Sentencia CIVIL Nº 347/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 303/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Rollo nº000303/2019
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 347
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as
DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.
En la Ciudad de Valencia, a trece de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos
de juicio ordinario, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALZIRA,
entre partes; de una como demandados - apelante/s AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA dirigida por el/la
letrado/a D/Dª. FAUSTO SAIZ LÓPEZ y representada por el/la Procurador/a D/Dª MARÍAROSA RODRÍGUEZ DE
SANABRIA GIL y DOÑA Francisca dirigida por el Letrado DON VICENTE JAVIER PERIS PERIS y representada
por el Procurador DOÑA SARA BLANCO LLETI, y de otra como demandante - apelado/s Graciela , dirigido por
el/la letrado/a D/Dª. SARA RAQUEL RICO MENDIGUREN y representado por el/la Procurador/a D/Dª CARMINA
OLIVER FERRANDIS.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALZIRA, con fecha 29 de enero de 2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Graciela , representada por Dña. Carmina Oliver Ferrandis, frente a Dña. Francisca , representada por Dña. Sara Blanco Lletí, y contra Agrupación Mutual Aseguradora, AMA, representada por Dña. María Rosa Rodríguez de Sanabria Gil, debo condenar y condeno a las demandadas al pago, de forma conjunta y solidaria, a la actora de la suma de 68.579,20 euros. Asimismo, la aseguradora AMA deberá abonar el interés legal del artículo 20 de la LCS, desde la fecha del siniestro hasta el completo pago. Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de los demandados se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 9 de septiembre de 2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Graciela formuló demanda de juicio ordinario contra la médico doña Dª Graciela y la entidad aseguradora AMA, Unión Grupal Aseguradora, reclamando el pago de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la negligencia de la señora Francisca .

En resumen, sustenta su pretensión en que la actora, en marzo de 2002, se sometió a un tratamiento de infiltración en la cara, con fines estéticos, concretamente en los labios superior e inferior, con carácter gratuito, por ser cliente y haberla tratado contra la obesidad. No firmó ningún consentimiento informado ni se le informó sobre los riesgos y efectos secundarios que pudieran derivarse del mismo ni sobre la sustancia que le iba a ser infiltrada.

A los 6 meses notó cambios en la forma y el color de ambos labios, acudió a la consulta de la demandada quien le dijo que era normal y le recetó un ansiolítico.

En Marzo de 2003, como la demandada no le había dado solución al problema acudió al servicio de urgencias del hospital que la trató de una reacción alérgica inespecífica.

En mayo de 2003 acudió al Hospital de la Ribera, donde se le hacen pruebas de alergia y se concluye que sufre una 'reacción inflamatoria granulomatosa a material infiltrado en la zona perilabial'.

Finalmente la doctora Francisca la remite a la doctora Pilar , indicándole que le había infiltrado BIOPOLÍMEROS. La doctora Pilar le diagnostica 'Elevado Edema ......' le administra corticoides, pero el tratamiento no da resultado.

En las Navidades de 2003-2004 acude la Hospital de San Millán, de la Rioja, donde tras su examen se le recomienda extirpación quirúrgica. Todo este proceso le genera un grave deterioro de su salud mental, y le obliga a dejar de trabajar.

En abril acude a la doctora Rita , quien prescribe una biopsia y finalmente es intervenida si bien no se le puede extraer todo el material infiltrado.

Después de la extirpación y demás tratamientos le han quedado como secuelas: una paresia de la rama del nervio facial, por la que reclama 5 puntos; un trastorno de la personalidad de carácter depresivo que valora en 8 puntos; un perjuicio estético importante que cifra en 30 puntos. Ha necesitado para su curación, 562 días impeditivos y 902 no impeditivos.

Antes de iniciar el presente proceso, instó un proceso penal que concluyó con una sentencia absolutoria y reserva de acciones civiles.

Durante todo este tiempo, y con ocasión de los distintos tratamientos y del proceso penal, se han elaborado varios informes patológicos de los que puede concluirse que no se le inyectó ácido hialurónico, pues, de ser así, se hubiera reabsorbido. Se le inyectó una silicona líquida o polimetilmetacrilato u otra sustancia prohibida.

Considera que la demandada también incurrió en una negligencia médica por falta de consentimiento informado, pues no se recabó su consentimiento ni de forma verbal ni escrita.

Solicita la condena de la demandada a indemnizar a la actora en la suma de 103.699.2.-€ La representación procesal de la aseguradora AMAse opuso a la pretensión actora alegando la falta de cobertura del seguro suscrito por la demandada, puesto que la doctora estaba incluida en el grupo de medicina general y no en el de cirugía plástica y reparadora. Además no tuvo noticias del siniestro hasta el 10 de julio de 2006, rechazándolo por falta de cobertura porque era un acto de cirugía estética.

También niega que la demandada causará daños a la actora pues no se ha demostrado la relación de causa a efecto entre el tratamiento y las lesiones que padeció la demandada, según manifiesta.

La representación procesal de doña Francisca opuso a la pretensión actora invocando que en marzo de 2002 La demandante acudió para ser infiltrada con ácido hialurónico de la marca JUVEDERM en ambos labios.

Se le informó del tratamiento y de los posibles riesgos. 6 meses después acudió por una leve inflamación, informándole que era normal y le recetó ansiolíticos y, desde momento ya no ha acudido más a su consulta.

El 15 de marzo 2003 acudió al hospital por una crisis nerviosa. Una semana después por hinchazón en la cara.

El 5 de mayo de 2003 acude al hospital por tumefacción. El 3 de junio por enema.

No usó silicona como se acredita por el informe del Instituto de Medicina Legal, porque no hay Silice; El doctor Belarmino en febrero de 2008 recomienda la Biopsia y habla de sustancia extraña pero sin poder determinar la misma, además, las fotografías son de 16 meses después y la paciente había pasado por múltiples médicos.

La demandada no ha vulnerado la LEX ARTIS.

Respecto del consentimiento informado, cuando se sometió a la actora al tratamiento no había entrado en vigor la ley reguladora del consentimiento informado ni la ley reguladora de la autonomía del paciente.

Tampoco puede hablarse de un daño desproporcionado.

La sentencia de instanciaestima en parte la demanda.

Contra dicha resolución se alza las partes demandadas invocando diversos motivos que pasamos a examinar.



SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >'.

Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado." Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: "1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir: 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia.

En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'."

TERCERO.-RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Francisca .

Como primer motivode su recurso la parte apelante impugna el fundamento jurídico primero, por error en la valoración de la prueba al existir una incongruencia entre la prueba pericial practicada y la documental obrante en autos, e infracción material por la incorrecta aplicación de los preceptos relativos a la responsabilidad contractual y extracontractual.

La sentencia estima que se trata de una acción por culpa extracontractual pero la vinculación que existía entre la actora y la demandada era contractual. Si la relación es extracontractual, la acción habría prescrito.

En segundo lugar, la actora atribuye la negligencia a la demandada porque le inyectó POLIMETACRILATO lo que no ha quedado probado La parte ACTORA-APELADA oponeque ejercita la acción por culpa extracontractual contra ambas demandadas.

En la contestación a la demanda la doctora Francisca nada dijo sobre la acción que se ejercitaba. No invocó la prescripción. Estas alegaciones son extemporáneas. Son cuestiones nuevas suscitadas por primera vez en esta alzada.En todo caso, la prescripción fue interrumpida en múltiples ocasiones.

Esta Sala considera que el motivo debe rechazarse por las siguientes razones: En primer lugar porque se trata de cuestiones nuevas que se han suscitado por primera vez en esta alzada y son los escritos de alegaciones de las partes los que constituyen el límite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso de alegaciones de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes como disponen los artículos 400 y 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, añadiendo el artículo 412 del mismo texto legal, qué establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. En apoyo de esta tesis debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo del 30 de Octubre del 2008 (ROJ: STS 5697/2008) Recurso: 171/2003, Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER: "Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,'.

Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil', que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación', sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )" En segundo lugar, porque nos hallamos ante un supuesto en el que procede aplicar la doctrina de la unidad de la culpa civil ya que si bien la demandante era paciente de la actora, en el presente caso ambas coinciden en que fue un tratamiento gratuito y ofrecido por la demandada, encontrándonos ante un supuesto en que cabría una yuxtaposición de responsabilidades.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de abril de 2014, Roj: STS 2647/2014, Nº de Recurso: 1439/2012, Nº de Resolución: 251/2014, Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO, nos dice: " 7. Desestimación del motivo de casación. Como recuerda laSentencia 1135/2008, de 22 de diciembre, 'según jurisprudencia de esta Sala, 'la responsabilidad debe considerarse contractual cuando a la preexistencia de un vínculo o relación jurídica de esa índole entre personas determinadas se une la producción, por una a la otra, de un daño que se manifiesta como la violación de aquel y, por lo tanto, cuando concurren un elemento objetivo - el daño ha de resultar del incumplimiento o deficiente cumplimiento de la reglamentación contractual, creada por las partes e integrada conforme al artículo 1258 CC - y otro subjetivo -la relación de obligación en la que se localiza el incumplimiento o deficiente cumplimiento ha de mediar, precisamente, entre quien causa el daño y quien lo recibe-' ( STS de 31 de octubre de 2007, recurso de casación núm. 3219/2000 ). Es aplicable el régimen de la responsabilidad extracontractual, aunque exista relación obligatoria previa, cuando el daño no haya sido causado en la estricta órbita de lo pactado por tratarse de daños ajenos a la naturaleza del negocio aunque hayan acaecido en la ejecución del mismo ( SSTS 22 de julio de 1927 , 29 de mayo de 1928 , 29 de diciembre de 2000 ).

Por el contrario, es aplicable el régimen contractual cuando en un determinado supuesto de hecho la norma prevé una consecuencia jurídica específica para el incumplimiento de la obligación. No cabe excluir la existencia de zonas mixtas, especialmente cuando el incumplimiento resulta de la reglamentación del contrato, pero se refiere a bienes de especial importancia, como la vida o integridad física, que pueden considerarse objeto de un deber general de protección que puede traducirse en el principio llamado a veces doctrinal y jurisprudencialmente de unidad de la culpa civil'." Igualmente, el Tribunal Supremo en la Sentencia del 29 de abril de 2015, Roj: STS 1946/2015, Nº de Recurso: 200/2013, Nº de Resolución: 733/2014, Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, nos dice: "2. Con relación al primer motivo formulado, en donde la parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida ha resuelto el recurso de apelación apartándose de la causa de pedir y alterando los términos del debate planteado, conviene señalar, con carácter general, que esta Sala, STS 361/2012, de 18 de junio , ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec.

3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

También, y en esta línea, se ha indicado que, en ocasiones, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez - iura novit curia- no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuando han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio )." Y, en la sentencia del 12 de diciembre de 2017, Roj:STS 4441/2017, Nº de Recurso:1955/2015, Nº de Resolución:661/2017, Ponente:JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA, precisa que: En cualquier caso, es cierto que en materia de culpa civil no cabe eludir el razonamiento de fondo por razón de la errónea o incompleta elección de la norma aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia pertenece al campo del iura novit curia y lo importante e inmutable son los hechos.

Ahora bien, esta yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual y la teoría de la unidad de la culpa civil no pueden llevarse hasta el extremo de calificar de contractual o de extracontractual una determinada relación jurídica existente entre las partes con el simple argumento de que en la audiencia previa se calificó de contractual lo que en la demanda dijo era extracontractual, sin alegar ni practicar prueba alguna dirigida a acreditar esta suerte de relación y sin un juicio de hecho y de derecho sobre la misma, más allá de lo que resulta de uno de los documentos aportados por la demandada sobre el concierto existente entre Caja Salud y el sanatorio del Dr. Prudencio , en un supuesto en el que se produciría un concurso de acciones: por responsabilidad contractual en el cumplimiento del contrato concluido con Caja Salud y extracontractual respecto a la clínica con quien la recurrente no contrató y que fue, a su juicio, la causante del daño." Como segundo motivode su recurso la parte impugna el Fundamento Jurídico Segundo por error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, e infracción material por la incorrecta aplicación de la Ley 41/2002 de Autonomía del paciente en lo relativo al consentimiento informado y la doctrina jurisprudencial aplicable para resolver dichas cuestiones, así como la relativa a la obligación de medios o resultados.

La sentencia concluye que los actos médicos son una obligación de medios, no de resultados. Pero la condena se basa en una responsabilidad objetiva, en una obligación de medios y no de resultados ya que no se ha determinado el producto que se la ha infiltrado.

Cuando se realizó el acto médico no había entrado en vigor la ley 41/2002 que se publica el 14 de noviembre del mismo año.

La sentencia condena a la demandada basándose en jurisprudencia reciente que aplica la citada ley.

Como tercer motivode su recurso la parte esgrime que impugna el fundamento jurídico tercero por error en la valoración de la prueba al existir una incongruencia entre la prueba pericial practicada y la documenta obrante en autos, e infracción material por la incorrecta aplicación de la ley 41/2002 de Autonomía del paciente en lo relativo al consentimiento informado y a la doctrina jurisprudencial aplicable para resolver dichas cuestiones.

La sentencia estima que el incumplimiento de la Lex Artis es fruto de la falta de información y de su no constatación en la historia clínica.

Respecto de la prueba pericial destaca que Don Héctor y don Gaspar no ostentan ningún título de especialista.

Doña Cristina es anatomopatóloga. Don Jon es especialista en cirugía plástica reparadora y estética. Don Isidoro es dermatólogo y catedrático de dermocosmética.

Los especialistas concluyen que la demandada actuó conforme a la lex artis.

Ha quedado probado que nunca se le inyectó silicona líquida según afirma el informe histopatológico de la facultad de medicina.

La doctora Cristina afirma que incluso pudo ser ácido hialurónico que hubiese tardado mucho en reabsorberse.

No tienen relevancia las manifestaciones de la doctoras Rita y Francisca porque parten de que se le infiltró silicona y no es así.

La demandada y AMA estiman que podría será ácido hialurónico con impurezas que produjo tal reacción alérgica.

No puede ser cierto que la actora dijese que había aplicado un BIOPOLÍMERO y que la doctora Francisca afirme que le inyectó un antídoto del ácido hialurónico. La doctora Francisca estaba en la creencia de que se le había inyectado ácido hialurónico y de eso la trató.

Las analíticas no han podido determinar qué es lo que se le ha infiltrado y no hay ninguna prueba de la que se deduzca una actuación incorrecta.

Como cuarto motivode su recurso la parte impugna el fundamento jurídico cuarto por error en la valoración de la prueba al existir una incongruencia entre la prueba pericial practicada y la documental obrante en autos, e infracción material por la incorrecta aplicación de la ley 41/2002 de la Autonomía del Paciente en lo relativo al consentimiento informado y la doctrina jurisprudencial aplicable para resolver dichas cuestiones.

La sentencia determina el incumplimiento de la Lex Artis en la falta de información y en su no constatación en la historia clínica pero la citada ley no estaba en vigor en tales fechas.

La demandada afirma que se infiltró JUVADERM y no existe relación de causalidad entre la infiltración y los daños.



CUARTO.- Esta Sala considera que estos motivos, debemos analizarlos conjuntamente si bien alterando su orden por razones sistemáticas.

Comenzaremos por analizar la relación de causalidadentre el tratamiento que practicó la demandada y las lesiones que sufrió la demandante, y ya podemos anticipar que consideramos acreditada la misma porque es admitido por las partes que se le infiltró una sustancia en la cara, en los labios superior e inferior, y la demandada admite que a los 6 meses la actora ya acudió a su consulta por una leve inflamación y que fue ella quien la remitió, para su examen y tratamiento, a la doctora Pilar .

Todo ello nos permite concluir que si que existe nexo causal entre la infiltración realizada y las lesiones sufridas por la demandante, pues consta la infiltración y no se ha probado que se le practicase ningún otro tratamiento en la zona afectada, salvo los curativos. Además, en esta materia debemos aplicar los criterios de probabilidad cualificada.

En esta materia podemos citar la Sentencia del 18 de mayo de 2012,Roj: STS 3070/2012, Nº de Recurso: 2002/2009, Nº de Resolución: 333/2012, Ponente: JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA, en la que nos habla del principio de probabilidad cualificada: " (i) En primer lugar, en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, dice la sentencia de 1 de junio de 2011 ,debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo217.5 LEC ). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de merasconjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio deprobabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buensentido ( STS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 ; 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 ).

Consentimiento informado. Respecto de la vulneración por la demandada de la obligación de informar al paciente sobre el tratamiento al que se le va a someter y sus consecuencias, igualmente estimamos acreditado que no lo hizo. Hemos de partir de que tal obligación no nace con la Ley 41/2002, puesto que la Ley 14/86 de 25 de Abril, General de Sanidad ya lo regulaba. Así el artículo 10, entre los derechos del paciente, establecía: 5. A que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento 6. A la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos.[...].

11. A que quede constancia por escrito de todo su proceso. Al finalizar la estancia del usuario en una Institución hospitalaria, el paciente, familiar o persona a él allegada recibirá su Informe de Alta" De la prueba practicada en autos, estimamos plenamente acreditado, como así hace la sentencia de instancia, que a la actora no se le informó con precisión del tratamiento al que se le iba a someter y sus consecuencias, y muestra de ello es que no se plasmó en la historia clínica de la paciente ni la información ofrecida ni el tratamiento aplicado, extremo que, en el presente caso adquiere especial trascendencia y gravedad pues ha impedido determinar, pese al tiempo transcurrido y la multitud de pruebas practicadas, qué sustancia es la que la demandada infiltró a la actora, dado que todos coinciden en que no fue ácido hialurónico, como ella sostiene, sino un producto no reabsorbible, que la demandada no ha identificado y que fue el generador de la grave reacción y de las lesiones y secuelas sufridas por la actora.

Todo ello, la falta de información a la paciente, la no identificación del producto y la infiltración de un producto no reabsorbible, determinan una vulneración de la lex artis generadora de su responsabilidad.

El Tribunal Supremo en la sentencia del 23 de octubre de 2008, Roj: STS 5371/2008, Nº de Recurso: 870/2003, Nº de Resolución: 943/2008, Ponente: JESÚS EUGENIO CORBAL FERNÁNDEZ, nos dice: "La doctrina jurisprudencial sobre la información médica, en lo que aquí pueda interesar, cabe resumirla en los siguientes apartados: 1. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2.007, núm. 1.197 ; 4 de diciembre de 2.007, núm. 1.251 ; 18 de junio de 2.008 , núm.

618). Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevivir de la intervención médica que se autoriza; 2. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva ( SS. 28 de junio de 2.007, núm. 1.215 ; 29 de julio de 2.008 , núm. 743); revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SS., entre otras, 29 de octubre de 2.004 ; 26 de abril de 2.007, núm.

467 ; 22 de noviembre de 2.007 , núm. 1.194); 3. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SS. 17 de abril de 2.007 ; 30 de abril de 2.007 ; 28 de noviembre de 2.007, núm. 1.215 ; 29 de julio de 2.008 , núm. 743). La Ley de Autonomía del Paciente 41/2.002 señala como información básica (art.

10.1 ) 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones'. Y en relación con los embarazos de riesgo esta Sala (SS. 7 de julio de 2.002 ; 19 de junio y 23 de noviembre de 2.007 , núm. 1.197) ha hecho hincapié en la exigencia de informar de modo especial respecto a las circunstancias de dicho embarazo; es decir sobre los riesgos del mismo; 4.En la medicina satisfactiva (dice la Sentencia de 22 de noviembre de 2.007 , núm. 1.194, con cita de las de 12 de febrero y de 23 de mayo del mismo año ) la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria -prescindible- o de una necesidad relativa ; y, 5. La denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2.006, núm. 1.367 , y 14 de mayo de 2.008 , núm. 407)".

Vulneración de la lex artis. Como ya hemos indicado, la deficiente información previa al tratamiento respecto de la paciente, y la omisión de información del producto en la historia médica unido a la infiltración de una sustancia desconocida, permanente y que ha generado las lesiones acreditadas determina igualmente una conducta negligente de doña Francisca .

Así, en el informe elaborado por el Laboratorio de Patología y Citología de la Casa de la Salud, de 7 de mayo de 2004, firmado por los doctores Belarmino y Baldomero se informa que se analiza "Lesión subcutánea nodular de carácter inflamatorio constituida por numerosas formaciones granulomatosas giganto-celulares de reacción a cuerpo extraño que incluyen numerosos espacios lacunares ópticamente vacíos, rodeadas por intensa inflación linfociataria. DIAGNÓSTICO: granuloma inflamatorio crónico de reacción a cuerpo extraño (silicona)." En el informe elaborado por la Doctora Cristina , de 26 de octubre de 2012, en el diagnóstico hace constar que se trata de: "Revestimiento escamoso sin atipia y material de tipo cuerpo extraño y reacción granulomatosa en corion subepitelial compatible con polimetilmetacrilato (PMMA)." Por último, en el informe elaborado el día 15 de febrero de 2013 por el Instituto de Medicina Legal de Valencia.

Laboratorios de Histopatología y Biología Forense, en sus conclusiones se concreta: "Los resultados son compatibles con una reacción granulomatosa generada por la inyección de una sustancia extraña al organismo que no contiene sílice. Si bien no se puede especificar la sustancia que fue empelada en este caso, puede descartarse el empleo de compuestos se silicona en el tratamiento estético objeto de esta valoración" Por otra parte, todos los médicos que han depuesto como testigos y han informado como peritos descartan que se le hubiese infiltrado ácido hialurónico: Así el médico don Emiliano , en la vista oral precisó que los síntomas que presentaba la actora eran los propios de la silicona líquida o PMMA, pero no sabe que sustancia se le infiltró, si bien no era ácido hialurónico porque es reabsorbible al 100% y difícilmente puede causar granulomas.

La médico Doña Rita , en la vista oral precisó que cuando vio a la demandante tenía afectada la mandíbula y los ojos, con parálisis facial; Pidió la biopsia que se hizo en el laboratorio de la Clínica la Salud. Se le infiltró un producto que no era reabsorbible. Y el cuadro clínico que presentaba no era compatible con la infiltración con ácido hialurónico pues es reabsorbible y si produce alguna reacción se puede tratar con hialuronidasa.

Doña Josefa , Médico que atendió a la actora a petición de la demanda, manifestó que le inyectó hialuronidasa para reducir la inflación. Que la reacción alérgica que presentaba la actora era propia de la silicona y de PMMA no del ácido hialurónico.

El médico Don Héctor manifestó que con el ácido hialurónico no se producen reacciones como las que sufría la señora. Cree que se le pudo inyectar silicona líquida.

Doña Cristina , quien realizó uno de los informes patológicos indicó que en su opinión se le infiltro un cuerpo extraño compatible con PMMA.

El médico don Gaspar , concluye que se le infiltró una sustancia permanente y se inclina por pensar que fue PMMA, pero conoce que hay informes contradictorios.

Don Jon , quien emitió informe a instancia de AMA manifestó en la vista oral que el granuloma es una reacción a un cuerpo extraño. Afirma que no se le inyectó silicona, ni PMMA puesto que en tales fechas aún no se había comercializado y que en algunos casos el ácido hialurónico podría provocar granulomas.

Por último don Isidoro , quien emitió dictamen a instancias de la demandante precisó que no se ha podido precisar el producto infiltrado atendiendo a los informes contradictorios, y que la reacción de la actora pudo deberse a una mezcla de productos o a un producto lleno de impurezas. En todo caso no pudo ser una reacción a una infiltración de JUVEDERM.



QUINTO.-Comoquinto motivode su recurso la parte codemandada impugna el fundamento jurídico quinto por infracción material por la incorrecta aplicación del artículo 20 de la LCS y la doctrina jurisprudencia aplicable.

La aseguradora es quien debe hacerse cargo del siniestro porque existe una póliza que cubre tales eventos y porque en el año 2004 la demandada se dio de alta en medicina estética y la misma de irretroactividad ilimitada. La reclamación tuvo lugar en el año 2006. No debe aplicarse el artículo 20 LCS porque en el proceso penal se retiró la acusación por lo que no es morosa ni desatenta con el siniestro.

Estos motivos serán estudiados al analizar el recurso de apelación de la aseguradora.



SEXTO.-RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR AMA, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA.

Como primer motivode su recurso la parte apelante reitera la exención de cobertura del siniestro en el contrato de seguro suscrito con la codemandada.

En el mes de marzo de 2002 cuando la señora Francisca practicó la intervención origen del siniestro estaba habilitada para desempeñar funciones de Médico de Medicina General. El seguro comprendía 5 categorías. Estaban separadas las categorías de medicina general y la de cirugía plástica y reparadora y cirugía maxilofacial, en función de los riesgos. En el año 2006 la doctora Francisca modificó el riesgo pasando a Medicina Estética. Por ello cuando recibió la declaración hizo constar que no existía cobertura.

El siniestro acaecido no es propio de la Medicina General.

La sentencia estima la demanda porque en tales fechas no estaba reconocida la especialidad de medicina estética y por tratarse de una cláusula limitativa. En la póliza del año 2002 el Colegio de Médicos de Valencia incluía, en el contrato de seguro, un grupo de Medicina Estética. La intervención de la demandada es de cirugía estética, como ella mismo lo admite.

No se trata de cláusulas limitativas porque el seguro comprende cada una de las especialidades.

La parte apelada oponeque el acto médico generador del daño puede ser realizado por un médico de medicina familiar y comunitaria.

La doctora, en julio de 2004 amplió la cobertura y no conoció la reclamación hasta el año 2006.

El contrato tenía una cláusula claims made, es decir, retroactividad ilimitada ante cualquier siniestro que se notificara a la compañía.

La aseguradora no puede rechazar el siniestro.

Esta Sala considera que el motivo debe rechazarse porque ha quedado probado en autos que la especialidad oficial de Medicina Estética no existe, sino que la reglada es la de Cirugía plástica y reparadora.

Si bien, es a partir de 2004 cuando los Colegios de Médicos inician una regulación interna del ejercicio de la denominada Medicina Estética, por tanto, la misma no existía en el año 2002 pero, en todo caso, los testigos y peritos sostienen que la infiltración de ácido hialurónico puede ser realizada por un médico de medicina general, por lo tanto entraría dentro de la cobertura de este tipo de medicina y de esta póliza.

Como segundo motivo de su recurso la parte se opone a la valoración del daño que realiza la sentencia de instancia.

Días de baja. La sentencia acoge el criterio del perito de la demandante sin explicar por qué. No consta los días que permaneció hospitalizada. El forense concreta en el informe de 22 de mayo de 2006 que fueron 0 días La sentencia suma los puntos, y no debe hacerse así. Según la sentencia le corresponden 31.900.-€ y el cálculo correcto sería 22.832,91.-€ Esta Sala considera que el motivo debe rechazarse por dos razones, en primer lugar, porque el perito de la demandada explica con detalle las razones por las que determina unos días de incapacidad y fija las secuelas y su valoración. En segundo lugar, porque no nos hallamos ante un siniestro de tráfico y si bien se acepta, con carácter general la aplicación de tal baremo, lo es con criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil ( SSTS 10 de febrero; 13 de junio, 27 de noviembre de 2006; 2 de julio 2008), como nos dice el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 18 de junio de 2013, Roj: STS 3247/2013- ECLI:ES:TS:2013:3247 , Nº de Recurso: 368/2011, Nº de Resolución: 403/2013, Fecha de Resolución: 18/06/2013, Ponente: JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA.

Como tercer motivo de su recurso la parte esgrime que no son de aplicación los intereses del artículo 20 de la LCS, puesto que el caso es inusualmente antiguo y la aseguradora lo conoció desde que la doctora le comunicó la existencia del proceso penal. Además, en la demanda no se precisa la fecha del siniestro; la primera fecha que se conoce es cuando acude a urgencias el 15 de marzo de 2003, hasta ese momento no precisó de asistencia médica alguna. Y la indemnización se computa desde tal fecha.

En trámite de conclusiones la actora pidió la condena a los intereses del artículo 20 desde el 10 de julio de 2006.

Como cuarto motivo de su recurso la parte aduce la infracción del derecho a obtener una resolución judicial congruente como parte del derecho a la tutela judicial efectiva. La demandada no supo nada hasta el 10 de julio de 2016.

En fase de conclusiones, minuto 12.40.13, la parte pidió los intereses desde tal fecha y como la sentencia los fija desde el siniestro es incongruente.

Esta Sala consideraque los motivos tercero y cuarto deben acogerse, puesto que como puntualiza la parte demandada y apelante, la actora, en trámite de conclusiones, en el minuto 12.40.13, precisó que reclamaba los intereses del artículo 20 LCS fijando como fecha inicial el 10 de julio de 2006, por lo tanto, ha de estarse a tal petición atendiendo al principio de congruencia.

Ahora bien, contrariamente a lo que invoca la parte, sí que procede la condena al pago de los intereses del artículo 20 de la LCS porque analizadas las circunstancias concurrentes consideramos que no existe ninguna causa que justifique que no se haya indemnizado a la actora en las cantidades que se estimasen convenientes, pues la falta de identificación del producto administrado por la demandada a la actora no excluiría su responsabilidad, sino al contrario, tratándose de un tratamiento médico-estético en nuestra opinión su ignorancia u ocultamiento es un factor que agrava la responsabilidad.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia salvo en el pronunciamiento relativo a la fecha inicial del devengo de los intereses.

OCTAVO.- En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenamos a doña Francisca al pago de las costas causadas por su recurso y no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada por la aseguradora AMA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Francisca y ESTIMAMOS EN PARTEel formulado por la entidad aseguradora AMA Agrupación Mutual Aseguradora, ambos contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2019, dictada en los autos número 304/17 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Alcira, resolución que confirmamos salvo en el pronunciamiento relativo al devengo de los intereses del artículo 20 de la LCS, que modificamos, fijando como fecha inicial el 10 de julio de 2006.- Condenamos a doña Francisca al pago de las costas causadas por su recurso y no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas por el recurso que ha interpuesto AMA: Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a trece de septiembre de dos mil diecinueve.