Sentencia Civil Nº 347/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 283/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 283/2013

Separación matrimonial contenciosa disp.5ª núm. 452/2011

Juzgado Primera Instancia 1 Solsona

SENTENCIA nº 347/2013

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veinte de septiembre de dos mil trece

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Separación matrimonial contenciosa disp.5ª número 452/2011, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Solsona, rollo de Sala número 283/2013, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2012 , aclarada por interlocutorias de fecha 11 de enero de 2013 , aclarada ésta por interlocutoria de fecha 22 de enero de 2013 , y por interlocutoria de fecha 4 de febrero de [2013 ] -de 2012, expresa la interlocutoria-. Es apelante Angelica , representada por la procuradora BELEN FONT GONZALO y defendida por la letrada MIRIAM CUSI PRADELL. Es apelado Carlos María , representado por la procurador LAIA MINGUELLA BARALLAT y defendido por la letrada M.DOLORS ROVIRA GENOVÉS. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso planteado. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2012 , es la siguiente: ' DECISIÓ.Estimo parcialment la demanda presentada per Angelica contra Carlos María i:

1. Declaro la separació de la seva convivència matrimonial.

2. Atribueixo la guarda i custòdia de tots tres fills del matrimoni al pare, mentre que la potestat l'exerciran de manera conjunta ambdós progenitors.

Els menors estaran en companyia de la mare els caps de setmana alterns, des de la sortida d'estudi i fins l'entrada el dilluns.

Tots els dimecres estaran en companyia de la mare, des de la sortida d'estudi i fins l'entrada el dilluns.

Durant les vacances escolars de Nadal, Setmana Santa i qualsevol altre període que no correspongui amb el d'estiu (per exemple, l'anomenada setmana blanca), els fills estaran en companyia de cadascun dels seus progenitors la meitat d'aquest període, que s'establirà d'acord amb el calendari concret fixat pel centre escolar. El període de vacances s'entén que comença a les 20 hores de l'últim dia lectiu i arriba fins a les 20 hores del dia que correspongui a la meitat d'aquestes vacances; a partir d'aquest moment el nen estarà en companyia de l'altre progenitor i fins a l'entrada del col·legi del primer dia lectiu. En els anys parells correspon triar el primer període a la mare i el segon al pare. No obstant això, si els nois han estat en companyia d'un dels progenitors durant el dia 6 de gener, el dia 7 de gener estaran en companyia de l'altre des de les 13.00 fins a les 18.00 hores.

Quant als ponts, regirà el següent règim. S'entén per pont el cap de setmana en el qual el divendres o el dilluns correlatiu sigui dia festiu, o quan ho siguin conjuntament els dos dies el dijous i divendres o els dos dies el dilluns i dimarts correlatius, o qualsevol de les combinacions possibles (divendres i cap de setmana; dijous, divendres i cap de setmana; cap de setmana i dilluns; cap de setmana, dilluns i dimarts; divendres, cap de setmana i dilluns; divendres, cap de setmana, dilluns i dimarts). S'entén per dies festius aquells que estan fixats en el calendari lectiu del col·legi en el qual segueixen estudis els nois. En aquests casos, durant tot el pont estaran en companyia del progenitor amb el qual els correspongui estar aquell cap de setmana. S'entén que el pont comença el primer dia festiu a la sortida del col·legi i finalitza l'últim dia festiu a les 19.00 hores.

3. Atribueixo als menors i a Carlos María l'ús del domicili familiar.

4. Desestimo les pretensions de Angelica respecte a les pensions dels articles 233-14 i 232-5 del Codi civil.

5. Les despeses extraordinàries dels fills les han d'abonar tots dos progenitors, sempre que hi hagi justificació i acord previs.

6. No imposo les costes processals a cap de les parts.

Aquesta Sentència s'ha d'anotar al marge de la inscripció principal del matrimoni. Realitzeu l'anotació o, si escau, emeteu un ofici amb una testimoniança d'aquesta resolució al Registre Civil on consti escrit el matrimoni, per tal que l'encarregat la realitzi. [...]'

La parte dispositiva de la interllcutòria de fecha 11 de enero de 2013, es la siguiente: 'Aclareixo i subsano la sentència dictada en aquest procés, únicament quant al període de vacances estivals:

Duran els mesos de juny i setembre, els dies es repartiran per meitat entre ambdós progenitors, corresponent triar els dias a la mare en els anys pars i a la pare en els senars. El mes de juny es dividirà en dues quinzenes i igualment en dues quinzenes el mes d'agost, corresponent a la mare la primera quinzena en els añys pars i al pare en els senars. [...]'

