Sentencia Civil Nº 347/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 729/2014 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2013/0011405

Recurso de Apelación 729/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 1297/2013

APELANTE:HERCESA INMOBILIARIA, SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR MOYANO NUÑEZ

APELADO:UNICAJA BANCO SAU

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ORTEGA FUENTES

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1297/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares a instancia de HERCESA INMOBILIARIA, SAcomo parte apelante, representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL PILAR MOYANO NUÑEZ contra UNICAJA BANCO SAUcomo parte apelada, representada por el Procurador D. ANTONIO ORTEGA FUENTES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/06/2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 18/06/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda formulada por la procuradora Sra. López Muñoz, en nombre y representación de HERCESA INMOBILIARIA, S.A.U., contra UNICAJA BANCA, S.A., representada por el procurador Sr. Ortega Fuente, y en consecuencia DEBO ABSOLVERLA Y LA ABSUELVOde los pedimentos instados en su contra, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de HERCESA INMOBILIARIA S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, a excepción del fundamento jurídico tercero.

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Juzgadora de 1ª Instancia nº 3 de Alcalá de Henares desestima las pretensiones de la demanda en primer lugar considerando que la demandante carecía de acción para entablar el procedimiento declarativo que se resuelve, concretamente por no haber recurrido los Decretos de adjudicación, dictados en cada uno de los Procedimientos de Ejecución Hipotecaria a que se alude en la demanda; asimismo considera que no queda acreditado que la demandada UNICAJA tuviera una decisión o compromiso firme de adquirir los bienes hipotecados en garantía de la deuda de HERCESA, tratándose de meros tratos preliminares o negociaciones; y en atención a lo anterior rechaza la aplicación de la teoría de los actos propios; asimismo desestima la existencia de mala fe por parte de la demandada, pues se entiende que la demandada no cambió sorpresivamente de parecer en cuanto a la compra de los activos ejecutando las hipotecas, ya que notificó mediante burofaxes de 16 de abril de 2012, el vencimiento de los diferentes préstamos, comunicando el saldo deudor, y la primera demanda de ejecución se presentó el 23 de mayo de 2012, por lo que la actora tuvo conocimiento con carácter previo, de la posible iniciación de un proceso de ejecución; por último rechaza igualmente la existencia de enriquecimiento injusto, precisamente porque la demandada hizo uso de la posibilidad otorgada por el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia se articula a través de seis motivos, sustentándose el primero de ellos, sin citar precepto legal infringido alguno, en la total existencia de acción para interponer la demanda, aún cuando no recurriera los Decretos de Adjudicación dictados en el seno de los diferentes procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de la demandada apelada.

Pasando a analizar el primero de los motivos de apelación esgrimidos, La cuestión planteada radica en determinar si la demanda rectora es acogible, habiéndose dictado en los procedimientos de ejecución hipotecaria los correspondientes Decretos de adjudicación, sin que la parte demandante y hoy apelante, recurriera los mismos, ni ninguna de las resoluciones dictadas en aquellos procedimientos.

Para la resolución de lo expuesto es necesario además tener en cuenta el suplico de la demanda iniciadora de las presentes que literalmente suplica que se dicte Sentencia, 'por la que se DECLARE satisfecha la totalidad de la deuda derivada de los contratos de préstamos hipotecarios referenciados en el antecedente de hecho PRIMERO de la presente demanda, como consecuencia de la adjudicación de los bienes hipotecados llevada a cabo por la entidad demandada en los procedimientos de ejecución hipotecaria referenciados en el antecedente de hecho TERCERO de esta demanda, y por ende se tenga por cumplida la obligación derivada de dichos contratos de préstamo; todo ello con la condena a la parte demandada, UNICAJA BANCA, S.A.U., al pago de las costas procesales.'

En primer lugar debe tenerse presente que la cosa juzgada material en su sentido negativo o excluyente se extiende a lo resuelto en un procedimiento de ejecución previo, ya que la cosa juzgada no solo la producen sentencias firmes, sino también autos que presenten la misma naturaleza.

