Sentencia Civil Nº 348/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 60/2013 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00348/2013

ROLLO: 60/13

S E N T E N C I A Nº 348

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a dos de septiembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de JUICIO VERBAL 059 /2012, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 60/2013, en los que aparece como parte demandada apelante, Dª Virginia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. CATALINA LLULL RIERA, asistida por el Letrado D. MIGUEL FIOL OLIVER, y como parte demandante apelada, NVO, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARIA ANIZ ROZAS, asistida por el Letrado D. PEDRO JOSE VALLES RAMIS, sobre Responsabilidad de los Administradores Sociales.

Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de Palma en fecha 20 de noviembre de 2012, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO en su INTEGRIDAD la demanda interpuesta a instancia NVO SL contra Doña Virginia :

DEBO DECLARAR Y DECLARO que la demandada adeuda a la parte actora CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON VENTIDÓS CÉNTIMOS (4.349,22 €). Y DEBO CONDENARLA Y LA CONDENO A SU PAGO, MÁS LOS INTERESES Y COSTAS que se fijan judicialmente en el MONITORIO 1212/2010 y ETJ 805/2011 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 (antes MITO 7) de MANACOR.

Con imposición de las COSTAS de este juicio a la demandada.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 28 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda instauradora de la presente litis trae causa de la reclamación de cantidad derivada de la relación comercial habida entre las partes, de la que se dejaron a deber facturas por suministros impagados en el año 2009.

La sociedad 'ENFILAR AGULLES SL' adeuda a la actora la suma de 4.349'22 € en concepto de principal, al que deben añadirse los correspondientes intereses y costas en virtud de AUTO DESPACHANDO EJECUCI0N dictado por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 (antes Mixto nº 7) de MANACOR, dictado el 21 de Octubre 2011, en el procedimiento ETJ 805/2011, que deriva del MONITORIO 1212/2010.

Según la información obrante en el expediente no consta resolución judicial en que se haya aprobado la liquidación de intereses. Ni tampoco resolución aprobando la tasación de costas.

Atendido lo anterior, la única suma acreedora líquida y acreditada respecto a la mercantil quedó fijada en el auto, ascendiendo a 4.349'22 euros. La sentencia apelada razona que existe condena al pago de todos los intereses y costas devengados, pero aun no constan liquidados ni tasados judicialmente.

Se declaró probado que la demandada es ADMINISTRADORA UNICA de la mercantil 'ENFILAR AGULLES SL'.

La acción ejercitada se sustenta en las causas de 'cese en el ejercicio de la actividad que constituye su objeto social' (363.2), 'haberse reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social' (363.1.d). También alega que 'ha concluido la empresa que constituía su objeto' (363.1.a), concurre 'paralización de sus órganos sociales' (363.1.c).

En acto de juicio verbal se fijaron como hechos controvertidos

1°) Si concurre causa de disolución en la empresa administrada por la demandada (pérdidas que deben reducido el patrimonio por debajo de la mitad del capital social, antiguo 104.1.e) TRLSRL y actual 363 .1.d de la LSC),

2º) O la causa de permanecer inactiva la mercantil por mas de tres años consecutivos (actual 363.2 de la LSC);

3°) El momento en que se produjo esa causa de disolución, pues atendida la redacción del anterior 105 del TRLSRL, tras su modificación par la Ley 19/05, así como del actual 367 LSC in fine, aunque concurriera causa de disolución en la actualidad, no cabría responsabilidad solidaria de la administradora por cuanto la presente sería deuda anterior a la concurrencia de dicha cause.

La demandada contestó oponiéndose y afirmando que cuando la deuda se generó no estaba incursa en causa de disolución.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda razonando la existencia de la deuda desde la reclamación judicial y por ello condena a la administradora como responsable de la misma al ser posterior al cierre de la tienda y/o cese de la actividad.

Contra ella se alza LA DEMANDADA insistiendo en que la fecha de debe tenerse en cuenta es las de las facturas, no las de los requerimientos judiciales.

SEGUNDO.-Centrados los hechos objeto de esta apelación es indiscutido desde la demanda que el suministro y las facturas tuvieron lugar en el año 2009; allí se identifican las fechas de 1 de agosto de 2009 y 23 de septiembre de 2009 tal y como se afirmaba la demanda de juicio monitorio y NO ha sido controvertido.

En este punto procedería estimar el recurso pues el razonamiento referido a la fecha de reclamación judicial ciertamente no es correcto.

La deuda social reclamada infructuosamente a la mercantil, no nace con el procedimiento judicial, si no cuando la sociedad recibió la mercancía y así consta en su contabilidad.

En este caso, según la propia demandada, era conocedora de ese débito en el año 2009 y es en ese periodo cuando razonablemente debiera haber tenido conocimiento de la concurrencia de la causa de disolución. Ello no obstante la demandada también niega categóricamente que concurriera causa de disolución en aquel entonces por lo que solicita la revocación de la condena pese al cese de la actividad durante el ejercicio correspondiente al año 2010.

