Sentencia CIVIL Nº 347/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 280/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00347/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10195 41 1 2017 0000260
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000280 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TRUJILLO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000136 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: JUAN CARLOS AVIS ROL
Abogado: BORJA NAVAL MAIRLOT
Recurrido: Nuria , Iván
Procurador: BARBARA GONZALEZ CUADRADO, BARBARA GONZALEZ CUADRADO
Abogado: ALBERTO MORENO GARCIA, ALBERTO MORENO GARCIA
S E N T E N C I A NÚM.- 347/2018
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 280/2018 =
Autos núm.- 136/2017 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a nueve de Julio de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 136/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo,
siendo parte apelante, el demandado LIBERBANK, S.A. , representado en la instancia y en esta alzada por el
Procurador de los Tribunales Sr. Avís Rol , y defendido por el Letrado Sr. Naval Mairlot , y como parte apelada,
los demandantes, DOÑA Nuria y DON Iván
Procuradora de los Tribunales Sra. González Cuadrado , y defendidos por el Letrado Sr. Moreno García.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo, en los Autos núm.- 136/2017, con fecha 6 de Octubre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª. Bárbara González Cuadrado, en nombre y representación de Dª. Nuria y D. Iván , contra 'LIBERBANK, S.A.', representada por el procurador de los tribunales D. Juan Carlos Avís Rol , DEBO DECLARAR Y DECLARO la NULIDAD de la cláusula ' QUINTA: GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTARIA.', contenida en la Escritura Pública de fecha 1 de octubre de 2014, ante el Notario de Cáceres, D. Alberto Sáenz de Santa María Vierna, al número 1427 de su protocolo. CONDENANDO a 'LIBERBANK, S.A. ' a eliminar la anterior cláusula del citado contrato de préstamo hipotecario, y a restituir a los actores las cantidades que hubieran pagado en virtud de la aplicación de la referida cláusula, más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por los prestatarios, así como los intereses procesales que correspondan desde la fecha de la presente sentencia hasta el pago definitivo. Con expresa imposición de costas a la parte demandada...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 6 de Julio de 2018 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de la cláusula que impone al prestatario el abono de todos los gastos de constitución del préstamo hipotecario, con devolución de las cantidades abonadas por la parte demandante para los gastos que se deriva de la estipulación citada, cuya suma asciende a un total de 3.074 Euros, más los intereses legales Dicha pretensión fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) Impugnación sobre la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula quinta, al no concurrir los requisitos legales para estimarla abusiva.

, representados en la instancia y en la presente alzada por la 2º) Infracción del Art. 219 LEC , por haberse condenando a la devolución de todas las cantidades pagadas por el prestatario en aplicación de la cláusula quinta.

Entiende que no se puede condenar al Banco a la evolución de dichas cantidades porque se trata de pagos a terceros, y el Banco no las ha recibido. Además, se infringe el Art. 219 LEC , porque incumbe a la parte actora determinar las cantidades abonadas, no siendo posible la condena de cantidades indeterminadas.

3º) En tercer lugar, impugnación de la declaración de nulidad de la cláusula respecto a los conceptos reclamados de Notaría, Registro, Impuestos y otros.

Dice que en la sentencia de instancia se declara la nulidad de la cláusula quinta en lo referente a la imputación de varios conceptos de gastos al prestatario, y, por el contrario, sustenta dicha nulidad en el estudio de la cláusula en abstracto de la Sentencia del T.S. de 23 de diciembre de 2015 .

Que el primer motivo de impugnación se basa en que la nulidad declarada por la Juzgadora no se refiere a la cláusula en abstracto, sino en lo que se refiere a tres conceptos de gasto. Pero, además existe un segundo motivo de impugnación al respecto de la analogía que refiere la Juzgadora en sendas cláusulas sobre gastos.