En este sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Supremo que reconoce la fuerza excluyente a lo resuelto en un previo proceso ejecutivo respecto de un procedimiento declarativo posterior, concretamente en su Sentencia del Pleno nº 462/2014, de 24 de noviembre pone de relieve que en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales, el ámbito de oposición que se concede al ejecutado lo es con efectos de cosa juzgada respecto de un proceso declarativo posterior. Es decir, que todos aquellos motivos de oposición que planteara o pudiera plantear en la ejecución, no podrán ser objeto de un posterior procedimiento declarativo. Así viene a considerar que la fase de oposición a la ejecución presentaría una naturaleza declarativa que permite establecer una equiparación, a efectos de la preclusión, por la vía del artículo 400 de la LEC ; concretamente dicha sentencia analiza un caso en el que existió la posibilidad de alegar la abusividad de las cláusulas incluidas en el título en la propia ejecución y el no haberlo hecho, impide alegarlo en un declarativo posterior.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 24 de noviembre de 2014 ha confirmado que la doctrina mantenida respecto el artículo 1.479 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , es aplicable al artículo 564 de la LEC . Así, si el artículo 1479 que establecía que las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión, y el Tribunal Supremo interpretaba que ello había de entenderse limitado a las excepciones y causas de nulidad que no pudieron promoverse en el juicio ejecutivo, sin que quepa suplir en el posterior juicio declarativo esa omisión imputable sólo a la parte ejecutada cuyas posibilidades de defensa no se vieron mermadas en ningún momento. ( Sentencias del TS de 26 de noviembre de 2001 y 18 de julio de 2002 ), y ello ha de mantenerse también en la vigente regulación procesal.

En cuanto al procedimiento de ejecución hipotecaria que se regula especialmente en los artículos 681 y siguientes de la LEC , siéndole de aplicación el proceso de ejecución común en aquello que no es objeto de previsión específica, tiene que tenerse en cuenta que en materia de oposición a la ejecución, no cambian los motivos por razones procesales al no existir norma especial, pero sí los motivos de fondo o sustantivos, regulados en el artículo 695. Este precepto también fue reformado por la Ley 1/2013 , que introdujo como causa 4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Causa que se asemeja a la prevista para la ejecución en general en el artículo 557.7, si bien incorpora la precisión de que sea la cláusula que determine la ejecución o la cantidad por la que esta se despache.

También en este caso, la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 concedió un plazo de un mes para alegar el nuevo motivo de oposición en aquellos procesos de ejecución hipotecaria iniciados el tiempo de su publicación en los que hubiera transcurrido el plazo de oposición a la ejecución.

Las reclamaciones no comprendidas en los motivos de oposición, según el artículo 698, incluso las que versen sobre la nulidad del título o sobre vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilaran en el juicio que corresponda. Dado que este precepto alude a cuestiones que no pudieron hacerse valer por la vía de oposición, cabría entender que, en línea con lo manifestado respecto de la ejecución en general en el fundamento anterior, lo que pudo alegarse en la ejecución hipotecaria y no se hizo, no puede ser objeto de un declarativo posterior.

No obstante, antes de establecer cualquier equiparación han de analizarse las particularidades de la ejecución hipotecaria, lo cual exige tener en cuenta la limitación de las causas de oposición en la ejecución hipotecaria, lo limitado de las facultades de defensa y la verdadera posibilidad de alegarlas que exige el poder tener un conocimiento de su existencia.

El Tribunal Supremo no se ha pronunciado en concreto sobre si lo manifestado respecto del procedimiento de ejecución común en relación a la cosa juzgada es de aplicación a la ejecución hipotecaria vigente. Lo que sí ha aclarado en su reciente Sentencia núm. 70/2015, de 11 de febrero de 2015 es que su doctrina jurisprudencial sobre el artículo 1.479 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (y que ha hecho extensible en su Sentencia de 24 de noviembre de 2014 al artículo 564 de la LEC ) no es de aplicación en el caso del procedimiento de ejecución hipotecaria que regulaba la ley Hipotecaria en sus artículos 131 y siguientes hasta la entrada en vigor de la vigente LEC.

El motivo aducido para ello es la naturaleza rigorista del procedimiento hipotecario y los limitados motivos de oposición incluidos en el artículo 132. Así, el Tribunal Supremo permite que se pueda alegar en un proceso declarativo posterior a la ejecución hipotecaria el carácter abusivo de una cláusula de redondeo al alza que incluía el contrato a pesar de no haberlo hecho en el seno de la ejecución hipotecaria. ( Sentencia del TS núm. 70/2015 , F.8).

