesario precisar algunas cuestiones fundamentales para el resultado de la litis.

En primer lugar hemos de dejar claro que en el presente proceso, la renta a considerar es la de 295,70 euros mensuales -IVA. incluido-, debiendo dejar al margen las actualizaciones que se propugnaron tanto en la demanda, como en acto del juicio, y ello por dos razones: la primera, porque en ningún momento anterior al juicio se llevó a cabo la actualización de la renta a que se refiere la cláusula cuarta del contrato de 1 de Agosto de 1.996 -recogida también bajo el ordinal cuarto , en el anterior contrato de 1 de Abril de 1.992-, debiendo significar que dicha revisión no se produce de modo automático, sino que ha de llevarse a cabo en la forma establecida en el artículo 18 de la LAU. de 1.994. En segundo lugar, porque aunque se hubiera llevado a cabo la revisión de la renta, ello no permite la reclamación retroactiva de los incrementos. Es decir que aunque se tome como índice revisor la variación del IPC. desde la fecha del contrato, lo permitido es aplicar dicho incremento desde el mes siguiente al que se ha llevado a cabo la revisión, no a las mensualidades anteriores. En otras palabras, la falta de revisiones en sucesivas anualidades, no impide que en una posterior se lleve a cabo la revisión tomando en cuenta las variaciones del IPC. de anualidades anteriores, pero si hace imposible que se puedan reclamar los incrementos de las anualidades en las que no se llevó a cabo la actualización.

Una segunda cuestión a la que ha de hacerse referencia es la relativa a los gastos de comunidad, regulados en el segundo párrafo de la cláusula décimo primera del contrato de arrendamiento. En cuanto a estos gastos, no se comparte la opinión de la Juzgadora de instancia expuesta en el acto de la vista, al entender que el abono o adeudo de estas cantidades si son relevantes en los juicios de desahucio por falta de pago, habida cuenta de que el artículo 27.2.a) de la LAU . -de aplicación al presente caso, al así establecerlo el artículo 35 de dicha Ley -, declara la procedencia del desahucio en el caso de impago de la renta o de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario. No es argumento que desvirtúe esta obligación, la impugnación del pacto que pretendió el demandado, impugnación que como ya se le puso de manifiesto en la instancia no es propia de este proceso, debiendo entender válida la cláusula en cuestión, hasta que no sea impugnada en forma, debiendo añadir que pocos visos de nulidad presenta cuando es, prácticamente, copia del tercer inciso del párrafo primero, del artículo 20 de la LAU . Por último, sobre esta cuestión, no puede pasarse por alto que las cantidades que el demandante reclama por estos conceptos, en modo alguno están acreditadas, incluso por no estar acreditado, no se acredita que el edificio en el que se encuentra el local arrendado, esté sometido al régimen de propiedad horizontal.

En tercer y último lugar, debemos de hacer unas consideraciones sobre la trascendencia del requerimiento de pago que el 18 de Marzo de 2.004, se llevó a cabo al arrendatario, al adeudar el mismo las rentas correspondientes a los meses de Junio de 2.003 a Marzo de 2.004, ambos inclusive. Una correcta interpretación del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , obliga a considerar que entre el requerimiento previo y la acción de desahucio en la que se pretende hacer uso de la enervación debe de existir una necesaria correlación, es decir que uno y otro se refieran a la misma deuda, cabiendo la posibilidad que en la demanda, además de recoger la deuda requerida, se incluyan las mensualidades que se ha ido adeudando. Por el contrario, carece de trascendencia el requerimiento cuando, como aquí ocurre, se refiera a una deuda anterior, en su día abonada, situación en la que dicho requerimiento no supone óbice alguno a la enervación.

CUARTO.- Aplicando lo dicho al presente caso, nos lleva a la necesaria conclusión de que la enervación de la acción es procedente, ya que no pueden tomarse en consideración, ni los incrementos pretendidos por ser improcedente su reclamación, ni los gastos comunitarios, por carecerse del mínimo soporte probatorio sobre su realidad y cuantificación.

Dicho esto, solo resta examinar la procedencia o improcedencia de la condena en costas que recogida en la sentencia de instancia, es combatida por el apelante, cuestión no ha estado exenta de polémica, existiendo varias corrientes jurisprudenciales al efecto.