Así, al contrario de la cláusula genérica objeto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en este caso concreto, la cláusula no efectúa una imputación generalizada de todos los gastos que se originen por su otorgamiento, sino que especifica y concreta, punto por punto los gastos que a ella le son imputables. En todo caso, una cosa es el control abstracto desde la perspectiva de su posible nulidad como condición general de la contratación, que es lo que el Tribunal Supremo ha tenido como objeto de examen, y otra cosa es la propia clausula con su información precontractual, su contexto y sus circunstancias.

Igualmente, una cosa sería la nulidad de la cláusula en abstracto, por su redacción, generalidad, etc., y otra cosa, que se pueda entrar, con base en la acción de reclamación planteada, en el examen de los tres conceptos controvertidos. En definitiva, la Juzgadora relaciona ambas cuestiones hasta el punto de declarar la nulidad de la cláusula en lo que se refiere a esos tres referidos conceptos de gasto, motivo de impugnación.

Que la redacción dada por la cláusula quinta es la siguiente: 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos futuros o pendientes de pago siguientes: a) gastos de tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado realizados con carácter previo a esta escritura, b) aranceles notariales y registrales relativos a la constitución (incluidos los de la expendición de la primera copia de la presente escritura para la Entidad, y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago, c) impuestos de esta operación, con independencia de quien sea el sujeto pasivo, d) gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos' Pues bien, a este respecto, es una norma imperativa de derecho positivo la que establece que el único impuesto que grava una operación de préstamo hipotecario es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y que, en concreto, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto ITPAJD , determina con absoluta claridad que el sujeto pasivo del Impuesto es el prestatario. Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.

Tratándose de una norma nacional de carácter imperativo, resultaría de aplicación al caso el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 , que dispone que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas (...) no estén sometidas a las disposiciones de la presente Directiva.

Es evidente que en el caso del impuesto devengado no hay ningún pago indebido por el prestatario ya que él es precisamente el único sujeto pasivo de ese impuesto y, en consecuencia, la declaración de nulidad de dicha cláusula nunca podría suponer la restitución de cantidades al sujeto pasivo al no haberse producido un pago indebido. El prestatario abonó los impuestos que la ley, y no sólo el contrato, le imponía abonar.

Por ello, resultaría superflua la declaración de nulidad pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del contrato, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su pago, sin previsión de repercusión en un tercero.

Respecto a los Aranceles Notariales.

La obligación de pago de los aranceles notariales (norma 6ª, Anexo II, RD 1426/89) corresponde a los que hubieren requerido la prestación o los servicios del Notario y, en su defecto, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales. La sentencia de instancia aduce en su fundamento de derecho cuarto que en la generalidad de los casos quien gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público es la entidad financiera, que también es la persona jurídica a favor de la que se inscribe el mismo; Y, por tanto, llega a la conclusión de que, siendo así, la estipulación ocasiona un desequilibrio.

Pues bien, estima que en este caso concreto ha sido el demandante, en su calidad de comprador en primera instancia, quien requirió los servicios del Notario D. Ignacio Ferrer Cazorla, como así refiere el apartado de TITULO dentro de DESCRIPCIÓN DE LA FINCA HIPOTECADA, de la escritura de préstamo: 2º Con carácter subsidiario señala la norma reglamentaria citada que, en su caso, la obligación de pago corresponderá a los interesados según las normas sustantivas y fiscales.

Por tanto, con dicho carácter subsidiario, añade que, desde el punto de vista sustantivo entiende que el principal interesado no es el prestamista, sino el prestatario, para quien la operación le supone la adquisición de su vivienda habitual. Sin embargo, para el prestamista, que obviamente también tiene interés en la operación, no implica un hecho tan relevante, tratándose de una operación propia de su actividad mercantil, y teniendo en cuenta además que la garantía hipotecaria, como único argumento a favor del interés de la entidad financiera, es accesoria del préstamo, hasta tal punto que no puede concebirse sin éste, razón por la que entendemos no se puede imputar a la entidad como interesada. Desde el punto de vista fiscal es igualmente el prestatario el principal interesado, puesto que también resulta ser el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