Sin embargo cabe plantearse si esta excepción ha de ser mantenida respecto del procedimiento de ejecución hipotecaria actualmente vigente, que mantiene su carácter riguroso, pero que ha ampliado las causas de oposición en términos similares a los de la ejecución común. En todo caso lo que cabe concluir de lo expuesto es que no cabe plantear en juicio declarativo posterior lo que pudo oponerse o discutirse en la previa ejecución tramitada, aunque sí aquellas cuestiones que no podían ser planteadas ni discutidas en el seno de la misma.

Aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, no podemos sino resolver que la pretensión deducida en las presentes no pudo ser planteada ni resuelta en los previos procedimientos de ejecución hipotecaria que se siguieron entre las partes teniendo en cuenta en primer lugar que la cuestión planteada, es decir la declaración del cumplimiento de la totalidad de la deuda derivada de los contratos ejecutados, no era susceptible de ser alegada y menos resuelta en el seno de tales procedimientos, pues no es incardinable en ninguno de los motivos de oposición, - ni aún ampliados en sus causas- , que pueden esgrimirse en tal tipo de procedimientos de ejecución hipotecaria.

Pero además, debe tenerse en cuenta que la pretensión que sustenta la acción de la demanda rectora, no sería planteable, ni con posibilidad de ser solucionada durante la tramitación de los repetidos procedimientos de ejecución hipotecaria, sino que precisamente es la situación creada tras la resolución de los mismos, lo que otorga la acción que se ejercita en las presentes, es decir si la allí ejecutante no hubiera hecho uso de la posibilidad legal contemplada en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento civil de adjudicarse los bienes por el 50% del valor por el que los bienes hubieran salido a subasta, el procedimiento declarativo ahora planteado no hubiera surgido, o lo hubiera sido en otros términos.

Por tanto, respecto a esta cuestión ha de darse la razón a la parte apelante, en cuanto lo discutido a través del presente procedimiento, no son los Decretos de Adjudicación, ni la previa tramitación de los procedimientos de ejecución hipotecaria, sino sus efectos y consecuencias jurídicas.

SEGUNDO.-En segundo lugar la parte apelante alega la vulneración del artículo 7 del Código Civil , al considerar que concurre abuso de derecho por la actuación cambiante y contradictoria llevada a cabo por la demandada durante el proceso de reestructuración de la deuda, pues primero se adhirió al Compromiso de 17 de junio de 2009, pero sin embargo posteriormente no suscribió el nuevo marco de novación de 26 de mayo de 2011, ni su Adendum de 6 de junio de 2011, al manifestar su voluntad de cancelar la deuda mediante la adquisición de los activos asociados a la misma, manifestando posteriormente, en un giro espectacular, a través del correo de 26 de diciembre de 2011, su voluntad de adherirse al Acuerdo Marco y a participar en el préstamo promotor solicitado en la localidad de Villalbilla (Madrid), no adhiriéndose sin embargo al nuevo Acuerdo marco de restructuración de deuda firmado con el resto de las entidades bancarias, el 12 de junio de 2012, obteniendo por tanto el privilegio final, de quedarse sola para ejecutar las fincas, beneficiándose además de la financiación recibida por HERCESA del resto de las entidades bancarias.

Como motivo tercero de su recurso, alega la parte apelante, la vulneración por la sentencia apelada, de la doctrina que prohíbe actuar en contra de los propios actos, y que considera que la sentencia de instancia erróneamente rechaza, al sustentarlo sobre el equivocado planteamiento de que la pretensión se basa en la existencia de un acuerdo definitivo por parte de la demandada de compra de las fincas hipotecadas, cuando en realidad se basa en el comportamiento cambiante y contradictorio de la misma, que se desdijo de su intención de tal compra, manifestando su adhesión total al acuerdo, haciendo creer que no iba a ejecutar los préstamos. Doctrina que considera no queda enervada por el envío de los burofaxes de abril de 2012 que daban por vencidos los préstamos.