La parte dispositiva de la interlocutòria de fecha 22 de enero de 2013, es la siguiente: 'Aclareixo i subsano la part dispositiva d ela interlocutòria d'11 de gener de 2013 que queda de la següent manera:

Durant els mesos de juny i stembre, els dies es repartiran per meitat entre ambdós progenitros, corresponent triar els dies a la mare en els anys pars i a la pare en els senars. El mes de juliol es dividirà en dues quinzenes i igualment en dues quinzenes el mes d'agost, corresponent a la mare la primera quinzena en els anys pars i al pare en els senars. [...] '

Y la parte dispositiva de la interlocutória de fecha 4 de febrero de [2013] -de 2012, expresa la interlocutoria-, es la siguiente: 'Aclareixo i subsano la sentència dictada en aquest procés, únicament pel que fa al pronunciament relatiu als contactes amb la mare el dia de dimecres, dia en què estarna en la seva companyia 'des de la sortida d'estudi i fins l'entrada el dijous'. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Angelica interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 6 de septiembre de 2013 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera cuestión que plantea en su recurso la Sra. Angelica es la relativa al régimen de custodia de los hijos menores de edad, interesando que se establezca de forma compartida por ambos progenitores. La recurrente aduce que la resolución recurrida incurre en falta de motivación al no expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la atribución e la guarda y custodia al padre, limitándose a referir algún medio de prueba sin analizarlos. Añade que no se han analizado debidamente las nuevas circunstancias concurrentes respecto al momento en que se interpuso la demanda en septiembre de 2011 y se dictó el auto de medidas de 2 de febrero de 2012, celebrándose el mismo día la vista de las medidas y la del juicio, por lo que no se ha tenido en cuenta la nueva dinámica familiar tras la separación de los progenitores, insistiendo los menores en su deseo de estar el mismo tiempo con uno y otro progenitor, y habiéndose practicado pruebas suficientes que avalan la custodia compartida y que no han sido ponderados por el juzgador de instancia, como la vinculación afectiva entre los hijos con ambos progenitores y la aptitud de éstos para garantizar el bienestar de los menores.

El Ministerio Fiscal y la representación del Sr. Carlos María se oponen al recurso interesando la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Respecto a la exigencia de motivación de las sentencias que impone el art. 218-2 de la LEC es doctrina jurisprudencial reiterada, recogida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2012 la que enseña que '...la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización de los razonamientos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba determinante de la configuración de los hechos o fundamento fáctico y, así como de la interpretación de la norma que el Tribunal entiende aplicable para la decisión del caso, sin necesidad de que dicha argumentación alcance a dar respuesta puntual a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa, ni a todas y cada una de las alegaciones de las partes, con independencia de que estén más o menos fundadas, dado que es bastante con que se expongan los argumentos de hecho y de derecho que permitan, conocer el porqué del fallo y, en último término, posibiliten el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso por medio de los recursos que a tal efecto arbitra nuestro Ordenamiento (en este sentido, sentencia 585/2010, de 13 de octubre , reiterando la doctrina contenida en las sentencias 204/2010, de 7 de abril y 623 y 623/2008, de 8 de julio )'.

Teniendo en cuenta estos criterios hay que concluir que los referidos requisitos se respetan en la resolución impugnada toda vez que, aunque la fundamentación sea escueta, se razona de forma suficientemente expresiva el razonamiento del juzgador a quo que conduce a acoger la tesis de la parte actora, con expresa alusión a las declaraciones testificales prestadas en el acto de juicio, el dictamen del SATAF y la exploración de los menores, remitiéndose a las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictar el auto de medidas provisionales de 2-2-2012. Se trata, por tanto, de un supuesto de motivación por remisión, añadiendo el juzgador a quo que continúan concurriendo en el momento de dictar sentencia las mismas circunstancias existentes al tiempo de dictar aquél auto, por lo que se concluye en el mismo sentido que en aquélla resolución, por considerar que lo más beneficioso para los hijos menores es otorgar la custodia al padre, manteniendo el mismo régimen de visitas materno-filial.

No obstante, no le falta razón a la recurrente cuando se queja de que la motivación por remisión al auto de medidas no resulta coherente dado que en el dicho auto tampoco se analizan las pruebas practicadas, aludiendo genéricamente a la prueba testifical, el informe del SATAF y la exploración de los menores. Al margen de lo anterior, no puede obviarse el hecho de que esa situación se produce en buena medida porque la celebración de la vista fue la misma (única) para las medidas provisionales que para el juicio, y así consta claramente en el auto de medidas y en la sentencia, de forma que ésta última se dicta transcurrido casi un año desde la fecha de las medidas provisionales, si bien, las únicas pruebas practicadas entre una y otra resolución han venido referidas a cuestiones puramente económicas (además del informe médico-forense a que más adelante nos referiremos), por lo que no es de extrañar que en la sentencia se descarte la atenuación de la conflictividad a que se refería la Sra. Angelica en su escrito de conclusiones, pues por las circunstancias ya expresadas ninguna prueba se había practicado en aras a determinar la situación familiar existente en el momento de dictar sentencia.

La exploración de los menores Rubén y Marta practicada en esta segunda instancia permite concluir que dicha situación ya no es la misma que al tiempo en que se dictó el auto de medidas (que es a la que atiende, en definitiva, la sentencia recurrida). Lo primero que cabe destacar es que en el ínterin el hijo mayor, Daniel, cumplió dieciocho años el en el mes de NUM000 de este año, por lo que al haber llegado a la mayoría de edad ya no cabe hablar de guarda del mismo, al haberse extinguido la patria potestad ( art. 236 - 32 C.C .Cat).