La Juzgadora se refiere a la primera copia de la escritura para el prestamista, pero ninguna prueba se ha practicado sobre la expedición de esa concreta primera copia. En todo caso, el artículo 89.3. 3º TRLGCU establece que son abusivas las cláusulas que imponen al consumidor hacerse cargo de los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario'. Y al no existir norma alguna que imponga a la entidad prestamista la obligación de pago de aranceles notariales por la expedición de copias de escrituras, se evidencia que la cláusula no infringe el citado precepto. Por otra parte, la norma que expresamente regula esta situación en los supuestos de compraventa (cabe recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 llega a considerar la financiación como una fase de la compraventa de viviendas), es decir, el artículo 1455 del Código Civil , establece que los gastos de la primera copia de la escritura serán de cuenta del comprador, admitiéndose expresamente el pacto en contrario.

En definitiva, el motivo de impugnación se basa en que no existe falta de prueba de quien ha solicitado los servicios notariales en este caso, existiendo un negocio jurídico previo como la compraventa, deduciéndose que el Notario interviniente en el préstamo viene condicionado, elegido y determinado por el previo contrato de compraventa y por las partes que en él intervienen. Por ello, insiste en que el primero de los criterios a seguir para determinar el obligado al pago de los aranceles notariales no es el de quiénes sean los interesados, sino el de quién requiere los servicios del Notario.

Respecto a los Aranceles Registrales dice que, al igual que los aranceles notariales, los derechos del Registrador correspondería abonarlos igualmente y por las mismas razones a la parte prestataria, quien tanto sustantiva como fiscalmente es el principal interesado en la operación considerada en su conjunto, y a quien la asunción de este gasto mediante pacto expreso no le afecta gravemente su situación jurídica ni vulnera las disposiciones nacionales aplicables sobre la obligación de pago de los aranceles registrales.

Por otra parte, el hecho de que las facturas expedidas por Notario y Registrador lo sean a cargo de la parte prestataria representa un dato significativo de a quién consideran dichos profesionales que le prestan el servicio correspondiente, lo cual no queda a su mera voluntad.

En cumplimiento de la normativa y jurisprudencia reseñadas, el Notario y el Registrador del caso han expedido sus facturas a cargo del prestatario, dato inequívoco de que es a quien consideran destinatario de la operación y a quien han prestado el servicio, siendo el obligado a su pago.

Respecto a los efectos de la nulidad, como señala la sentencia en este concreto aspecto en relación con el pago de impuestos, resultaría superflua la declaración de nulidad pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del contrato, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su pago, sin previsión de repercusión en un tercero.

En todo caso, la declaración de nulidad y correlativa expulsión de la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el litigio, pues ello dependerá bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regula el concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato, o bien del concreto pacto contractual concertado con pleno conocimiento de sus consecuencias, como producto de la negociación individual.

4º) Ya hemos hecho referencia anteriormente a que, en primer lugar, el actor insta la nulidad de la cláusula con los efectos ex art. 1.303 CC , lo que entendemos debe ser totalmente rechazado.

Además, hemos advertido igualmente de la imprecisión y falta de claridad del Suplico de su demanda, con clara y absoluta infracción del art. 219 LEC , lo que recondujo posteriormente el demandante en el acto de la audiencia previa a advertir igualmente que en su demanda aportaba y reclamaba la liquidación del impuesto, concepto de mayor importe sobre los reclamados y finalmente no estimado.

Igualmente se debe considerar la inexistencia de reclamación previa alguna por parte del prestatario.

Y finalmente, y no obstante todo ello, el artículo 394 LEC permite apreciar y razonar por parte del Juzgador las serias dudas de derecho, teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, y que, sin duda, debe conducir a una no condena, teniendo en cuenta las diferentes resoluciones de Juzgados y Tribunales que hasta la fecha se están pronunciando en materia de la cláusula de gastos.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - En primer lugar, se alega infracción del Art. 219 LEC , por haberse condenando a la devolución de todas las cantidades pagadas por el prestatario en aplicación de la cláusula quinta. Entiende que no se puede condenar al Banco a la devolución de dichas cantidades porque se trata de pagos a terceros, y el Banco no las ha recibido. Además, se infringe el Art. 219 LEC , porque incumbe a la parte actora determinar las cantidades abonadas, no siendo posible la condena de cantidades indeterminadas.