En cuarto lugar impugna la apelante la sentencia, aduciendo la vulneración de la doctrina del enriquecimiento injusto, pues considera que la demandada, hoy apelada, se enriqueció al hacer suyos bienes por un valor muy inferior al que presentan, incluso en condiciones más favorables al momento del establecimiento de la garantía hipotecaria, con mejores condiciones de urbanización asumidas por la apelante; y ello teniendo en cuenta además que la diferencia entre el valor de los bienes y la deuda existente era de aproximadamente 127.000 euros, y sin embargo se adjudicó finalmente los bienes por 11 millones de euros aproximados, cuando su valor era cercano a los 17 millones de euros, quedando todavía pendiente de pago, aproximadamente 6 millones de euros. Asimismo añade que tal enriquecimiento injusto es más patente incluso con la adjudicación de las viviendas unifamiliares sitas en Villalbilla (Madrid), pues mantuvo una posición contraria a la formalización de las ventas reservadas o apalabradas, exigiendo el 100% de los préstamos hipotecarios para proceder a la subrogación de los mismos, a pesar de haberse dispuesto tan solo del 80% de ellos, reclamando por tanto por cada vivienda, 40.000 euros aproximadamente de más; alegando la recurrente que actuación determinó que tuviera que resolver los contratos de reserva de compra, y la demandada apelada, finalmente se adjudicó dichas viviendas por el 50% de su valor.

Como motivo quinto de apelación, si bien se vuelve a denominar cuarto por la apelante, se alega por la misma la vulneración del artículo 1.258 del Código civil , al estar presidida la conducta o actuación desplegada por UNICAJA BANCA, S.A.U. por una clara mala fe contractual, ya que durante todo el proceso de refinanciación se colocó constantemente en una posición privilegiada, aprovechándose de la situación de HERCESA INMOBILIARIA, S.A. y del proceso de reestructuración de la deuda del que formó parte; y todo ello con la clara finalidad de hacer suyos unos bienes que superaban el valor de la deuda, por un valor muy inferior al que presentaban, incluso con servicios de urbanización asumidos por HERCESA distintos a los presentados en el momento del establecimiento de la garantía. Añadiendo que la mala fe de la demandada también se puso de manifiesto en el cambiante posicionamiento durante el proceso de reestructuración de la deuda y en las actuaciones desplegadas durante la vigencia de la relación contractual con ella, impidiéndole consumar ventas de inmuebles que estaban firmadas, adjudicándose los mismos posteriormente en los procedimientos hipotecarios, indicando que tal actuación habría sido imposible de llevar a cabo con la actual normativa vigente introducida por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Además considera que precisamente el hecho de notificarle entre abril y mayo de 2012 el vencimiento de los préstamos hipotecarios e interponer las demandas es prueba de la mala fe indicada.

Por último, como sexto motivo de apelación, que la apelante numera como quinto, denuncia la vulneración del principio de responsabilidad objetiva o por riesgo empresarial de la entidad financiera UNICAJA BANCA, S.A.U., pues considera que dicha entidad no actuó en el marco de su profesión, con arreglo a su lex artis, habiendo vulnerado la doctrina que considera que aquél que emprende una actividad empresarial generadora de riesgos para terceros con el exclusivo propósito de obtener un beneficio circunscrito a su explotación empresarial, ha de soportar los daños que de tal actividad se deriven, aunque hayan sobrevenido sin su culpa; y, como las entidades de crédito realizan una actividad empresarial generadora de riesgos, la diligencia que les es exigible supera la de un buen padre de familia, debiendo acomodarse su conducta a la de un ordenado empresario, debiendo observar además de las normas legales de alto rango, las disposiciones administrativas del ordenamiento bancario, y por ello y centrada la cuestión en el valor de tasación, alega que el precio tasado y consignado en la escritura pública de hipoteca es susceptible de ulterior modificación ante eventuales oscilaciones en el valor de subasta de la finca mediante la reacción unilateral del acreedor hipotecario, cuando por razones de mercado u otras, el valor del bien hipotecado desmereciese de la tasación inicial en más de un veinte por ciento, pudiendo exigir al deudor hipotecante la ampliación de la hipoteca a otros bienes, suficientes para cubrir la relación exigible entre el valor del bien y el crédito que garantiza, y en el caso de que la entidad de crédito no utilice tal posibilidad legal, la misma no podrá proseguir la ejecución por el resto del patrimonio del deudor hasta la completa satisfacción de la deuda, una vez adjudicado el bien objeto de la garantía hipotecaria, al poderse entender que el mismo se encontraría en culpa al infringir el estándar de conducta exigible de un ordenado empresario; conllevando ello además la aplicación de la doctrina del abuso del derecho y de los actos propios, pues con su proceder fundó una legítima confianza en el deudor de que con el bien garantizado sería suficiente para cubrir la totalidad de la deuda.