En cuanto a los dos hijos menores, Rubén cumplirá diecisiete años en el mes de NUM001 y Marta ha cumplido quince durante este verano. Durante la exploración ambos manifestaron que se encuentran bien tanto con el padre como con la madre y que en la actualidad, aunque pasan algo más de tiempo con el padre, en cierto modo se ha flexibilizado el régimen de visitas ya que muchas semanas están dos días con uno y dos con otro, lunes y martes con el padre y miércoles y jueves con la madre, uniendo el viernes al fin de semana, que alternan con uno y otro progenitor. Ambos manifestaron que les va bien esta flexibilidad dado que estudian en Igualada, donde reside su madre, indicando que la actitud del padre es de flexibilidad, expresando Rubén que a él le parece bien amoldarse a lo que mejor le vaya a su hermana Marta, mientras que ésta manifestó claramente su deseo de compartir el tiempo por igual con ambos progenitores, considerando que es mejor en días alternos que por semanas, porque no se hace tan largo.

Sabido es que en materias como las que nos ocupan rige el principio del superior interés y beneficio del menor, como criterio básico que ha de presidir todas las decisiones que le afecten, tal como establece el art 233-8-3 del Código Civil de Cataluña , según el cual, en todo caso la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales ha de atender de forma prioritaria al interés del menor. Así lo dispone también el art. 3-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación, siendo proclamado dicho principio de forma especifica en el vigente art. 5 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo , de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, cuando establece en su párrafo primero que el interés superior del niño o el adolescente deber ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas, añadiendo en el párrafo tercero que el interés superior del niño o el adolescente debe ser también el principio inspirador de todas las decisiones y actuaciones que les conciernan adoptadas y llevadas a termino por los progenitores, por los titulares de la tutela o la guarda, por las instituciones públicas o privadas encargadas de protegerle y de asistirle o por la autoridad judicial o administrativa.

Por otro lado, en cuanto a la opiniones manifestadas por los menores, el art. 211-6-2 C.C .Cat, establece que el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural, y en todo caso si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de adoptar una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial, y el art. 233-11-1 C.C .Cat. alude en su apartado e) a la opinión expresada por los hijos, al referirse a los criterios y circunstancias que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda.

En similar sentido se pronuncia el art. 5-4 de la mencionada Ley 14/2010 de 27 de mayo , cuando indica que para determinar cual es el interés superior del niño o adolescente hay que tener en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, y también su individualidad dentro del marco familiar y social, y el art. 7 de esta Ley regula igualmente su derecho a ser escuchados.

De acuerdo con estos criterios también hemos dicho en numerosas ocasiones que estos derechos a ser escuchados cuando tienen suficiente grado de madurez y a que se tengan en cuenta sus opiniones no pueden interpretarse en el sentido que sus deseos hayan de ser atendidos en todo caso, porque no hay que confundir los anhelos y el deseo del niño o del adolescente con el principio del ' favor filii' y superior interés del menor que ha de presidir esta tipo de decisiones tan relevantes.

Por lo que se refiere a la custodia compartida la Sala tiene dicho en múltiples resoluciones que, tal como se deriva de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJC 8-3-2010 -con cita de otras muchas anteriores , como las de 31-7-2008 , 25-6-2010 y 3-3-2010 - reiterada en las de 7-7-2011 , 23-2-2012 , 26-7-2012 y 30-5-2013 entre otras), tanto el nuevo Libro II del Código Civil de Cataluña como ya anteriormente la doctrina jurisprudencial del TSJC realizan una apuesta clara y decidida por la custodia compartida y por la adopción de soluciones judiciales similares a las que se vienen propiciando por las legislaciones extranjeras de nuestro entorno. Lógicamente siempre previo análisis de las concretas circunstancias concurrentes en cada supuesto y teniendo presente, como no podía ser de otro modo, que la adopción de esta medida, como todas las demás relativas a los menores, han de inspirarse por el principio del 'favor filii' porque en esta materia rige el principio del superior interés y beneficio del menor, como criterio básico que ha de presidir todas las decisiones que les afecten. Por tanto, el criterio preferente sigue siendo el interés superior de los hijos, procurándose la implantación de la guarda y custodia compartida cuando resulte beneficiosa para los menores, de tal modo que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra, pues es el interés del menor el criterio preferente.

En el presente caso estamos ante dos adolescentes que ya con anterioridad habían manifestado sus afectos por uno y otro progenitor (así se aprecia en la exploración efectuada en primera instancia a principios de 2012), habiendo quedado también constatadas las capacidades parentales de ambos para asumir el cuidado de los hijos, como lo evidencia el hecho de que desde el primer momento se estableció ya en el auto de medidas un amplio régimen de visitas consistente en fines de semana alternos (de viernes a lunes por la mañana) y un día intersemanal con pernocta, más las vacaciones por mitad, por lo que no puede otorgarse especial valor probatorio al informe del SATF emitido en el mes de octubre de 2010 pues además de que no se emitió en relación con lo que se discute en el presente procedimiento sino con ocasión de la tramitación de unas diligencias previas a raíz de una denuncia por malos tratos presentada por la Sra. Angelica (después sobreseídas) también hay que tener en cuenta el largo tiempo transcurrido desde la fecha de su emisión y que, en definitiva, tampoco representó ningún obstáculo para establecer el amplio régimen de visitas ya mencionado. En la misma idea abunda el informe médico-forense emitido en abril de 2012 que no aprecia sintomatología de ningún tipo ni ningún otro dato digno de destacar respecto de la Sra. Angelica .

