Sentencia CIVIL Nº 347/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 834/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00347/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: MMG
N.I.G. 06158 41 1 2017 0000672
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000834 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAFRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000296 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPANOL SA
Procurador: JAVIER GUTIERREZ REYES
Abogado:BEATRIZ SANCHEZ CARPINTERO ATERIDO
Recurrido: Natividad
Procurador: INMACULADA ALVAREZ BENAVENTE
Abogado: ALEJANDRO ORTIZ BARRERA
S E N T E N C I A N U M: Nº347/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
PRESIDENTE/A
D.ISIDRO SANCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS/AS
D.FERNANDO PAUMARD COLLADO
D.MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA
En la ciudad de BADAJOZ, a trece de julio de dos mil dieciocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000296 /2017, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAFRA, RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000834 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. BANCO
POPULAR ESPANOL SA, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª JAVIER GUTIERREZ REYES, dirigido/s
por el Abogado DªBEATRIZ SANCHEZ CARPINTERO ATERIDO , y de otra como recurrido/s D/Dª. Natividad
, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª INMACULADA ALVAREZ BENAVENTE y dirigido/s por el/
la Abogado/a D/ªALEJANDRO ORTIZ BARRERA Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ªMATIAS
MADRIGAL MARTINEZ PEREDA .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAFRA, se dictó sentencia de fecha 1-3-18 , cuya parte dispositiva, dice: ': Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Álvarez Benavente, en nombre y representación de Dña. Natividad , contra Banco Popular Español S.A.: 1º Declaro la nulidad de la cláusula relativa a la atribución de gastos de formalización de la hipoteca a cargo de los prestatarios, consistentes en el impuesto de actos jurídicos documentados, gastos notariales y registrales contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 25 de Noviembre de 2003 (escritura autorizada ante el Notario D. Miguel Ángel del Pozo Espada, con el nº 1073 de su protocolo); 2º Declaro la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora contenida en el mismo contrato; 3º Condeno a Banco Popular Español S.A. al pago de las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer, ante este Juzgado y en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Badajoz.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, habiéndose celebrado vista pública práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda formulada por Dña. Natividad , contra Banco Popular Español S.A, y en tal sentido: Declaró la nulidad de la cláusula relativa a la atribución de gastos de formalización de la hipoteca a cargo de los prestatarios, consistentes en el impuesto de actos jurídicos documentados, gastos notariales y registrales contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 25 de Noviembre de 2003; Declaró igualmente la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora contenida en el mismo contrato condenó a la entidad demandada al pago de las costas.

La entidad recurrente combate la sentencia de instancia, alegando, con carácter principal, la existencia en la sentencia de incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre la concurrencia de cosa juzgada y se le absuelva, declarando la preclusión de las pretensiones del demandante por existir cosa juzgada por sentencia de 5 de enero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Zafra , que se pronunció sobre la nulidad de la cláusula suelo que constituyó otrora y en dicho procedimiento la pretensión actora y objeto procesal de aquella litis.

Subsidiariamente, y para el caso de que este motivo no fuese admitido, discrepa sobre el fondo e interesa un pronunciamiento revocatorio que declare la' no abusividad de las cláusulas quinta y sexta del contrato de préstamo hipotecario' (sic), revocando, en definitiva, la sentencia de primera instancia en todos sus pronunciamientos.

En primer lugar, cabe poner de manifiesto que ya en el de la Audiencia Previa se excepcionó por la recurrente la existencia de cosa juzgada, oponiéndose la actora, y, finalmente, resolviendo el jugador de instancia en el sentido de desestimarla.

Sin interés el debate sobre la posible incongruencia de la sentencia por no reiterar el pronunciamiento, procede entrar en esta alzada sobre la concurrencia, o no, de la mencionada excepción, considerando, en cualquier caso, los argumentos de la demandada que insiste en la concurrencia, a su criterio, de la excepción de cosa juzgada, con fundamento en art. 402, en relación con el art. 222.2 LEC , y tras concluir la imposibilidad de reclamación en el presente procedimiento, puesto la pretensión que se articula pudo y debió efectuarse en el Juicio Ordinario Nº 245/16, en el que se impetró sólo la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

La Sala no puede compartir tales argumentos y la conclusión que se extrae. No concurre, ciertamente, la triple identidad de sujeto, objeto y causa.

La llamada jurisprudencia menor viene pronunciándose sobre la cuestión y la posición es casi unánime al concluir que el hecho de haber interpuesto una demanda por cláusula suelo o por otra cláusula considerada abusiva, no impide que posteriormente, se interponga otra demanda reclamando la declaración de nulidad de cláusulas abusivas diferentes, que no fueron objeto del litigio anterior. En este sentido, es muy clara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (sección 6) de 27 de enero de 2017.

Considera la Sala que el principio de preclusión no obliga a acumular en un proceso todas las pretensiones que pudiera ejercitarse frente a la demandada sino que solamente impide que se pueda volver a ejercitar en otro proceso posterior la misma pretensión aun ejercitando hechos o fundamentos jurídicos que debían haber sido invocados en el primer proceso.

Una cosa es que deban entenderse implícitamente juzgados todos aquellos hechos y fundamentos jurídicos que sirvan de base a la pretensión ejercitada, o a su refutación, y otra bien distinta que el artículo 400 de la LEC obligue además a reunir en el proceso original otras pretensiones diferentes, por mucho que pudieran haberse acumulado todas ellas en el mismo.

No cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del art. 400 de la LEC desconectándolo del primero porque tal proceder sería contrario a su propia literalidad conforme a la cual el segundo párrafo complementa al primero; así uno establece la obligación de hacer valer cuanto pueda conducir al éxito de la pretensión o de la oposición, y el otro determina la consecuencia jurídica del incumplimiento de ese deber, pero no por ello debe entenderse que cierra la posibilidad a ejercitar posteriormente pretensiones autónomas de la anterior.

Este criterio es el que viene siendo mantenido por la jurisprudencia actual del TS. Así la reciente STS de 21 de julio 2016 , razona que '... no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC .

Concluye por el Alto Tribunal que: ' ... la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula'.

El art. 400 LEC no supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado. El TS ya se había pronunciado en su sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 .

Si ello no fuera per se suficiente, descartamos la existencia de cosa juzgada, toda vez que el artículo 400 de la LEC , desde la óptica del principio 'pro actione' y el derecho a la tutela judicial efectiva, no impide ejercitar pretensiones autónomas e independientes en procesos distintos, aun naciendo del mismo contrato.

En la mencionada sentencia, el TS concluye: '(....) no existe, de acuerdo con la doctrina precitada, obligación de ejercitar en un primer procedimiento todas las acciones o pretensiones de que se disponga contra quien se dirige la demanda, dado que la posibilidad de acumulación tanto objetiva como subjetiva de acciones, regulada en los artículos 71 y 72 de la L.E.Civil , es meramente facultativa y no obligatoria.'

SEGUNDO. - En consecuencia, hemos de entrar a valorar el fondo de la cuestión, a valorar los hechos objeto del proceso de la primera instancia y a juzgar si la cláusula de gastos y la de intereses de demora, son nulas, y si la actora tiene derecho a recuperar el importe pagado.

Así, en primer lugar, es cuestión de fondo el debate sobre la posible nulidad de la cláusula relativa a la atribución de gastos de formalización de la hipoteca a cargo de los prestatarios, consistentes en el impuesto de actos jurídicos documentados, gastos notariales y registrales contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 25 de Noviembre de 2003.

El principio de protección al consumidor y la legislación tuitiva de los derechos de éste, como declara la jurisprudencia emanada del TSJE, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (entre las sentencias del TSJE, las de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C 168/05, Rec. p . I 10421, apartado 25; de 4 de junio de 2009 , Pannon GSM , C 243/08, Rec. p . I 4713, apartado 22 , y de 6 de octubre de 2009 , Asturcom Telecomunicaciones , C 40/08 , Rec. p. I 9579, apartado 29).

Desde esa posición de partida, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer que las cláusulas abusivas' no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales'.

De otra parte, la sentencia de TJUE de 14 de marzo de 2013 en el asunto C- 415/11 (Mohamed A.

vs. Caixa d'Estalvis de Catalunya), establece una doctrina que debe proyectarse sobre el debate que preside la nulidad de este tipo de cláusulas. En aquella sentencia el Tribunal, en la segunda de las cuestiones que le fueron planteadas que se refería a los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva» (se trataba en aquel caso de aquellas cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal, las que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, a la fijación de los intereses de demora y al pacto de liquidez), señala lo siguiente: '66. A este respecto, ha de señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia en la materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso.

Añade la sentencia a continuación: '67 Sentado lo anterior, es preciso poner de relieve que, al referirse a los conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente (véanse las sentencias de 1 de abril de 2004 , Freiburger Kommunalbauten , C 237/02 , Rec. p. I 3403, apartado 19, y Pannon GSM, antes citada, apartado 37). 68 Pues bien, tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas. 69 En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

En este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Freiburger Kommunalbauten, antes citada, apartado 21, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C 76/10, Rec. p. I 11557, apartado 59)'.