La resolución de los motivos de apelación indicados se va a efectuar de manera unitaria, por cuanto todos ellos sustentan su causa o motivo en las mismas circunstancias, que pueden resumirse en que la actuación de la entidad financiera demandada y apelada, durante el proceso de reestructuración de la deuda fue equívoca y cambiante, haciendo creer a la hoy apelante en un primer momento que iba a cancelar la deuda con la adquisición de los activos asociados a la misma, y con posterioridad, que se iba a adherir al Acuerdo marco de reestructuración de la deuda que se estaba negociando con el resto del pull bancario; colocándose de esta forma en una situación privilegiada respecto al resto de las entidades adheridas al Acuerdo de reestructuración, y que le permitió adjudicarse los bienes hipotecados por la mitad de su valor.

Previamente a la resolución concreta de la cuestión, y al análisis de los concretos hechos y circunstancias que han quedado probados, conviene dar unas pinceladas acerca de las distintas figuras y principios de derecho que se consideran vulneradas en el recurso de apelación, y que ya se adelanta que no es así, como lo acreditan los hechos que resultan de las pruebas.

El artículo 7 del Código civil contempla en su número 2 el principio de que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, explicitando que todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. En atención a tal regulación, la indemnización y demás consecuencias derivadas del abuso del derecho, deben ser probadas, además del hecho mismo que constituye el abuso de derecho.

Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya de antiguo, viene diciendo que: «los actos propios contra los cuales no es lícito accionar son aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieren creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla; y para apreciar su carácter vinculante se requiere un acto concluyente e indubitado, de forma que defina de modo inalterable e inequívoco la situación del que los realiza» ( SS. 16 junio , 5 octubre y 21 diciembre 1984 ; 15 julio y 19 noviembre 1985 ; 22 junio , 25 septiembre y 5 octubre 1987 , 25 marzo , 4 y 10 mayo 1989 , 5 y 11 marzo 1991 y 13 junio 1992 , entre otras), y ello porque como pone de manifiesto la sentencia de 17 de julio de 1997 , que cita las de 14 de noviembre de 1994 y 27 de enero de 1996 , para que concurran dichos actos propios, que define en la forma indicada, es preciso que en la conducta del agente no exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho».

A su vez, la figura del enriquecimiento injusto, aun sin tener acogida expresa en nuestro ordenamiento, ha sido considerada unánimemente como un principio general de derecho determinante de la prohibición de que alguien puede enriquecerse en perjuicio de otro, SSTS 13 diciembre 1991 , 27 marzo 1985 , 22 diciembre 1962 , entre otras muchas; figura que, además, ha sido catalogada por la propia jurisprudencia como autónoma y no subsidiaria, S. 14 diciembre 1994, pero que puede concurrir con otras acciones confluyentes, SSTS 19 y 20 mayo 1993 .

Así, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en Sentencia de 30 de septiembre de 1993 , el enriquecimiento injusto exige los siguientes requisitos:

a) un enriquecimiento por parte del demandado que sea injusto, representado por un aumento de su patrimonio o una no disminución del mismo;

b) un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado;

y c) la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de este principio al caso concreto (SS de 2 de enero, 5 y 23 de febrero, 7 de marzo, 23 de abril, 22 de octubre y 13 de diciembre, todas de 1991); sin que sea necesario para su aplicación que exista negligencia, mala fe o un acto ilícito por parte del enriquecido, sino que es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo que es compatible con la buena fe ( SS de 23 y 31de marzo de 1992 , que citan la de 12 de abril de 1955 )'.

Reitera el Alto Tribunal su doctrina en su posterior Sentencia de 14 de diciembre de 1994 , al considerar que 'para la aplicación de la institución del enriquecimiento injusto no es necesario que exista negligencia, mala fe o un acto ilícito por parte del demandado como supuestamente enriquecido, sino que es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo que es compatible con la buena fe ( SS de 23 y 31 de marzo de 1992 , 30 de septiembre de 1993 , entre otras) y, por otro lado, la existencia de dolo o mala fe por parte del demandado, que podrá dar lugar a la exigencia de otro tipo de responsabilidades, no basta, por sí sola, para dar vida a la figura del enriquecimiento sin causa, si no concurren todos los requisitos que condicionan su existencia'.