Ciertamente las alegaciones de las partes revelan que en el momento en que se adoptaron las medidas podía existir una cierta tensión entre los progenitores, e incluso entre alguno de los hijos y la madre, pero las propias manifestaciones de los menores evidencian que se trata de una situación superada en la actualidad. Los dos expresaron sus preferencias fundadamente, aludiendo a sus estudios en Igualada y a sus horarios escolares y en actividades extraescolares, apreciando la Sala su grado de madurez y su capacidad suficiente para formar su voluntad y entender el alcance de una decisión como la que nos ocupa, por lo que atendiendo a los criterios jurisprudenciales antes expuestos y ponderando todas las circunstancias concurrentes consideramos que no existe en obstáculo alguno para no acceder a las pretensiones de la recurrente en relación con la custodia compartida de los hijos menores, considerando la Sala que es la que mejor satisface el interés de los hijos, destacando especialmente que ambos progenitores están plenamente capacitados para su atención y cuidado y para ejercer sus funciones parentales tal como lo han hecho hasta ahora; que ambos emergen como referentes de los menores, tienen disponibilidad horaria y vivienda adecuada para satisfacer sus necesidades y que, además, este régimen coincide con las opiniones y deseos expresados por los hijos. Se acuerdo, por tanto, establecer la custodia compartida, con la alternancia propuesta por la recurrente, sin perjuicio de que las partes de común acuerdo y en beneficio de los hijos puedan distribuir los días de forma distinta, y manteniendo el régimen de vacaciones en la misma forma que en la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-En la demanda solicitaba la Sra. Angelica que todos los gastos ordinarios de los menores relativos a colegio, transporte y comida de los días escolares (que cifraba en unos 1.500 euros al mes) fueran sufragados por el Sr. Carlos María , al igual que el seguro de asistencia médica y los gastos de manutención (vivienda, alimentación y desplazamientos) para el caso de que los hijos tuvieran que realizar estudios universitarios fuera del domicilio, interesando además la fijación de un pensión alimenticia a cargo del padre de 300 euros mensuales para cada uno de los tres hijos menores (900 euros al mes), para que cuando éstos se encuentren con la madre ésta pueda atender, en parte, a los gastos de alimentación, ropa y otros.

La sentencia de primera instancia no acoge esta petición, argumentando que las necesidades ordinarias de los hijos serán atendidas por el padre, sin que se aprecie ninguna circunstancia que justifique la procedencia de establecer una pensión alimenticia a cargo del padre para que la madre atienda a los hijos durante los días que se encuentran en su compañía. En cuanto a los gastos extraordinarios se acuerda que se abonarán por los dos progenitores, siempre que haya justificación y acuerdo previo.

Al concretar los pronunciamientos que son objeto de recurso la apelante únicamente alude al relativo a la guarda y custodia y a los gastos extraordinarios, si bien, al desarrollar los motivos de recurso nada aduce en relación con la pensión alimenticia y los gastos extraordinarios , limitándose a solicitar en el suplico de su recurso se acuerde que el Sr. Carlos María se haga cargo del pago de los gastos ordinarios de los hijos (colegios, vestido, alimentación, transporte, seguro médico, etc) y se acuerde además la obligación de satisfacer a la Sra. Angelica la suma mensual de 500 euros en concepto de prestación de alimentos para su hijos , para atender los gastos de manutención durante los días que estén con la madre. Y en cuanto a los gastos extraordinarios y los médicos o tratamientos sanitarios de los hijos que no queden cubiertos por el seguro de asistencia ni la seguridad social, se abonen en proporción a los ingresos correspondientes, es decir, el 85% el Sr. Carlos María y el 15% la Sra. Angelica .

Ninguno de estos dos pedimentos puede ser atendido. En primer lugar porque no se esgrime el más mínimo argumento para desvirtuar el razonamiento seguido en la resolución recurrida, contrariando lo dispuesto en el art. 458-2 de la LEC , que exige exponer las alegaciones en las que se basa la impugnación, lo que no sucede en este caso al no concretar en modo alguno cuales los vicios que se imputan a la resolución recurrida o las razones de su disconformidad con la decisión adoptada en la instancia. El recurso, por tanto, adolece de falta de motivación, porque no se cita norma material o procesal que se considere infringida por la resolución recurrida, ni se denuncia error en la valoración de la prueba practicada. No se esgrime, en definitiva, alegación alguna que permita modificar en relación con este pronunciamiento el criterio valorativo del juzgador de instancia.

En segundo lugar, la respuesta habría de ser la misma aunque se prescindiera de lo anterior, pues aún considerando que en la presente resolución se acuerda la custodia compartida frente a la monoparental que venía acordada, en realidad, ello no comporta ninguna modificación significativa desde el momento en que el régimen de visitas existente hasta la fecha era tan amplio que el régimen compartido que ahora se establece únicamente representa un día más de pernocta semanal con la madre, por lo que el razonamiento seguido en la resolución recurrida resulta plenamente extrapolable a este nuevo régimen. No hay que olvidar que los gastos de colegio de los hijos ya no sólo ascienden a los 1.500 mensuales que refería la madre en su demanda sino que habrán experimentado un considerable incremento habida cuenta que Daniel, el hijo mayor, ahora no estudia en Igualada sino en la Universidad de Barcelona, en la que estudia ADE, residiendo en un colegio mayor, (según manifestó su hermano Rubén), sin que el mero hecho de su mayoría de edad releve al padre de la asunción de estos gastos. A ello se añade el seguro médico, y todos los demás gastos de los tres hijos que según dispone la sentencia de instancia corren a cargo del padre, excepción hecha del de alimentación durante los días que están con la madre.

La obligación de prestar alimentos de los hijos menores constituye una obligación de Derecho Natural, inherente a la potestad parental y de inexcusable cumplimiento ( art. 236-17 C.C ..Cat), debiendo ser entendida esta obligación en el amplio sentido que establece el art. 237-1 del mismo texto sustantivo, que incluye no sólo los gastos de manutención sino también los de vivienda, vestido, asistencia médica y formación de los hijos mientras son menores de edad, y también para la continuación de la formación una vez llegada la mayoría de edad. Cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores. Por tanto, este deber de alimentos en sentido amplio corresponde a los dos progenitores, y la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( arts 237-7 y 237-9 C.C .Cat).

En consecuencia hay que estar a las concretas circunstancias familiares de cada caso, sin que sea admisible pretender eximirse de esta obligación cuando, como en el caso, la madre está plenamente capacitada para trabajar y, de hecho, ha estado trabajando incluso antes de la crisis conyugal, y también al tiempo de interposición de la demanda, por lo que no es el padre el único que percibe ingresos. En la resolución recurrida ya se han ponderado las circunstancias de uno y otro progenitor (en sede de pensión compensatoria y compensación económica), por lo que no cabe sino mantener sus conclusiones en el sentido que no se aprecian razones de entidad suficiente para establecer una pensión alimenticia a cargo del padre durante los días en que los hijos están con la madre, habida cuenta que el Sr. Carlos María ya se hace cargo de todos los demás cuantiosos gastos de los hijos, siendo evidente que la Sra. Angelica también ha de contribuir y hacer frente, siquiera, a los gastos de vivienda y manutención durante los días que están en su compañía, y al 50% de los gastos extraordinarios, según lo acordado en la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-La sentencia de primera instancia rechaza las pretensiones de la Sra. Angelica en lo que se refiere a la procedencia de la pensión compensatoria (que se solicita en la suma de 1.300 euros mensuales) y de la compensación económica por razón de trabajo regulada en el art. 232-5 C.C .Cat. (por la que interesa la suma de 80.000 euros), en ambos casos por no concurrir los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos al respecto.

La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto a una y otra prestación de contenido económico, alegando que la pensión compensatoria tiene por finalidad garantizar al cónyuge que ha perdido oportunidades profesionales por la dedicación a la casa y a la familia que pueda insertarse en las actividades productivas y ganar su propia suficiencia económica, habiéndose acreditado en este caso que trabajó como profesora y dejo su trabajo para casarse y dedicarse al acuidado de los hijos , consiguiendo mientras los hijos fueron pequeños la capacitación profesional para poder trabajar en la enseñanza en la Comunidad Autónoma de Cataluña e incorporándose al mercado laboral cuando la hija menor cumplió diez años, realizando sustituciones en centros públicos y privados, si bien, debido a la crisis económica, se encuentra desempleada desde el mes de mayo de 2012, sin percibir prestación por desempleo, y teniendo que satisfacer más de 500 euros al mes por alquiler de vivienda, mientras que el esposo sigue ocupando el domicilio familiar por el que no paga cantidad alguna al tratarse de la masía familiar, y continua con su actividad agrícola y ganadera, con gran estabilidad y percepción de ingresos que le permiten mantener holgadamente a la familia. Considera por ello la apelante que dada la desproporción existente entre la situación de uno y otro está plenamente justificada la solicitud de la pensión compensatoria, para proporcionarle unos recursos económicos hasta que pueda restablecer su autonomía económica y profesional, interesando se fije en la suma 1.300 euros al mes, por lo menos hasta que la hija menor, Marta, alcance los 25 años de edad y la Sra. Angelica pueda reincorporarse de forma definitiva al mercado laboral.

Igualmente reitera la procedencia de la compensación económica (que ahora cifra, sin mayor explicación en 30.000 euros) , al haber quedado acreditado que durante más de quince años la esposa se dedicó al cuidado de la casa y en ocasiones ayudó al esposo en las tareas de su actividad, observándose la información bancaria remitida como diligencia final los elevados ingresos de que dispone el Sr. Carlos María , con saldos de 40.000 euros de media, constando además diversos depósitos de ahorro a plazo.

Como reiteradamente ha señalado esta Sala, los arts 232-5 y 233-14 C.C .Cat (al igual que anteriormente los arts. 84 y 41 del Código de Familia ) se refieren a derechos económicos de naturaleza distinta, que no pueden ni deben ser confundidos. Estos preceptos dan respuesta a situaciones bien distintas en casos de ruptura conyugal, siendo también diferentes los presupuestos para la aplicación de uno y otro, lo que a su vez comporta la compatibilidad entre los derechos a que se refieren cada uno de ellos, debiendo analizar en primer término la compensación económica por razón del trabajo, porque según establece el art. 233- 15 a), caso de admitirse, debe ser tenida en cuenta, junto con otros criterios, para fijar en su caso la cuantía y duración de la pensión compensatoria en el supuesto de que se reconozca este derecho.

La resolución recurrida recoge extensa, y correctamente, la doctrina jurisprudencial sobre la materia, por lo que no se considera preciso extenderse en ella, sin perjuicio de recordar, a efectos de centrar las alegaciones de la apelante, que como su propia denominación indica, el 232-5. contempla el derecho a la compensación económica por razón del trabajo prestado por uno de los cónyuges para la caso, o para el otro cónyuge sin remuneración o siendo ésta insuficiente, cuando por tal circunstancia, comparando las masas de ambos cónyuges en el momento de la ruptura, se haya generado un desequilibrio patrimonial que implique un enriquecimiento injusto, mientras que el art. 233-12C.F . se refiere a la pensión compensatoria para aquél cónyuge que, como consecuencia del divorcio, vea más perjudicada su situación económica en relación a la que mantenía durante el matrimonio.

Ahora bien, el art. 232-5 C.C .Cat exige que, por un lado, que el trabajo doméstico y en la crianza de los hijos haya sido 'substancialmente' mayor al del otro cónyuge y, por otro lado, la constatación de que durante la convivencia conyugal el patriminio de uno de los cónyuges haya experimentado un sensible incremento respecto del otro, precisamente por la mayor dedicación de éste a la familia, o a la empresa familiar del cónyuge que resulta más desfavorecido. precisamente porque la finalidad de esta compensación es compensar patrimonios, en concreto, compensar a aquél de los dos cónyuge que no ha podido formar un patrimonio propio.

Sobre la compensación económica (antes regulada en el art. 41 C.F y cuyos requisitos son plenamente extrapolables al art. 232-5 C.C .Cat, que ahora establece expresamente el requisito de la dedicación 'sensiblemente' superior) la sentencia del Tribunal de Justicia de Cataluña de 16 de enero de 2012 (nº5/2012 ) recoge la abundante doctrina jurisprudencial sobre la materia señalando que : ' ...Tal com ha declarat aquesta Sala STSJC 30/2008, de 4 setembre ; 36/2008, de 3 novembre ; 38/2009, de 30 setembre ; 19/2010, de 21 de maig , i 44/2010, de 20 de desembre , l'acció exercitada a l'empara de l' art. 41 del Codi de família de 1998 requereix que es demostrin els fets següents:

a) que existeixi una separació judicial, divorci o nul·litat del matrimoni.

b) que un dels cònjuges hagi dut a terme durant el matrimoni una feina per a la casa o per a l'altre cònjuge no retribuïda o retribuïda de manera insuficient.

c) que la dissolució del règim econòmic matrimonial hagi generat una desigualtat patrimonial comparant les dues masses de cadascun dels cònjuges, i

d) que l'esmentada desigualtat patrimonial impliqui un enriquiment injust.

La compensació per raó de treball és un element correctiu al règim de separació de bens propi del dret civil català que intenta impedir o limitar que en cessar la convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç col· lateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment'.

La resolución recurrida se ha ajustado debidamente a estos criterios destacando que las pruebas practicadas acreditan que el padre también ha asumido una parte importante del cuidado de los hijos, especialmente, en la preparación de las comidas y cenas, de modo que sin perjuicio de reconocer que la contribución de la Sra. Angelica en el cuidado de los hijo y en tareas familiares ha sido mayor que la del Sr. Carlos María no puede obviarse la participación de éste, sobre todo en los últimos años, ponderando igualmente que desde los 2-3 años los tres hijos acudieron al colegio en Igualada, por lo que la mayor parte del día estaban fuera de casa; que en los primeros años de crianza la esposa contaba con la ayuda de la abuela paterna y que, además, en los últimos años y según puso de manifiesto la testigo Sra. Mónica , en las tareas de limpieza de la casa contaba con la ayuda de la persona que cuidaba a la abuela. En cuanto al trabajo prestado para la empresa familiar, aunque en la demanda se aludía a las tareas administrativas efectuadas por la Sra. Angelica lo cierto es que ella misma admitió en el acto de juicio que no ha realizado ese tipo de tareas, y las que refirió (atender el teléfono y tomar notas, o acompañar a los proveedores) no pasan de ser meramente ocasionales, carentes de la necesaria entidad como para integrar el requisito que exige el art. 232-5 C.C .Cat.

En segundo lugar, lo que adquiere verdadera relevancia en este caso es que no se ha producido un incremento patrimonial del Sr. Carlos María , y se trata de un requisito esencial para la procedencia de la compensación económica, que a su vez exige conocer de forma concreta el patrimonio inicial de cada cónyuge al tiempo de contraer matrimonio y en el momento de la ruptura, para poder así determinar en que medida se ha incrementado uno u otro durante del matrimonio, y así lo exige también el art. 232-6 al establecer las reglas de cálculo para conocer los incrementos de patrimonio de los cónyuges. En este sentido, como ya decía la STSJ de Cataluña de 27 de febrero de 2006 , reiterada por otras muchas posteriores '... als efectes de reconèixer el dret, el Tribunal haurà d'analitzar les circumstàncies personals i professionals dels cònjuges, l'espai de dedicació de cada un d'ells a les feines no retribuïdes, o, el que és el mateix al grau de pèrdua de l'oportunitat econòmica i, sobretot 'el monto de la desigualdad patrimonial mediante la comparación de las dos masas y la situación restante al momento de la ruptura de la convivencia'.

La carga de la prueba de la efectiva existencia del incremento patrimonial, y de la causa y condiciones del mismo, corresponde a quien solicita el reconocimiento del derecho, sin perjuicio de que el otro cónyuge haya de aportar toda la información que se encuentra en su poder o a su disposición y de la que el otro cónyuge no dispone. En el presente caso, efectuando la comparación dicha no se evidencia la concurrencia de una situación de desigualdad patrimonial ni de injusto enriquecimiento en favor del esposo. Cuando contrajeron matrimonio el Sr. Carlos María ya trabajaba como masovero y residía en la finca propiedad de su padre, y no consta que ninguno de los cónyuges dispusiera de bienes muebles o inmuebles. La situación patrimonial al tiempo de la ruptura viene a ser la misma en uno y otro, el Sr. Carlos María no es titular de bienes inmuebles, continúa trabajando como masovero y complementa su actividad con la cría de y engorde de cerdos en dos granjas arrendadas, actividad ésta última que realiza junto con un hermano. Por lo demás, los cálculos de la Sra. Angelica sobre la capacidad económica e ingresos procedentes de la actividad que percibe el Sr. Carlos María no se corresponden con lo que consta en los documentos aportados a las actuaciones, y en cuanto al capital mobiliario que se indica en el recurso, es cierto que el último apunte contable de la cuenta de La Caixa hay un saldo de 36.044 euros pero hay que tener en cuenta que corresponde al 16-4-2012 y que en el mes y medio inmediatamente anterior se habían ingresado dos cheques, y una transferencia por importe de más de 33.000 euros, observándose en la referida cuenta de La Caixa que es la que se utiliza para el giro ordinario de la actividad empresarial, con continuos ingresos, pagos, traspasos etc., por lo que no puede considerarse significativo ni determinante el saldo de una determinada fecha. Consta en la misma información bancaria el depósito de ahorro a plazo de 20.000 euros efectuado el 12-5- 2011, pero también consta en los apuntes siguientes la paulatina cancelación por sucesivos importe de 5.000 euros durante el mismo año 2011, por lo que no pueden acogerse las alegaciones de la recurrente. Además, hay que tener en cuenta que los documentos aportados avalan las manifestaciones del Sr. Carlos María sobre los reiteradas ayudas y préstamos por parte de su padre, tanto antes como después de la crisis conyugal , constando acreditados los sucesivos traspasos de dinero desde la cuenta del padre a la del hijo, así como los traspasos efectuados por el hijo al padre, de los que resultan pendientes de devolver más de 90.000 euros. En definitiva, no estamos ante aquella situación de injusta desigualdad patrimonial, causante de enriquecimiento injusto, que según reiterado criterio jurisprudencial constituye la autentica 'ratio' de esta medida reequilibradora prevista en el art. 233-14 C..C .Cat.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, si nos atenemos a los concretos términos en que se plantea la solicitud, y en concreto, al limite temporal que refiere la apelante - por lo menos hasta que la hija menor, Marta, alcance los 25 años de edad y la Sra. Angelica pueda reincorporarse de forma definitiva al mercado laboral- resulta que su pretensión carece de sentido en el momento actual y también cuando se produjo la crisis conyugal, por ser evidente que la edad de la hija, 15 años, no le impide reincorporarse al mercado laboral, y menos teniendo en cuenta que desde que los hijos estuvieron en edad escolar han estudiado en un colegio en Igualada, en el que también comían, como siguen haciéndolo en la actualidad, regresando a casa por la tarde. Por lo demás, la prueba documental aportada (en especial documento nº4 de la contestación e información remitida por el Departament d'Ensenyament) evidencian que en el curso 2010-2011, al producirse la ruptura (que es el momento determinante para analizar la procedencia de este derecho) ya estaba plenamente incorporada al mercado laboral, trabajando en el CEIP de la localidad de Capellades, y percibiendo unos ingresos de unos 1.500 euros mensuales. Por lo demás, en cuanto a sus gastos, reside en un piso arrendado en Igualada, por el que abona según sus manifestaciones 500 euros, y aunque no existe constancia documental de que disponga de ahorros (únicamente constan unos rendimientos de capital mobiliario de 1.011,44 euros en el ejercicio 2010, correspondientes a las acciones de Banco de Santander) lo cierto es que ella misma admitió que constante matrimonio todos los gastos de la familia se sufragaban con los ingresos procedentes del trabajo del esposo, si bien, también reconoció que durante el matrimonio ella dio clases particulares, e igualmente ha estado trabajando ocasionalmente desde el año 2009 y de forma regular desde el año 2010, con periodos intermedios de percepción de desempleo, coincidentes con las épocas de vacaciones escolares.

