Sentencia CIVIL Nº 347/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 402/2016 de 26 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.01.2-15/003112
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2015/0003112
Apel.j.verbal L2 402/2016 - J
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango /
Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal 478/2015(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Marcelina y Bernardo
Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ y VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS PEREZ GARCIA y JUAN CARLOS PEREZ GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua : COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 -
NUM001 AGRUPACION NUM000 - NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005 - NUM001 AMOREBIETA
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER SANZ VELASCO
Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO FOLGUEIRA BARJA
SENTENCIA Nº: 347/2016
MAGISTRADO
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 26 de diciembre de 2016.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de juicio Verbal nº 478/15 , seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
Durango y del que son partes como demandante Dª Marcelina y D. Bernardo , representados por la
Procuradora Dª Virginia Tejada Fernandez y dirigidos por el Letrado D. Juan Carlos Perez García, y como
demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 AGRUPACION
NUM000 - NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005 - NUM001 AMOREBIETA representado por la
Procuradora Dª Virginia Tejada Fernandez y dirigido por el Letrado D. Juan Carlos Perez García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 1 de septiembre de 2016, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Bernardo y Doña Marcelina , representados por la Procuradora Sra. Tejada Fernández, contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Agrupación nº NUM000 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM001 de Amorebieta, representada por el Procurador Sr. Sanz Velasco, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Bernardo y Dª Marcelina ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda interpuesta por el Sr.

Bernardo y Sra. Marcelina en pretensión de que la Comunidad de Propietarios demandada efectúe la reparación de los daños sufridos en sus elementos privativos ( parcelas de garaje con los números NUM006 y NUM007 del sótano primero o superior ) por filtraciones de agua procedentes de elementos comunes.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio en la concurrencia de cosa juzgada al haberse seguido con anterioridad a instancia de estos demandantes juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Durango bajo el nº 198/2012 , en que se solicitaba frente a la antedicha Comunidad de Propietarios la ejecución de las obras pertinentes para la subsanación y eliminación de los problemas de impermeabilización existentes, el cual concluyó con sentencia firme de 7 de enero de 2013 ; remitiendo a la parte, si en su parecer no se hubiera realizado en forma satisfactoria la reparación, a la ejecución de dicha sentencia. Apreciación de excepción de cosa juzgada frente a la que se alza la representación actora en un alegato impugnatorio que va aquí a ser estimado según de seguido se expone.



SEGUNDO.- Se ha de comenzar recordando que para que entre en juego el instituto de la cosa juzgada ( artículo 222 LEC ) - que proyecta, además del efecto negativo, que impide la reproducción del mismo pleito, que es el apreciado en la fundamentación jurídica de la sentencia aquí recurrida, el llamado efecto positivo vinculante que supone que no pueda decidirse en el proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como fue resuelto por sentencia firme en pleito precedente, efecto prejudicial este último recogido hoy en el artículo 222.4 LEC - se requiere una triple identidad entre la pretensión ya resuelta y la que se ejercita nuevamente, las identidades 'personales', de 'cosa' y de 'causa de pedir', habiendo de precisarse que la jurisprudencia ha venido matizando la cuestión y admitiendo el efecto prejudicial aun cuando dicha identidad sea parcial siempre y cuando lo resuelto en el precedente aparezca como un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior, lo que responde a la finalidad de evitar que lo resuelto de un modo en un proceso sea desconocido o resuelto de forma diferente en otro posterior.

De otro lado, la comparación precisa para enjuiciar la concurrencia o no de cosa juzgada entre lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo, ha de realizarse con una óptica finalista entre los contenidos de ambos procedimientos, de tal manera que se llegue a la conclusión esencial de si la pretensión que fue resuelta en el primer pleito es la misma que la que ahora se presenta como litigiosa, buscando la paridad entre ambos procedimientos en la relación jurídica controvertida, para lo cual habrá que atender no sólo a la literalidad de las peticiones sino a su real contenido a cuyo fin, si preciso fuere, la comparación no se hará sólo en atención a la parte dispositiva de la primera sentencia firme, sino que ésta habrá de interpretarse en relación con los hechos y fundamentos de derechos que sirvieron de apoyo a aquella primera resolución ( SSTS. de 7 de febrero de 2000 , 12 de diciembre de 2001 , 21 de julio de 1998 ).

Pues bien, entrando en el presente caso a tal examen comparativo ha de concluirse con que aun existiendo identidad subjetiva entre las partes no concurre identidad entre lo pretendido y resuelto en aquel juicio ordinario y lo que es objeto de pretensión en éste.

Así en aquel proceso se dedujo por los hoy apelantes, en cuanto copropietarios integrantes de la Comunidad demandada, acción únicamente en exigencia de reparación de elementos comunes ( no de elementos privativos ) la cual es acción derivada del artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , el que sienta la obligación de la Comunidad de Propietarios de realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad.

Este precepto, sin embargo, no establece un régimen específico de responsabilidad civil para caso de incumplimiento de esta obligación, habiendo de distinguirse, como ya hemos indicado en nuestras sentencias de 17 de diciembre de 2001 , 18 de diciembre de 2008 y 18 de marzo de 2014 por citar a modo de ejemplo, entre la acción del copropietario para obtener el cumplimiento de esta obligación por la Comunidad, que es la acción derivada de este artículo 10, de la acción tendente a la reparación de las consecuencias lesivas que se deriven del propio incumplimiento de esta obligación que es la aquí deducida; responsabilidad por el daño causado por obviar una actuación diligente que nos lleva necesariamente al régimen de responsabilidad general de las obligaciones que nacen de culpa o negligencia establecido en los artículos 1902 y ss del Código Civil , que atañe tanto a la actuación ilícita caracterizada por la falta de diligencia contraria a una disposición legal como a las consecuencias de actos lícitos no realizados con la prudencia que las circunstancias del caso requerían. En este sentido se han pronunciado también, entre otras, SS AP de Santa Cruz de Tenerife de 10 de noviembre de 2010 , de La Rioja de 21 de diciembre de 2012 y de Badajoz de 4 de noviembre de 2016 .

Siendo ello así, esto es, distinta la acción ejercitada en un proceso y en otro, no concurre la triple identidad requerida para la apreciación de cosa juzgada.

Y tampoco estamos, precisamente porque las pretensiones que se deducen en este proceso son bien diferentes a las deducidas en el anterior, en supuesto de preclusión de alegaciones contemplado en el artículo 400 LEC que en su relación con el artículo 222 LEC es la excepción que en realidad viene a oponerse por la contraparte.

Según este artículo 400 LEC , sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en la Ley ' Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior'; añadiendo el precepto que ' 2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste '; siendo así de observar que lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado, cuando las mismas dan lugar a pedimentos distintos, lo que ya indica la STS de 9 de enero de 2013 señalando que '¿ cuando no son las mismas las pretensiones y el título jurídico en virtud del que se pretenden individualiza la acción, el artículo 400 LEC no obliga al demandante a efectuar en la demanda unaacumulación eventual de acciones, que no viene impuesta por el artículo 71.2 LEC .'.

Según se razona en SSAP de Madrid de 3 de octubre de 2014 y 3 de noviembre de 2016 , criterio que se comparte por quien ésta suscribe. '¿'el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio 'se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste', la Sala no comparte tales alegados pues, como dice la Sección 28 de esta Audiencia en Sentencia de 6 de febrero de 2008 : 'Del texto del precepto se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda. Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado, cuando las mismas dan lugar a pedimentos distintos , especialmente cuando se trata de pretensiones incompatibles entre sí..... El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido aducidos efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el pleito anterior. La preclusión alcanza solamente causas de pedir deducibles pero no deducidas, pero no a petita deducibles pero no deducidos ...'.

Es decir, como se razona en Auto de 3 de abril de 2008 de la Audiencia Provincial de Pontevedra , 'la ley busca el agotamiento de la pretensión que se ejercite pero no obliga, a su vez, a ejercitar todas las acciones que puedan derivarse de una relación jurídica , imponiendo una legalmente inexistente acumulación obligatoria de acciones', así, invocándose en la misma lo razonado en Sentencia de 3.11.2004 de la Audiencia Provincial de Barcelona se reproduce: 'lo que trata de evitar es una práctica ciertamente viciosa y que en ocasiones se producía como era el que unos mismos hechos dieron lugar a una proliferación de procesos judiciales ...'.

Igualmente, la Audiencia Provincial de Albacete en Sentencia de 13.2.2007 razonó: 'el principio dispositivo que informa al proceso civil hace factible que cualquier titular de derechos pueda ejercitarlos en su totalidad o parcialmente, o sea, solicitar todas o partes de la consecuencia de tal ejercicio', como, igualmente,: 'Tras la de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se amplia la cosa juzgada para comprender en ella las 'argumentaciones' (no pretensiones) no deducidas pero sí deducibles en el primer proceso cuando afecten a la causa de pedir, no cuando se trate de distintas pretensiones u objetos del proceso.

En éste sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 25.03.2004 , y Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Secc. 5ª) de 15.02.2005 .

En definitiva la preclusión alcanza solo a causas de pedir deducibles pero no deducidas, pero no a 'petita' deducibles, pero no deducidos.'.

A lo que debe de añadirse que, como se razona en S de 2.12.2015 del TS, tras recalcar que el art.

400 se refiere a 'cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en aquella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla...', razona la inaplicación del mismo al caso allí enjuiciado pues 'en definitiva, estaríamos ante las pretensiones económicas de naturaleza y objeto distinto, de modo que lo que se pide en cada una de las referidas demandas se basa en hechos y fundamentos jurídicos diversos'.

No cabe por consiguiente la pretendida consideración de cosa juzgada ex art. 400 LEC .



TERCERO.- Sentado lo anterior ha de entrarse en esta alzada al conocimiento de las restantes cuestiones suscitadas en el proceso y que han quedado imprejuzgadas en la sentencia de primera instancia, comenzando por la excepción de prescripción también opuesta por la demandada, quien toma como dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo que entiende es el general de quince años, la fecha en que existía ya constancia de los daños cuya reparación se reclama y que data en el 2 de mayo de 1992 sin haberse producido otra reclamación de adverso que la operada el 21 de septiembre de 2015.

Excepción que al igual que la anterior ha de ser desestimada aun atendiendo a que el plazo prescriptivo no es el de quince años sino el de un año del artículo 1968.2 del Código Civil .

En este caso no nos encontramos ante daños permanentes como se sostiene por la apelada, habiendo de entenderse por daños permanentes aquellos que se producen en un momento determinado pero persisten a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado ( STS de 30 de noviembre de 2011 ), sino en supuesto de daños continuados o de producción sucesiva o ininterrumpida con causa en filtraciones de agua sucesivas procedentes de la plazoleta y jardineras comunitarias existentes encima del techo del garaje y que no fueron solucionadas en su momento por la Comunidad, de tal manera que no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, no iniciándose el cómputo del plazo de prescripción ('dies a quo') hasta la producción del definitivo resultado ( Sentencias de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986 y 25 de junio de 1990 ), el que resulta conectado a la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección, ( SSTS. 24 de junio de 1993 y 15 de marzo de 1993 )'.

Distinción entre daños permanentes y daños continuados en que se incide en muy reciente STS de 4 de julio de 2016 indicando que ' Con relación a la consolidación del daño, con carácter general, esta Sala, entre otras, en su sentencia núm. 28/2014 de 29 de enero , tiene declarado lo siguiente: «[...] A este respecto es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado.

En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr «desde que lo supo el agraviado», como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así «cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida» ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 )».

Aplicada dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos, no hay duda de que nos encontramos ante un supuesto de los denominados ' daños continuados ' o de producción sucesiva y paulatina, en el que el siniestro denunciado por los actores se ha ido agravando con el transcurso del tiempo, lo que ratifica el perito Sr. Carlos José , subsistiendo y manteniéndose hasta que no se procedió por la demandada a la adecuada corrección de la causa origen del daño - sin que por ello no se pudiera, por otra parte, saber hasta dicho momento cual fuera el real y efectivo daño causado, y así poder reclamarlo - no habiéndose efectuado la reparación precisa en los elementos comunes sino hasta el mes de agosto de 2015 ( según certificado de fin de obra expedido por el arquitecto director de la misma Sr. Gustavo , documento nº 7 de la demanda ), en ejecución de aquella sentencia dictada en el proceso anterior ya aludido. De esta manera el plazo prescriptivo no había transcurrido a fecha de interposición de la demanda origen de esta litis el día 19 de noviembre de 2015.



CUARTO.- Finalmente, en cuanto a la reparación del daño habrá de estarse a la propugnada por el perito de la actora Sr. Carlos José en cuanto contempla una intervención general en los elementos afectados que se presenta más que razonable vistas tanto las explicaciones por este perito ofrecidas en el acyo del juicio como las fotografías obrantes en las actuaciones, las acompañadas al dictamen del perito de adverso quien sin embargo propugna un reparación de simple parcheo puntual que se aleja de la restitutio in integrum a que tiene derecho el perjudicado.



QUINTO.- Cuanto antecede, que determina la íntegra estimación del recurso y demanda, conlleva, de conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 LEC y no concurriendo circunstancias de excepción contempladas en el precepto primeramente mencionado, que se impongan a la parte demandada las costas de la primera instancia, no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta segunda instancia.



SEXTO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. D. Bernardo y Dª Marcelina contra la sentencia dictada el día 1 de septiembre de 2016 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Durango en el Juicio Verbal nº 478/15, debo revocar y revoco dicha resolución, y en su virtud dictar otra en que, con estimación de los pedimentos de la demanda interpuesta por los antedichos recurrentes debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , Agrupación nº NUM000 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , y NUM001 , de Amorebieta a que ejecuten las obras pertinentes para la reparación de los daños existentes en la finca de los actores según detalle en las partidas 1.01 a 1.09 del informe pericial elaborado por D. Carlos José , acompañado como nº 12 al escrito de demanda; imponiendo a la demandada las costas procesales causadas en la primera instancia. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.