En cuanto a la prohibición de la mala fe, el Código Civil, en su art. 1258 establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe. Es decir por imperativo de lo dispuesto en preceptos como los artículos 7.1 y 1258 del Código civil , la buena fe en sentido objetivo, consistente en el deber de observar un comportamiento honesto y leal, ajustado a los cánones éticos imperantes, integra las relaciones contractuales y se requiere en el ejercicio de los derechos.

Por último, el principio de responsabilidad objetiva o por riesgo empresarial supone la teoría objetivizadora de la responsabilidad extracontractual dada por el ejercicio de una actividad generadora de riesgo, por ser el titular del negocio quien se beneficia de su explotación, que conlleva la aplicación de la inversión de la carga probatoria. Se aplica cuando los hechos sufridos tienen relación con la actividad empresarial, pero no en todo caso y circunstancia, pues con independencia de que dicha actividad empresarial pueda comportar un riesgo, si las condiciones de la actividad empresarial son adecuadas e idóneas, desde la perspectiva de la culpa contractual falta el presupuesto determinante de la misma, que es el incumplimiento de las obligaciones por el empresario.

TERCERO.-A la luz del material probatorio obrante en las actuaciones resulta que UNICAJA BANCA, S.A. suscribió en fecha 17 de junio de 2009 el contrato marco de reestructuración de la deuda de HERCESA INMOBILIARIA, S.A., junto con otras entidades financieras, tal y como resulta del documento nº 8 de la demanda, y así se desprende además de los testimonios de Dº Jesús Ángel -Director Financiero de Hercesa en el momento de los hechos-, Dº Pedro Miguel -representante entonces de Bankia en las negociaciones-, y Dº Alfredo - Director de cuentas de Unicaja-. También resulta de dichos testimonios, así como de los documentos 9 y 10 de la demanda que en mayo y junio de 2011 se suscribieron respectivamente un nuevo contrato marco de novación y de reestructuración de la deuda de HERCESA INMOBILIARIA, S.A. y un Addendum al mismo, en virtud del cual se adhirieron al nuevo acuerdo marco entidades bancarias que representaban un porcentaje superior al 90% de la deuda bancaria de Hercesa; acuerdo este último al no se adhirió UNICAJA, indicándose en el mismo que tanto Unicaja como Nova Caixa Galicia habían manifestado su voluntad de cancelar la totalidad de su deuda mediante la adquisición de los activos asociados a dicha deuda, y se acuerda eliminar de los importes de la deuda bancaria los correspondientes a dichas entidades.

De los documentos números 1 a 7 de la demanda resulta que las partes habían suscrito entre los años 2007 a 2010, siete préstamos con garantía hipotecaria sobre las fincas relacionadas en el escrito de demanda, por importe total de 19.287.094 euros, teniendo los fincas hipotecadas un valor total de tasación de 24.611.160,21 euros.

HERCESA en junio de 2011 realizó nuevas tasaciones actualizadas de los bienes hipotecados, que según los documentos números 11 a 22 de la demanda, ascendían a un importe de 19.700.017,21 euros.

También resulta acreditado del documento número 23 de la demanda que la otra entidad no adherida al acuerdo marco de reestructuración de la deuda -NOVA CAIXA GALICIA- compró las fincas hipotecadas en garantía de sus créditos.

De los documentos números 24, 25 y 26 adjuntados a la demanda resulta que se constituyó un Comité de Seguimiento como consecuencia del Acuerdo Marco novado, haciéndose constar en el acta de reunión celebrada el 11 de julio de 2011 que Unicaja, respecto de la adquisición de activos, había formulado una propuesta inicial consistente en saldar la deuda bancaria contra la adquisición de los activos adjudicados sin abono de liquidez; y asimismo en las celebradas el 28 de julio y 3 de octubre de 2011 se reflejó en sus actas que Unicaja proponía la cancelación de la deuda con la compra de activos hipotecados, operación que había pasado el último Comité de Riesgo de la entidad, estando a la espera de las actualizaciones de las tasaciones.