Pues bien, en escrito de demanda se solicita la nulidad de la cláusula de gastos y la condena a la devolución de las cantidades que hubiera abonados en aplicación de la cláusula nula, sin concretar en el suplico el importe de los mismos. Sin embargo, en el hecho quinto de la demanda se concretan y detallan los gastos abonados en aplicación de aquella cláusula, se cuantifican los mismos, y, además, se acompaña a la demanda los correspondientes recibos de pago. Posteriormente, el actor en la Audiencia Previa, concreta dichas cantidades, reclamando expresamente su devolución. En este caso, no se infringe el Art. 219 LEC , porque, como hemos visto, la parte actora acompaña con la demanda los recibos de pago, los detalla y cuantifica en los hechos y en el suplico pide su devolución, de modo que, aunque es cierto que no se cuantifican en el suplico el mismo se debe integrar con los hechos, y, además, dicha omisión fue corregida en la Audiencia Previa.

Así mismo, alega el Banco que no se le puede condenar a la devolución de dichas cantidades porque se trata de pagos a terceros, y el Banco no las ha recibido. Sin embargo, olvida que la condena a la devolución es el efecto jurídico inherente a la nulidad de la cláusula de gastos, es decir, aunque el prestatario haya efectuado el pago a terceros, y no al Banco vía provisión de fondos, como suele ser habitual, aun así, el pago de los gastos se hizo en aplicación de una cláusula nula por abusiva, impuesta por el Banco.

El motivo se desestima.



TERCERO. - En segundo lugar, impugna la nulidad de las cláusulas de gastos incorporadas a la escritura de préstamo firmada por las partes.

Respecto a la cláusula de gastos, esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado sobre la nulidad de las cláusulas incorporadas a las escrituras públicas de préstamos hipotecarios, que imponen al prestatario el abono de todos los gastos devengados por la constitución de la hipoteca con la entidad bancaria.

Así, debemos reiterar el mismo criterio establecido en la primera sentencia de fecha 13 de septiembre de 2.017 , en la que decimos que 'respecto al tratamiento jurisprudencial sobre las cláusulas abusivas, la sentencia de 21 de diciembre de 2016 del TJCE, dictada sobre las denominadas cláusulas suelo, dice que 'Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia de 30 de abril de 2014 ). Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma ( sentencia de 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito).

En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula ( sentencia de 30 de mayo de 2013 ). Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015 , Unicaja Banco y Caixabank, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes'.



CUARTO. - Respecto a la cláusula sobre el abono de los gastos generados por la contratación de un préstamo hipotecario, que es el aquí planteado, debemos traer a colación la STS de 23 de diciembre de 2.015 , que resuelve sobre la nulidad de una cláusula similar a la que aquí nos ocupa, que atribuye al prestatario todos los gastos causados por la constitución de un préstamo hipotecario.

Dice el TS que 'resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto'.

'El Art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables'(numero 2), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'(numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (Art. 89.3. 3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (Art. 89.3. 3º letra c)'.

'Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (Art. 89.3. 4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (Art. 89.3. 5º)'.

'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( Arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( Art. 685 LEC )'.

'En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (Art. 89.2 TRLGCU)' 'En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

'En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El Art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el Art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el Art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el Art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'.

'De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el Art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho'.

'Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula'.



QUINTO. - Más recientemente, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, de fecha 15 de marzo de 2018 , declaran que 'Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

'Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, -único gasto que se examina en las sentencias citadas-, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (Art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del Art. 68 del mismo Reglamento. Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (Arbs. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado Art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio Art. 68 del Reglamento.

En el Fundamento jurídico sexto, afirma el TS que, 'Conforme a todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de casación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

2.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (Art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad. Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento, y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional'.