TERCERO. - En el mismo sentido, es relevante la sentencia dictada por el mismo tribunal con fecha 16 de enero de 2014, por el que resuelve la cuestión prejudicial plateada por la Sección 1 ª de la Audiencia Provincial de Asturias sobre cómo ha de entenderse el desequilibrio económico que produce la cláusula que se reputa abusiva. En concreto se formulaba si el concepto de «desequilibrio importante», que figura entre los criterios generales enunciados en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva ya mencionada para definir una cláusula abusiva, debe interpretarse en el sentido de que exige que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula de ese tipo tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, o bien si sólo deben considerarse los efectos de dicha cláusula en los derechos y obligaciones del consumidor.

En este sentido, se señala: 'según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la competencia de éste en la materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso'.

Añade el tribunal: 'A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho Nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

El Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (sentencia Aziz, apartado 71).



CUARTO. - El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c).

Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

Por otra parte, la jurisprudencia ( sentencias del TS de 25 de noviembre de 2.011 y 12 de marzo de 2014 ) sostiene la nulidad de la estipulación que desplaza el Tributo al consumidor cuando no fue negociada individualmente y, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

En el caso enjuiciado ha de considerarse que la debatida Cláusula se trata de una cláusula no negociada individualmente. Niega la actora que obtuviera previa información suficiente, adecuada, clara y transparente a la formalización de la hipoteca; no encontrando la Sala en el examen del procedimiento prueba que acredite el aserto contrario.

En este sentido, resume la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (cláusulas suelo): 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Corresponde probar al empresario que afirma que una determinada cláusula que figura en un contrato propio de la actividad que desarrolla celebrado con un consumidor ha sido objeto de negociación individual.

En el presente caso no se ha practicado prueba alguna acreditativa de dicha negociación.

Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula del contrato en el que destaca la generalidad e indiscriminada imputación al prestatario de cada una de las partidas de gastos que la cláusula recoge siendo discutidos en la litis los gastos referentes a inscripción en el Registro de la Propiedad, arancel de Notario, Registrales y el importe del Impuesto de Actos Jcos Documentados.

La cláusula no contiene ninguna reciprocidad en la distribución de los gastos consecuencia del otorgamiento de la escritura, constitución de la hipoteca y concesión del préstamo, sino que en realidad la traslada totalmente al hipotecado sin discriminación de gasto y beneficio.

En lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).

En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

De este modo, y en este aspecto, resulta parcialmente correcta la decisión del juzgado de instancia, sobre la base de la acreditación documental del pago íntegro por parte de la actora de gastos notariales y registrales y la consiguiente condena a la entidad demandada de restituir a aquella la parte proporcional.



QUINTO .- Ahora bien, decimos parcialmente, en cuanto cabe excepcionar el pronunciamiento en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados tras la reciente doctrina del Tribunal Supremo expresada en la sentencia Nº 148/2015 de 15 de marzo , que ha establecido que sobre dicho impuesto deben distinguirse diversas situaciones: a) Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso- Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

b) Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

Así, dicha sentencia establece: '....La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso- Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 ; 20 de enero de 2004 ; 14 de mayo de 2004 ; 20 de enero de 2006 , 7 de marzo de 2006 ; 20 de junio de 2006 ; 31 de octubre de 2006 ; 6 de mayo de 2015 ; y 22 de noviembre de 2017 ). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

De otra parte, el art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan». Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad'.

En lo que respecta a las consecuencias de dicho pronunciamiento, el TS distingue: '1.- Conforme a todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de casación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

2.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE , sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

3.- Pese a la estimación del recurso de casación en lo referente a la abusividad de la cláusula, debemos compartir los criterios expuestos por la Audiencia Provincial sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en cuanto a que no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por la constitución del préstamo. Aunque sí debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, este pronunciamiento no afecta al importe de las cantidades fijadas en la sentencia recurrida, pues más allá de su escasa incidencia económica, no se ha acreditado que, por el concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la demandante hubiera pagado alguna cantidad distinta a la correspondiente a la constitución del préstamo y haber tenido en cuenta la Audiencia Provincial lo abonado por matriz y copias'.

En consecuencia, la entidad sólo habría de restituir al prestatario la cantidad que por dicho concepto hubiera pagado por concepto distinto al correspondiente a la constitución del préstamo en la forma indicada.