Ahora bien, como acertadamente se expone en la Sentencia de instancia, las manifestaciones que constan en las actas del Comité de seguimiento no pueden vincular a UNICAJA puesto que la misma no intervenía ni en las reuniones, ni en la redacción de tales actas, ni formó parte de tales Comités en ningún momento, pues la entidad no se había adherido al Acuerdo marco novado de reestructuración de la deuda; pero además teniendo en cuenta las propias expresiones contenidas en las actas referidas, que hablan de que Unicaja 'ha formulado una propuesta inicial' y de que Unicaja 'propone', no puede considerarse que tales menciones constituyan la prueba de un acuerdo firme ni definitivo que la vincule en los términos exigidos por la doctrina que prohíbe ir contra los propios actos, pues tales propuestas no definen inalterablemente la situación jurídica de su autor, que en todo caso, a pesar de haber pasado el último Comité de riesgo de la entidad, precisaba de la aprobación por su Comité Ejecutivo, extremo que no consta que llegara a verificarse.

Pero además tampoco vulneran tal prohibición las manifestaciones contenidas en los correos electrónicos cruzados entre las partes, que se adjuntan a la demanda como documentos números 27, 28 y 30 y como documento nº 1 de la contestación a la demanda, y ello porque tampoco contienen actos concluyentes e indubitados por parte de UNICAJA, ni respecto a la compra de los activos hipotecados, ni respecto a la decisión de adherirse al convenio, pues en los mismos se sigue haciendo mención a estar estudiando el hecho de llevar a cabo las compras de los activos hipotecados -correo de 15 de junio de 2011 remitido por el Sr. Alfredo al Sr. Jesús Ángel -, o que la decisión de la compra de activos se ha pospuesto hasta tener tasaciones actualizadas -correo de 27 de julio de 2011-, y si bien en este último también se fija la deuda hasta tal día, y se recomienda su pago para no entrar en mora, añadiendo textualmente '...y a vosotros no os afectaría, al compraros a precio de deuda', ello no puede desconectarse de lo indicado al principio del correo en el que se indica que se había pospuesto la decisión de compra, es decir, que todavía la decisión no era firme ni inalterable.

Tampoco a otra conclusión cabe llegarse tras el análisis del correo electrónico remitido por el Sr. Alfredo al Sr. Jesús Ángel el 26 de diciembre de 2011 en el que se dice por parte de UNICAJA que tenían autorizado tanto la adhesión al acuerdo como el préstamo solicitado en Villalbilla, indicando que le llamaran para comentar ambas operaciones, pues lo cierto es que la contestación a tal correo se aporta con la contestación a la demanda como documento nº 1, consistente en correo remitido por Dª Julieta , empleada de HERCESA, al Sr. Alfredo , de fecha 27 de diciembre de 2011, en el que le comunica que como le había adelantado por teléfono, el día 26 anterior se había firmado con las entidades un nuevo waiver, del que le adjuntaba copia, solicitando concertar una reunión, para comentarles la nueva situación pactada con los bancos.

Es decir, la decisión de UNICAJA de adherirse al acuerdo manifestada el 26 de diciembre de 2011, quedó sin virtualidad, puesto que tal acuerdo ya no iba a estar vigente, pues estaba siendo modificado por HERCESA y el resto de las entidades bancarias, con nuevas condiciones que finalmente se plasmaron en el nuevo Acuerdo Marco de 29 de junio de 2012; por ello ningún comportamiento contradictorio cabe imputar a la entidad demandada y hoy apelada, no constando en las actuaciones ninguna otra actuación o negociación entre las partes a partir de diciembre de 2011, manifestándose por el Sr. Alfredo en su declaración testifical, que a partir de tal fecha, el ya no intervino más en el asunto, pasando a otro Departamento, deduciéndose por tanto que las negociaciones, -que no acuerdos firmes- tanto para la adquisición de los bienes hipotecados, como para la adhesión al Acuerdo marco de reestructuración, quedaron rotas en aquel momento.