Así, hay Tribunales que, ante la ausencia de previsión legal y la incardinación del supuesto de la enervación dentro del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estiman que no procede hacer condena en costas, criterio que no compartimos, ya que la enervación no procura la satisfacción del derecho del demandante-arrendador, sino que precisamente lo obstaculiza al tratarse de un beneficio concebido en interés del arrendatario, suspendiendo por una sola vez las consecuencias resolutorias implícitas a su incumplimiento contractual -impago de la renta- en consideración a la naturaleza del contrato y a una injustificada pervivencia del afán protector imperante en el ámbito de los arrendamientos urbanos, ni tampoco se produce fuera del proceso sino en éste o ante notario, pero para que produzca sus efectos en él.

Otros postulan la aplicación del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , más el supuesto es totalmente distinto, pues el demandado no se allana a la demanda. Si fuera así se produciría la resolución del contrato, sino que la evita a través de la consignación o del pago tardío de lo debido, al que el legislador le confiere efectos enervantes de las consecuencias ínsitas al éxito de la acción ejercitada, que de no mediar aquel se hubieran producido. Además el devengo periódico de la obligación de pago de la renta convenida y su conocimiento por el arrendatario sin necesidad de previo requerimiento o intimación (artículo 17 de la Ley de Arrendamientos Urbanos ), difícilmente excluye la mala fe a que alude el párrafo segundo del número 1 del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En definitiva, tanto por la doctrina sentada con los precedentes legales ya derogados, como por ser el incumplimiento contractual del demandado el que motiva el procedimiento con el consiguiente dispendio de medios y gastos, como también por el hecho esencial de que si no hubiera mediado el pago o la consignación de la renta adeudada realizado una vez ya iniciado el proceso y dentro de él, lo que el arrendador demandante no puede prever, la acción ejercitada hubiera prosperado, consideramos que el pronunciamiento sobre las costas debe regirse por lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los procesos declarativos, y el desahucio, aunque especial, lo es; ya que, además de no mediar un hecho ajeno a la actuación procesal del actor, cual es la enervación por el pago o la consignación, cuyos efectos paralizantes proceden de la ley y no de un hecho extintivo o impeditivo opuesto por el demandado, la acción se hubiera estimado en la forma que se dedujo. El demandado es vencido, por eso paga o consigna, solo evita la resolución del contrato y el lanzamiento de la finca al así disponerlo la ley en su exclusivo beneficio a modo de gracia. Si ante esta situación se hacen recaer en el actor las costas que el proceso ha generado, pese a verse impelido a promoverlo por el incumplimiento contractual del demandado, no solo se verían defraudados los principios generales imperantes en la materia de costas sino incluso el de la tutela judicial efectiva que debe otorgarse a quien lícitamente hace valer su derecho cuando es vulnerado.

Avala todo cuanto se ha dicho el acuerdo tomado en la Jornada de Unificación de Criterios de los Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, el 4 de Octubre de 2.007 , en el que se dice que "La enervación por parte del demandado, aunque éste no se haya opuesto a la demanda, no supone allanamiento, por lo cual será aplicable lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, en caso de enervación de la acción de desahucio debe entenderse que se ha estimado la demanda, ya que si el desahucio no se lleva a efecto es precisamente por consecuencia de la enervación, de tal manera que de no haber mediado enervación hubiera procedido al desahucio, procediendo así imponer las costas al demandado".

Ahora bien, no debe pasarse por alto que en el presente caso, junto con la acción de desahucio -a la que es de plena aplicación lo hasta ahora dicho sobre las costas-, se está ejercitando, acumulada, otra de reclamación de cantidad, que solo puede entenderse parcialmente acogida -en cuanto a las rentas consignadas-, habiendo sido rechazada, correctamente, respecto al resto de cantidades reclamadas -gastos comunitarios y atrasos por la actualización retroactiva de las rentas-, lo que supone, en definitiva, que, en el supuesto de no haber existido enervación, la demanda solo podría haberse estimado parcialmente, razones que obligan, en aplicación del citado artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a no hacer expresa condena en costas, abonando, cada, parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUINTO.- La estimación, al menos en parte, del presente recurso, obliga a no hacer expresa condena en costas en cuanto al mismo, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo abonar, cada parte, las causadas a su instancia y las comunes, por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Jesús María , representado en esta segunda instancia por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, contra la por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Lorenzo del Escorial, el 27 de Febrero de 2.006, aclarada por auto de 13 de Marzo de 2.008 , en el juicio verbal de desahucio y reclamación de cantidad de referencia, debemos revocar y revocamos, parcialmente, referida resolución, en el particular de la condena en costas, que se deja sin efecto, no haciendo especial condena, debiendo abonar, cada parte, las causadas a su instancia y las comunes por mitad; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas generadas por esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndolas saber que la misma no es susceptible de recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.