En relación con lo anterior, los pronunciamientos, a excepción del aludido y relativo al impuesto, se confirman por la Sala en cuanto son, por lo demás, congruentes con la pretensión articulada, independientemente de que no proceda la devolución de cantidades a la actora en cuanto no se acredite el abono efectivamente realizado por aquella, lo que sin duda nada obstaculiza el pronunciamiento declarativo.



SEXTO.- En cuanto a los intereses de demora, su nulidad por abusividad entendemos que deriva sin más de la aplicación de la doctrina de la STS de 3 de junio de 2016 , que extiende a los préstamos con garantía hipotecaria la doctrina ya establecida en la fundamental STS de 22 de abril de 2015 , que efectivamente, establece como límite de abusividad del interés moratoria, la fijación de dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

La cláusula que impone a la prestataria un interés de demora fijado en un 4% por encima del tipo vigente en el momento de pago ha de reputarse nula, sin que se produzca efecto alguno frente al consumidor y sin que sea preciso entrar a valorar si en su caso, sería aplicable el interés remuneratorio sobre las cantidades pendientes de pago, cuestión ésta sobre la que el propio Tribunal Supremo ha planteado una cuestión prejudicial, que ninguna relevancia tiene en este supuesto, pues no se ha cuestionado que el tipo de interés moratoria en modo alguno ha sido aplicado.

Se estima correcta la decisión de estimar la nulidad radical y la consiguiente devolución de las cantidades posiblemente percibidas por aplicación del referido tipo.

SÉPTIMO .- En lo que respecta a las costas procesales de la primera instancia, pese a ser revocada parcialmente la sentencia en el pronunciamiento relativo, exclusivamente, a la nulidad de la cláusula en lo que respecta al pago del Impuesto de Actos Jcos Documentados, estimamos que han de ser impuestas a la entidad demandada. Entendemos que debe prevalecer el criterio de vencimiento por estimación sustancial de la demandada, pese haberse disminuido -por la razón expuesta- el importe total de lo reclamado y concedido.

El vigente artículo 394 Lec , al igual que el art. 523 de la antigua Lec , recoge en lo relativo a la imposición de las costas procesales el criterio objetivo del vencimiento, de suerte que le sean impuestas al actor si se rechazan totalmente sus pretensiones, al demandado si se estima en todo la demanda (art. 394.1) y no se haga expresa imposición si el acogimiento es parcial (art. 394.2).

Al respecto citar que el Tribunal Supremo al aplicar la antigua LEC, en Sentencia de 26 de febrero de 1998 , en consonancia con la tesis contenida en las anteriores de 16 y 27 de noviembre de 1993 , declaró que la no imposición de costas basada en la más pequeña diferencia cuantitativa entre lo pedido y lo concedido, no aplicando el principio del vencimiento sancionado por el artículo 523.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supondría una evidente contradicción con el espíritu y la finalidad de la reforma llevada a cabo por la Ley de 6 de agosto de 1984.

La STS sala 1ª, S 7-5-2008, nº (279/2008, rec. 213/2001 . Pte: Xiol Ríos) señala: 'NOVENO.- La imposición de costas en caso de estimación sustancial de la demanda. La jurisprudencia de esta Sala considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas con arreglo al art. 523 LEC 1881 . Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000 , 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999 , 20 de mayo de 2005, Rec. 3868/1998 ).' Desde esta perspectiva legal y jurisprudencial, vemos que en el presente caso, la demanda ha sido estimada cuantitativamente en un porcentaje altísimo. Se aprecia pues, una ínfima diferencia entre lo reclamado y lo concedido, que obliga en equidad y lógica a entender la efectiva estimación esencial de la demanda.

En consecuencia con lo expuesto, habida cuenta la estimación parcial del recurso de apelación y consiguiente modificación de la sentencia de instancia, en este aspecto, no procede hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A , revocando la sentencia Nª 37/18, de 1 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Zafra, en el Juicio Ordinario N º 296/17; Rollo de Sala Nº 834/18 , en el único aspecto relativo al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, debiendo la entidad de restituir en su caso - si se acreditase haberse abonado- al prestatario, únicamente la cantidad que respecto al Impuesto de Actos Jcos Documentados hubiera pagado por concepto distinto al correspondiente a la constitución del préstamo en la forma indicada en el fundamento cuarto de esta resolución.

Sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados. 'D. ISIDRO SANCHEZ UGENA, D. FERNANDO PAUMARD COLLADO y D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA'.- Rubricados.

E/