Asimismo de los documentos 2 a 8 de la contestación a la demanda resulta que la entidad financiera UNICAJA, con fecha 16 de abril de 2012, - y por tanto antes de la firma del último Acuerdo marco de reestructuración de la deuda que HERCESA suscribió con otras entidades financieras, y que lo fue el 29 de junio de 2012 -, notificó a HERCESA el saldo deudor de cada uno de los préstamos hipotecarios que les vinculaban, presentando las demandas el 23 de mayo de 2012, que siguieron su curso ante los distintos Juzgados, adjudicándose finalmente UNICAJA las fincas hipotecadas, tras las correspondientes subastas, por el 50% del valor de tasación, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por tanto de todo lo expuesto, no puede concluirse que la actuación de UNICAJA vulnere ninguno de los principios a que hace referencia la apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación, pues como se ha expuesto no existió ningún acuerdo firme y definitivo ni para adquirir las fincas hipotecadas por el importe de la deuda, ni para adherirse a los Acuerdos marcos de reestructuración de deuda, por mucho que ello fuera lo deseado por el resto de las entidades bancarias que lo suscribieron, y por la propia demandante, y si bien existieron negociaciones en tal sentido, las mismas no quedaron plasmadas en ninguna decisión firme e inalterable, que causara estado y que diera lugar a entender la existencia de vulneración de la doctrina de prohibición de ir contra los propios actos, no considerándose tampoco que la actuación de UNICAJA contemplada desde el ámbito de la existencia de negociaciones entre las partes, que no tienen porqué necesariamente fructificar en el sentido deseado por una de las partes, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, ni que incurra en mala fe contrariando lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código civil .

Es rechazable igualmente que la conducta desplegada por UNICAJA pueda ser incardinada en la doctrina del enriquecimiento injusto, ni siquiera en el caso de los procedimientos de subrogación en la financiación de las viviendas unifamiliares sitas en la parcela NUM000 del Sector R-8 'Los Hueros' de Villalbilla (Madrid), pues el hecho de que la entidad UNICAJA exigiera para autorizar la subrogación en el préstamo hipotecario, la totalidad del mismo, no autoriza a considerar la existencia de tal enriquecimiento injusto, pues no queda acreditado el importe concreto del préstamo promotor que había sido dispuesto por parte de HERCESA, así como tampoco que efectivamente a pesar de la existencia de una división interna de tal préstamo promotor, no hubiera de responderse del total de la deuda del mismo, no habiendo quedado probados por tanto, los requisitos para considerar la existencia del enriquecimiento sin causa que se alega.

Y si ello es así, para este concreto extremo puesto de manifiesto por la apelante, lo mismo cabe predicar de la actuación global que aquí se analiza y concretamente del hecho de la adjudicación de las fincas hipotecadas a favor de UNICAJA por el 50% del valor de tasación, puesto que tal actuación aparece autorizada por lo dispuesto en el artículo 671 de la LEC , en el caso de que la finca no constituya vivienda habitual del ejecutado, como es el caso; por tanto y conforme la doctrina que se ha expuesto más arriba, la causa deja de ser injusta y se convierte en suficiente y justa, cuando existe una disposición legal que la autoriza, lo que de forma evidente concurre en el presente caso.

Por último tampoco resulta aquí de aplicación a la conducta de UNICAJA la teoría de responsabilidad por riesgo empresarial, teoría que en todo caso sería igualmente aplicable a HERCESA, que como profesional experta en la promoción inmobiliaria, habría de asumir tales riesgos empresariales. Debe tenerse en cuenta que dicha doctrina implica que el empresario que emprende una actividad generadora de riesgos para terceros, en el ámbito de su actividad profesional, con el propósito exclusivo de obtener un beneficio circunscrito a su explotación empresarial, debe soportar los daños derivados de tal actividad. No obstante también debe precisarse que si bien tal responsabilidad se aplica, como ya se dijo anteriormente, cuando los hechos sufridos tienen relación con la actividad empresarial, sin embargo ello no es así en todo caso y circunstancia, pues con independencia de que dicha actividad empresarial pueda comportar un riesgo, si las condiciones de la misma son adecuadas e idóneas, desde la perspectiva de la culpa contractual falta el presupuesto determinante de la misma, que es el incumplimiento de las obligaciones por el empresario, y en el caso que nos ocupa, ningún incumplimiento por parte de UNICAJA ha quedado probado.

Todo lo anterior conlleva el rechazo del resto de los motivos del recurso de apelación interpuesto, y la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-En materia de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Muñoz en nombre y representación de HERCESA INMOBILIARIA, S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcalá de Henares (Madrid), de fecha 18 de junio de 2014 , en los autos de juicio ordinario seguidos bajo el número 1297/2013, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y dése cumplimiento en lo previsto en el número 4 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de casación, ( artículo 477.2-2º de la Ley de Enjuiciamiento civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley , en relación a su disposición final décimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe