Sentencia Civil Nº 348/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 728/2008 de 08 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 728/2008 -BB

JUICIO ORDINARIO Nº 504/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 53 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº. 348/2009

Ilmos. Sres.

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. NURIA BARRIGA LÓPEZ

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

En la ciudad de Barcelona, a ocho de julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 504/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona, a instancia de SOCIEDAD COOPERATIVA CATALANA LIMITADA "VIVIENDAS BACH DE RODA"; D. Eloy ; D. Iván ; D. Paulino y Dª. Estela , contra METROVACESA S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por METROVACESA, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Junio de 2.008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada a instancia de la SOCIEDAD COOPERATIVA CATALANA LIMITADA "VIVIENDAS BACH DE RODA", así como de Don Eladio , Iván , Paulino , Verónica , Belen , Joaquina , Teresa , Pedro , Carlos Alberto , Concepción , Marisol , Adelina , Dolores , Nicolasa , Coro , Encarnacion , Bernabe , Felicisimo , Raquel , Agueda , Miguel , Gracia , Jose Miguel , Virginia , Casilda , Maribel , Zaira , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Ratia Martínez, y asistidos por el Letrado Don Octavio Vallejo Marcén, contra la mercantil "METROVACESA, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales Don Jaume Romeu Soriano y asistida por el letrado Don Ferrán del Pozo Brutau, la cual versa sobre reclamación de cantidad, y, en consecuencia, CONDENO a la parte demandada a abonar a los demandantes, salvo a Doña Maribel , que haya sido indemnizada por los mismos hechos en otro procedimiento, la cantidad de 132.010,90.- euros, más los correspondientes intereses legales desde la fecha de la presente Sentencia, así como al pago de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.

Asimismo, con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la Demanda formulada por DOÑA Estela Y DON Eloy , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Gómez Lanzas-Calvo y asistidos por la Letrada Doña Meritxell Torras Rey, contra la mercantil "METROVACESA S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales Don Jaume Romeu Soriano y asistida por el Letrado Don Ferrán del Pozo Brutau, la cual versa sobre reclamación de cantidad, condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 8.480.- euros, más los correspondientes intereses legales desde la fecha de la sentencia, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de Junio de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que con estimación sustancial de las demandas formuladas a instancia de Sociedad Cooperativa Catalana Limitada "Viviendas Bach de Roda" y otros 27 propietarios de viviendas sita en los edificios de las C/ AVENIDA000 nº NUM000 , Camí DIRECCION000 NUM001 - NUM002 y NUM003 - NUM004 de Barcelona y los propietarios de la vivienda sito en AVENIDA000 NUM000 , NUM005 , NUM006 frente a la promotora "Metrovacesa S.A." en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual por los daños sufridos en las viviendas y elementos comunes del complejo de viviendas condena a la promotora demandada a pagar a los actores las sumas de 132.010,90 Euros, salvo a Dña. Maribel , ya indemnizada por idénticos hechos, y 3.480 Euros, respectivamente, se alza la mercantil condenada interesando la revocación por los motivos que siguen: 1) Falta de legitimación activa de la Sociedad Cooperativa Catalana de "Viviendas Bach de Roda"; 2) Errónea valoración de la prueba en cuanto a la relación de causalidad y causa de los daños; 3) Irresponsabilidad de la parte demandada en su condición de promotora de la obra; 4) Error en la determinación del quantum indemnizatorio; 5) No imposición de las costas de la instancia.

SEGUNDO.- Comenzar por señalar que la aplicación del régimen jurídico de la responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil , requiere, de la concurrencia de diversos elementos constitutivos, como son: 1º) un elemento objetivo, como es la existencia de un resultado dañoso, afectante a quien reclama, su resarcimiento, ya sea de índole patrimonial, moral o de ambas clases a la vez; 2º) un elemento subjetivo, basado en que el resultado dañoso sea consecuencia de la conducta del demandado, de tal suerte que exista relación o nexo de causalidad entre el daño producido y dicha conducta; y 3º) un elemento causal relacionado con los anteriores, en cuanto que pueda enjuiciarse la concurrencia de culpa o negligencia de la conducta generadora del daño -imputabilidad del demandado-, por haberse realizado sin el cuidado y la diligencia precisa para evitar un resultado lesivo, previsible y evitable. Si bien es cierto que en materia de responsabilidad civil por culpa extracontractual o aquiliana rige cada vez más un sistema objetivo, con inversión de la carga de la prueba, a partir de la significativa sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Junio de 1943 , pues se entiende que la acción u omisión determinante del daño se presume siempre culposa, a no ser que el agente que genera el riesgo demuestre lo contrario -que obró con diligencia precisa para evitar el daño, procediendo con el cuidado requerido por las circunstancias relativas a personas, lugar y tiempo, mediante la adopción de todas las precauciones y prevenciones lógicas y usuales-; no es menos cierto que en los supuestos de la circulación de vehículos de motor quiebra tal regla, ya que ambos implicados manejan un vehículo y del accidente se originan daños recíprocos, pues por ambas partes se produce una actividad generadora de riesgo, por lo que en tales casos cobra plena vigencia el régimen general del "onus probandi" y, dentro de éste, la atribución al reclamante de la carga de acreditar los hechos constitutivos de la responsabilidad imputada a la otra parte, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los hechos objeto de autos se enmarcan en la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 puesto en relación con el artículo 1.903 del Código Civil toda vez que el eje o fundamento de las reclamaciones radican en los daños sufridos en las viviendas y elementos del conjunto de inmuebles como consecuencia de la obra de construcción desarrollada por la demandada "Metrovacesa S.A.", en su condición de promotora, delimitada por las calles Bac de Roda, Camí DIRECCION000 y AVENIDA000 NUM007 - NUM008 , colindante con las fincas de los actores sitas en la AVENIDA000 NUM004 - NUM009 y Camí DIRECCION000 nº NUM001 a NUM010 y NUM004 a NUM011 de Bac de Roda.

TERCERO.- El primero de los motivos denuncia la falta de legitimación activa de la Sociedad Cooperativa demandante, viviendas Bach de Roda, en cuanto no ostenta la propiedad que se atribuye ni en elemento privativo ni elementos comunes del conjunto edificatorio alguno, habida cuenta la adjudicación de cada una de las viviendas del complejo a sus distintos propietarios.

Las alegaciones de la recurrente no pueden prosperar, atendido el resultado del conjunto probatorio practicado en las actuaciones, y muy especialmente a tenor de los documentos 1 y 2 aportados por la actora en el acto de Audiencia Previa. Toda vez que si bien es cierto que Sociedad Cooperativa, era una entidad inscrita en el Registro Oficial de Cooperativas el 3-05-1956, que adquirió el 8-06-1956 el solar edificable en la barriada de Sant Martí de Provensals, de forma trapezoidal, sito entonces entre la Avda. del Generalísimo Franco, Camino Anciano de Valencia y Bach de Roda, en el que edificó un grupo de viviendas denominado Bach de Roda. Y constitución en Régimen de Propiedad Horizontal, otorgándose posteriormente las escrituras de adjudicación de las viviendas a favor de los socios adjudicatarios; dicha sociedad cooperativa continuó operativa, adaptándose a la Ley 18/02 de 5 de Julio de Cooperativas , e integrado por todos sus socios aprobó en Asamblea de 2 de Diciembre de 2.005 los nuevos estatutos sociales y reglamento de régimen interior, y cuyo objeto social lo constituye, en la actualidad, la administración y rehabilitación de las viviendas y locales de sus socios e instalaciones complementarias, tal y como resulta de un modo diáfano y meridiano de los propios Estatutos sociales aprobados en Asamblea Extraordinaria de 2-12-2005. Difícilmente podemos acoger la falta de legitimación activa que se pretende a tenor de las propias funciones y competencias que vienen atribuidas en la actualidad a la sociedad cooperativa, integrada por todos los socios copropietarios, y consistentes en la administración y rehabilitación de las viviendas, locales e instalaciones complementarias de los socios.

El motivo perece.

CUARTO.- Analizaremos, a continuación, los motivos relativos a la errónea valoración de la prueba en lo concerniente a la causa de los daños y relación de causalidad.

Plantea, en definitiva, el recurrente, al contradecir las aseveraciones contenidas en la sentencia de primer grado, cuestión en torno a la prueba practicada en el proceso, cuya decisión presupone lograr la correcta valoración de la misma en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, única sujeción del proceso lógico e apreciación (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 1.981 ) mediante un examen crítico, razonado y razonable (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 1.985 ), y en el supuesto de que no sea suficiente para derivar a los hechos alegados el efecto jurídico pretendido, decidir el conflicto en función de las reglas sobre la carga de la prueba que, en síntesis, señalan al acreedor como litigante que ha de soportar las consecuencias de la falta de demostración de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Mayo de 1.980, 7 de Marzo de 1.983, 16 de Septiembre de 1.986 ,...) y al deudor respecto de los hechos extintivos e impeditivos (artículo 217 LEC y derogado 1.214 del Código Civil y Sentencias de 25 de Octubre de 1.983, 6 de Diciembre de 1.985 ,...) Pues bien, analizadas minuciosamente las diligencias de prueba obrantes en autos, hemos de llegar a idéntica conclusión que la establecida por el órgano de primer grado cuyas certeras, exhaustivas y pormenorizadas conclusiones se dan por íntegramente reproducidas en esta alzada.

El Juez de instancia valora de un modo exquisito y pormenorizado las distintas conclusiones técnicas sobre la causa y origen causal de los daños - no discutidos, -grietas y fisuras en el conjunto de viviendas "Bach de Roda"-, otorgando prevalencia a unas u otras, en función de la fatal coincidencia en cuanto al origen y aparición de las patologías a tenor de los dictámenes elaborados por los peritos a instancia de los actores, Sr. Teodosio , Sra. Marta y Sr. Jeronimo , frente al informe elaborado a instancia de Metrovacesa por D. Casimiro ; relación temporal entre la aparición de las patologías y comienzo de la obra por la promotora demandada; enero de 2.004 declaración testifical técnico Sres. Hermenegildo , contratado por la Cooperativa para realizar el proyecto de pintura de las fachadas interiores en el año 2.004, e inclusive Libro de Órdenes de la obra promocionado por Metrovacesa. De todos los elementos probatorios valorados en su conjunto hemos de concluir, en la línea de los certeros argumentos del Juzgador de instancia, que la causa u origen de las patologías que padecen el complejo "Bach de Roda" debe atribuirse a un asentamiento diferencial provocado por la interferencia de cargas y alteración del freático del edificio promocionado por la demandada, colindante al de las actoras. La totalidad de los peritos, con excepción del Sr. Casimiro , coinciden en atribuir la causa de los daños al asentamiento diferencial producido por la nueva construcción del edificio de Metrovacesa, y ello precisamente en atención a la tipología y características de los daños, que descartan el origen de los mismos en otro u otras causas distintas, como podrían ser las vibraciones, antigüedad del edificio, u otras obras en el entorno de la finca afectada, así como cadencia temporal entre la aparición de las patologías y nueva construcción del edificio.

No puede prevalecer la valoración del todo punto interesada, partidista y subjetiva del recurrente sustentada a demás tan solo en la persona emitida a su instancia por el Sr. Casimiro , frente a la total coincidencia de los otros peritos y técnicos que depusieron, quienes además elaboraron sus informes a los pocos meses de ocurrir las patologías Febrero, Junio de 2.005, Enero, Febrero y Marzo de 2.006, mientras que el perito de la demandada reconoció el lugar en fechas 14 y 16 de Noviembre de 2.007, frente a la atinada, correcta, objetivo y desinteresado del Juzgador a quo.

Por ello, y aún cuando la promotora demandada hubiere adoptado durante el proceso constructivo medidas constructivas estos no resultaron suficientes para corregir el total aislamiento del solar de Metrovacesa respecto de las fincas colindantes afectadas, provocando de este modo, el vaciado y secado del terreno de Metrovacesa, el asentamiento diferencial de los edificios de "Bach de Roda", originando diversas grietas y fisuras en distintos puntos. La sentencia realiza un estudio pormenorizado, particularizado y evalúa de un modo absolutamente acertado el conjunto probatorio practicado.

El hecho de que el daño sustancial en la finca de los actores y su columna o eje central se encontrara alejado de la obra de Metrovacesa no justifica tampoco la tesis de la recurrente. Como muy certeramente expone la sentencia de instancia, a tenor de los dictámenes técnicos periciales, coinciden todos peritos en afirmar en que cuando se produce el asentamiento diferencial el edificio se agrieta y "rompe" por su parte más débil, por lo que los daños más débil, por lo que los daños más importantes no necesariamente deben producirse en la parte más próxima con el solar de Metrovacesa.

En definitiva, aún cuando la demandada adoptase, sabiendo además que el tipo de terreno, con un nivel de freático muy elevado, produjese un sifonamiento durante el proceso constructivo aun cuando utilizare pantallas aislantes de hasta quince metros de profundidad, dichas medidas preventivas no resultaron suficientes para evitar el asentamiento diferencial del edificio colindante "Bach de Roda" resultando acreditado de un modo objetivo y contundente que el origen de las patologías sufridas obedecieron a la interferencia de cargas y alteración del freático del nuevo edificio sobre el ya existente.

Por todo ello, debe prevalecer la valoración absolutamente ativada, certera, objetiva, fundada, seria, pormenorizada y racional expuesta por el Juzgador de instancia frente a la parcial, subjetiva e interesada de la recurrente.

Además los daños -grietas y fisuras de gravedad- no existían con anterioridad a las obras promocionadas por la demandada, sino que aparecieron en el curso y transcurso de su ejecución.

QUINTO.- Respecto a la responsabilidad de la sociedad demandada en su condición de promotora de la obra, no podemos acoger la irresponsabilidad pretendida por la recurrente sobre la base de no ser ni el arquitecto proyectista, ni el constructor, ni miembro de la dirección facultativa.

Si bien la reclamación planteada encuentra su apoyo en el artículo 1.902 del Código Civil , no podemos desconocer que Metrovacesa ostentó la condición de promotora de la obra de nueva construcción causante de las patologías y que como tal los artículos 9 y 17,4 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación EDIL 1999/63355 , que considera promotor a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, o cesión a terceros, bajo cualquier título, extendiéndose la responsabilidad a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúan como tales promotores, incluso aunque actúen bajo la forma de gestores de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras figuras análogas.

En cualquier caso, según la doctrina expuesta, los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de personas a que se extiende la responsabilidad por defectos constructivos son: que la obra se realiza en su beneficio; que se encamina al tráfico de la venta a terceros, que los terceros adquirientes pueden haber confiado en su prestigio comercial; que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y que, en definitiva, adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los compradores frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, siendo determinante para la equiparación de la figura del promotor con la del contratista, a los efectos de incluirlo en la responsabilidad por vicios o defectos en la construcción, el hecho de que se trate de la persona física o jurídica que resulte ser el beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.994 ).

La responsabilidad de la demandada se residencia en el artículo 1.903 del Código Civil , pues se funda en la existencia de una culpa "in eligendo" o "in vigilando" -S.S.TS. 20 de Diciembre de 1.996, 20 de Septiembre de 1.997, 24 de Junio de 2.000 y 13 de Noviembre de 2.005 . El concepto de dependencia, no puede ser interpretado de un modo estricto y rigorista, ni limitarse al ámbito jurídico formal, sino que debe serlo en atención a la precisión de la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección en la obra construída, lo que cabe predicar plenamente de la promotora demandada, respecto de la obra de la "U.A.9 DEL PERI DIAGONAL POBLENOU", como así resulta del propio Libro de Órdenes incorporado a los folios 439 y ss. de la que resulta la permanente presencia de la promotora en la toma de decisiones y control de las labores encomendadas, presupuesto de la culpa in operando que se atribuye, esto es al constar acreditado que la promotora contestase se reservó la vigilancia y dirección -participación en los trabajos de ejecución-.

El motivo perece.

SEXTO.- Respecto de los daños concedidos en la sentencia de instancia, discrepa la mercantil recurrente de los importes concedidos.

En cuanto a la condena de la suma de 71.983,26 Euros por falta de legitimación activa de la Sociedad Cooperativa, desestimada la misma por lo ya razonado con anterioridad resulta improcedente el descuento pretendido.

En cuanto al restante 54.659,36 Euros atendido que la causa de la producción y origen de las patologías obedece al asentamiento diferencial producido por la nueva construcción del edificio promovido por Metrovacesa es acreditada la relación de causalidad eficiente entre las patologías aparecidas y el acometimiento y desarrollo de la nueva construcción, debe también ser desestimado su pretendida reducción.

En cuanto a la cantidad de 4.189,22 Euros, suma que la recurrente entiende indebida por duplicidad de reclamación y propietarios de viviendas no personados como actores, del 1º 4º y 4º 4º del Camí DIRECCION000 NUM003 y NUM004 , consta en las actuaciones la personación de sus propietarios Gracia y Zaira , así como aportados los títulos de propiedad; y de otro lado, realizado un análisis pormenorizado e individualizado por el perito Don. Jeronimo , tras diversas inspecciones oculares en un lapso temporal propuso a la fecha de ocurrir el siniestro, razón por la que también debe desestimarse la petición de reducción.

El motivo perece.

SÉPTIMO.- Finalmente peticiona la recurrente no se haga expresa imposición de las costas al concurrir evidente pluspetición.

La petición tampoco puede ser atendida. Toda vez que respecto de la redacción formulada por los Sres. Estela - Eloy , propietarios del piso sito en AVENIDA000 NUM000 , NUM005 , NUM006 se ha producido una íntegra estimación de la demanda. Y respecto de la reclamación formulada por la Sociedad Cooperativa y veintisiete propietarios más, de importe 133.639,74 Euros, tan solo se han producido dos exiguas minorías, en atención a la existencia de duplicidad en las reclamaciones, de un lado al haberse apartado la Sra. Estela de su posición de actora en el procedimiento instado por la Sociedad Cooperativa y otros, figurando como tal en el procedimiento acumulado dirigido por esto de modo individual frente a Metrovacesa, y de otro al haber resultado indemnizado de los daños la Sra. Maribel en otro procedimiento seguido ante otro Juzgado de Barcelona, quedando por ello y sólo por dichas circunstancias reducida la cuantía a 132.010,90 Euros. De este modo se mantuvo el sustancial acogimiento de las pretensiones de los actores tanto en lo relativo al nexo causal como valoraciones de los daños reclamados, con la única salvedad de minorar las cantidades pedidas por razón de la existencia de otros procedimientos judiciales.

Y ello en aplicación a consagrada jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, entre otras STS 21 de Octubre de 2.003, 17 de Junio de 2.003 , en cuanto para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, "de modo que si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debemos excluir la condena en costas ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto".

OCTAVO.- La desestimación del recurso de apelación nos conduce a imponer las costas de la presente alzada a la recurrente - artículo 398.1 de la LEC -.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por METROVACESA, S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 19 de Junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, imponiendo las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día,08-07-2009, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.