Concluye el TS, que, pese a la estimación del recurso de casación en lo referente a la abusividad de la cláusula, debemos compartir los criterios expuestos por la Audiencia Provincial sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en cuanto a que no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por la constitución del préstamo. Aunque sí debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias, cuando no se ajusten a lo antes indicado, este pronunciamiento no afecta al importe de las cantidades fijadas en la sentencia recurrida'.

En conclusión, el TS fija la siguiente doctrina: (i) La cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario.

(ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite'.



SEXTO.- Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso concreto, y con ello damos respuesta a los motivos del recurso sobre el fondo del asunto, es evidente la abusividad de las cláusulas incluidas en la escritura pública suscrita entre actores y la entidad financiera, por la que concertaron contrato de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual, y ello desde el momento que supone la repercusión en el prestatario-consumidor, sin distinción alguna, del pago de todos los gastos y de todos los tributos de la operación convenida con la Entidad Financiera, incluidos aquellos que, por su naturaleza, serían a cargo del empresario o de los que éste fuese el sujeto pasivo. Ello constituye una clara infracción del Art. 89.3 letras 'c' y 'a' del TRLGDCU, siendo irrelevante a estos efectos, que uno de los prestatarios fuera empleado de la propia entidad financiera o licenciado en Derecho, porque en la contratación del préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual, ambos prestatarios intervinieron como meros consumidores.

Según la jurisprudencia citada, la sentencia recurrida es ajustada a Derecho cuando declara la nulidad de las cláusulas de gastos, sin que sean atendibles las alegaciones del recurso de apelación que relacionan determinados gastos que deben ser a cargo del prestatario en virtud de las disposiciones que cita, porque tal atribución legal no queda alterada por la nulidad del pacto. Se trata de mantener la imputación de gastos que corresponda por normativa, considerando abusivo que el empresario traslade o repercuta la totalidad de los gastos, sin distinción alguna, entre los que le incumben a él y los que correspondan al prestatario.

La STS de 23 de diciembre de 2.015 , analiza por separado los tres conceptos a que se refiere el recurso de gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Actos Jurídicos Documentados, declarando que la atribución de todos ellos al prestatario es nula, por las razones examinadas a las que nos remitimos.

Así mismo, las SSTS de 15 de marzo de 2018 , declaran que la cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario.

Posteriormente, la recurrente impugna la declaración de nulidad respecto a tres determinados conceptos de Notaría, Registro, Impuestos y gastos de tasación, analizando cada uno de ellos por separado.

Pues bien, sobre el particular, como hemos visto, en el suplico de la demanda se solicita que se declare nula las cláusulas de imputación de gastos al prestatario inserta en las escrituras de préstamo hipotecario, a cuyo tenor, se impone al prestatario la obligación de hacer frente a todos los gastos derivados del otorgamiento, formalización, inscripción y el abono de todos los impuestos de esta operación.

Es evidente que la pretensión principal de los actores es la nulidad de la totalidad de las cláusulas citadas, y ello porque, impone al prestatario la obligación de hacer frente a todos los gastos derivados del otorgamiento, formalización, inscripción. En aplicación de dicha cláusula, que considera nula y así se ha declarado, los demandantes abonaron la cantidad de 3.074 Euros, por gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Impuestos, tasación del inmueble y gestoría, acumulando una acción de condena para obtener el reintegro de la misma, más intereses legales.

SEPTIMO. - Respecto a los efectos de dicha nulidad de pleno derecho, es reiterada la jurisprudencia del TJCE según la cual, la nulidad de una cláusula por abusiva, como la que aquí nos ocupa, debe ser expulsada del contrato con efectos restitutorios de lo que se hubiera hecho en aplicación de la misma, pura y simplemente.

Así, tal y como señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, antes citada, una vez declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, y debe restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y, por ende, nula.

Reiteramos, se trata de una cláusula genérica que impone al prestatario el pago de todos los gatos e impuestos, sin distinguir el sujeto pasivo de cada uno de los distintos conceptos. Por lo tanto, la atribución exclusiva a la parte prestataria de todos los gastos y tributos contenida en la cláusula quinta, es nula en su integridad, como hemos dicho anteriormente.

Esta Audiencia Provincial viene sosteniendo, que los efectos jurídicos derivados de dicha nulidad, no pueden ser otros que los derivados del Art. 1303 CC , es decir, la restitución de todo lo abonado por el consumidor en aplicación de una cláusula nula impuesta por la entidad bancaria. En este caso, la cantidad de 3.074 Euros, que los prestatarios abonaron por gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Impuestos, gestoría y tasación del inmueble, gastos todos ellos, impuestos por el Banco en la cláusula declarada nula.

Todo ello, sin perjuicio de que posteriormente, en línea con lo que afirman las STS de 15 de marzo de 2018 , las partes distribuyan dichos gastos e impuestos en la forma determinada por la Ley para cada caso, y si no se ponen de acuerdo, que acudan a los Tribunales competentes para determinar a quién corresponde cada gasto en particular.

En este procedimiento la pretensión principal es la nulidad de pleno derecho de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos por la constitución de la hipoteca, y declarada dicha nulidad, los efectos de la misma vienen declarados por reiterada la jurisprudencia del TJCE según la cual, la nulidad de una cláusula por abusiva, como la que aquí nos ocupa, debe ser expulsada del contrato con efectos restitutorios de lo que se hubiera hecho en aplicación de la misma, pura y simplemente.

Dicho de otro modo, una vez declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, y debe restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y, por ende, nula.

Este criterio, que es el mantenido hasta ahora por esta Audiencia Provincial, debemos modificarlo en cumplimiento de las SSTS de 15 de marzo de 2018, antes citadas, y, por tanto, mantener la devolución de todos los gastos a que se refiere la demanda, y respecto al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

OCTAVO. - En último lugar, impugna el pronunciamiento relativo a la condena en costas, al entender que existen dudas jurídicas y criterios dispares en las Audiencias Provinciales.

Pues bien, el criterio sobre la nulidad de la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario, que es la pretensión principal ejercitada en la demanda, sí es uniforme entre las Audiencia Provinciales, y ahora por el Tribunal Supremo, existiendo disparidad de criterios solamente respecto a uno de los efectos jurídicos de la nulidad, como es el ITPAJD, pero no respecto a los honorarios de Notaría, Registro, gastos de tasación y gestoría, por lo que las dudas a que alude la recurrente no son ciertas.

Esta última cuestión del ITPAJD, ha quedado resuelta, por ahora, por las SSTS de 15 de marzo de 2018 , si bien, debemos insistir, que la pretensión principal de la demanda es la nulidad total y absoluta de la cláusula que impone al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos derivados de la constitución del préstamo hipotecario, y el reintegro de las cantidades abonadas indebidamente, es el efecto jurídico derivado de dicha nulidad, de modo que, aún dejando fuera el importe del ITPAJD, estaríamos ante una estimación sustancial de la demanda, pues la pretensión principal y la mayor parte de sus efectos jurídicos han sido estimados, concurriendo todos los requisitos de reiterada jurisprudencia del TS, respecto a la estimación sustancial, lo que conlleva la condena en costas a la parte demandada, como se hace en la sentencia de instancia.

En definitiva, procede estimar en parte el recurso y revocar parcialmente la sentencia de instancia, en el único particular relativo a las cantidades abonadas por ITPAJD, las cuales se determinarán en ejecución de sentencia, con sujeción a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. Confirmamos la sentencia en todo lo demás.

NOVENO. - De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes al estimarse en parte el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A. contra la sentencia núm. 136/17 de fecha 6 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

2 de Trujillo en autos núm. 136/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud: 1º) REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución; en el único particular relativo a las cantidades abonadas por ITPAJD, las cuales se determinarán en ejecución de sentencia con las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

2º) CONFIRMAMOS la sentencia en todo lo demás; sin imposición de costas.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./