En cuanto a los ingresos del esposo, ciertamente resulta sumamente difícil establecer cálculos ciertos, y no porque se aprecie ninguna ocultación por su parte puesto que la documental aportada es bien extensa, sino por el tipo de actividad de que se trata, las subvenciones, las liquidaciones del contrato de masovería y de las demás tierras que explota, etc. No obstante, los documentos aportados y especialmente las declaraciones de IRPF, certificación del Departament d'Agricultura y certificaciones de las granjas, revelan que en modo alguno se aproximan a los 7.300 euros mensuales que propugna la esposa, situándose más bien en torno a los 3.000 euros mensuales, más acorde a los cálculos efectuados por el esposo teniendo en cuenta todos los documentos aportados y los diferentes conceptos que deben computarse para obtener el rendimiento neto de sus actividades. El gasto de vivienda lo tiene cubierto por razón del contrato suscrito con su padre. No hay que olvidar la deuda que tiene pendiente con éste, de más de 90.00 euros, y especialmente, que es el Sr. Carlos María quien ha de hacerse cargo de todos los elevados gastos ordinarios de los tres hijos, incluidos¡ los gastos de colegio (y residencia del hijo mayor) y de desplazamientos.

Por lo demás, no existe la más mínima constancia de que constante matrimonio el nivel de vida de la familia fuera otro que en normal u ordinario de una familia media. Sin desconocer que es la Sra. Angelica la que percibe menores ingresos no puede obviarse que al regular este derecho el art. 233-14 C.C .Cat establece que 'el cónyuge que, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicado, tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario'.

Por tanto, la expresa referencia al cónyuge que resulte 'más perjudicado' requiere la efectiva concurrencia de una desigualdad de futuro, y en este sentido, siguiendo los reiterados criterios jurisprudenciales sobre la materia hemos dichos en múltiples resoluciones que el fundamento de la prestación compensatoria es el de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado por la nulidad, separación o divorcio, frente a la que mantenía constante la relación matrimonial, siempre teniendo en cuenta que lo que se pretende no es la igualación de los recursos económicos entre los cónyuges tras la ruptura matrimonial, sino paliar los efectos de la misma, tratando de reequilibrar la situación alterada por la ruptura. Como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de septiembre de 2006 surge '...en favor del cónyuge que, a raíz de la separación o del divorcio, sufra un desequilibrio que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio», entendiendo que dicha pensión tiende a eliminar desequilibrios futuros y a atenuar el descenso económico que puede sufrir uno de los esposos comparando su situación constante matrimonio y aquélla en que quedará después de la separación o el divorcio'.

Por tanto, la finalidad buscada con esta medida no es la de igualar los recursos económicos ni perpetuar el equilibrio de los cónyuges divorciados, y tampoco se trata de obtener una participación en las ganancias del otro sino de restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, aportando la pensión compensatorio un marco que pueda hacer posible o contribuir a la readaptación. En consecuencia, en lo que al presente caso se refiere no puede desconocerse, además de lo ya expuesto, que la Sra. Angelica ha trabajado durante el matrimonio, y lo hacía también en el momento de la ruptura matrimonial. La recurrente tiene 39 años y buen estado de salud, está capacitada profesionalmente y tiene experiencia laboral, y dada la edad de los hijos y la actividad a que se dedica (la enseñanza) tiene plena disponibilidad para poder realizar cualquier trabajo, como lo evidencia el hecho de que ha trabajado durante los últimos cursos escolares, como al parecer lo hará durante el presente curso escolar según la prueba practicada en esta segunda instancia.

Por todo ello, ponderando todas estas circunstancias concurrentes no puede considerarse incorrecta la conclusión sentada en la sentencia recurrida que en lo esencial se corresponde con el resultado de ofrecen las pruebas practicadas, valoradas en su conjunto, sin que las alegaciones de la recurrente tengan la entidad suficiente para desvirtuar la conclusión sentada por el juzgadora de instancia, ajustada a los criterios que establece el art. 233-15 C.C .Cat. y a la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

SEXTO.-Al estimar parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Angelica contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Solsona en los autos de Separación Matrimonial nº452/2011 y REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución, en el único sentido de establecer la guarda y custodia compartida de los menores Rubén y Marta, que permanecerán en compañía de su padre el Sr. Carlos María los lunes y martes de cada semana, y de su madre la Sra. Angelica los miércoles y jueves, quedando unido el viernes al fin de semana, que alternativamente estarán con cada progenitor, en la misma forma que viene establecida en la sentencia de primera instancia. Se mantiene igualmente el régimen dispuesto en dicha sentencia en cuanto a los periodos de vacaciones y a los puentes.

CONFIRMAMOSlos demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.