Sentado que la fecha de análisis es, como señala la demandada, la de septiembre de 2009, procede verificar si se ha probado la concurrencia de las causas estimadas por la Juez a quo en esta fecha.

Respecto al cese efectivo de la actividad se ha tenido como cierto el mes de septiembre de 2010 luego no concurre el presupuesto previsto en el art. 363.1. a) TRLSC.

Igual suerte desestimatoria debe correr la causa invocada ex art. 363. 1 TRLSC.

b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.

c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento

Debemos por último analizar el supuesto pretendidamente acreditado por la actora (hoy apelada) con la aportación de las cuentas anuales (cfr. Doc. 24 y siguientes de la demanda).

Así el art. 363.1.e) TRLSC dispone:

'Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

Y el apartado f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

El artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio señala que el incumplimiento de la obligación de convocar junta general o solicitar la disolución, en los casos que dispone ese mismo precepto, y el artículo 363 Real Decreto Legislativo 1/2010 , determina la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales.

En el presente caso concurre la causa de la letra e) del artículo 363.1 de dicha ley : existencia de pérdidas que dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social (nueva numeración por Ley 25/11, de 1 de agosto (RCL 2011, 1516).

El citado precepto 367 establece que 'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.', norma que, en el presente supuesto, hay que poner en relación con lo dispuesto en el artículo 363 del mismo texto legal que establece las causas de disolución y que, concretamente en el apartado d) dispone que procederá cuando la sociedad tuviere 'pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso'.

Ello supone que, si la sociedad acumula pérdidas que reducen el patrimonio neto a menos de la mitad del capital social,el administrador tiene la obligación de convocar la junta de socios a fin de que sea ésta la que decida si disuelve la sociedad, amplía, reduce capital o presenta concurso. Para el caso de que los administradores incumplan esta obligación, la ley establece que pasarán a ser responsables de las nuevas obligaciones contraídas tras la constatación del desequilibrio patrimonial.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26/09/07 la norma tiene por objeto la protección 'de los intereses de los acreedores sociales, que ven correlativamente ampliada la esfera de sus facultades de cobro mediante un incremento del número de sus deudores -solidarios-, ante el peligro que representa para sus créditos el que una sociedad que está sometida a la regla de limitación de responsabilidad subsista sin disolverse -y liquidarse-, cuando ello era lo procedente' y la más reciente de 23/02/11 puntualiza que la responsabilidad solidaria 'constituye una reacción del ordenamiento ante una conducta considerada antijurídica, que se traduce en una medida aflictiva para su autor'.

Es por ello que la doctrina (Beltrán) afirma que el sistema de responsabilidad cumple una función preventiva, al impedir que la sociedad, pese a las graves pérdidas que afectan al equilibrio de su patrimonio, siga operando y generando deuda para, finalmente, devenir insolvente.

La prueba de la concurrencia de la causa de disolución corresponde al acreedor que ejercite la acción de responsabilidad. La presunción establecida en el 367.2 determina que, en la práctica, probada la existencia de la causa de disolución, sea el administrador el que deba aportar la prueba de que no existía hasta un momento posterior al nacimiento de la obligación de la que se le pretende hacer responsable.

Al respecto razonó la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona en fecha 12 de noviembre de 2012 ( ROJ: SAP GI 422/2012) Recurso: 431/2012 |Ponente: NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR:

'Incurren con ello, tanto la parte como el juez a quo, en el error, frecuente por otra parte, de confundir deudas con pérdidas, siendo que ambos conceptos son distintos y distinta es también su incidencia en el patrimonio de la sociedad.

El artículo 36.1 del Código de Comercio define el patrimonio neto como 'la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten'. La deuda forma parte del pasivo y su importe deberá restarse del total activo para obtener el patrimonio neto, de modo que no forma parte de éste. Por el contrario, las pérdidas o ganancias, que se calculan por diferencia entre ingresos y gastos, sí se incorporan al patrimonio neto, ya sea sumando o restando, según se trate de beneficios o pérdidas. Consecuentemente, a efectos de valorar la concurrencia o no de la causa de disolución, lo relevante no es el importe de las deudas pendientes, sino el de las pérdidas acumuladas.'

En el presente supuesto, insiste el apelante en que no se cumple el presupuesto que determinaría la responsabilidad ex lege de la administradora societaria toda vez que el patrimonio neto asciende a 64.917,60 euros según las cuentas anuales correspondientes al ejercicio del año 2009 mientras que la mitad de un capital social por importe de 123.410 euros asciende a 61.705 euros por lo que dicho patrimonio sería superior en 3.212,6 euros al capital social.

De la prueba practicada tenemos constancia que la sociedad en cuestión fue constituida por tiempo indefinido el 25 de enero de 2008; así consta en la memoria de las cuentas anuales, las cuenta anuales de los ejercicios 2008 y 2009 son los únicos documentos que va a valorar esta Sala -se inadmitió el dictamen pericial que se intentó aportar en el acto de juicio verbal-.

En el interrogatorio a la demandada se reiteró que en el año 2010 la sociedad que ella administraba dejó de estar 'activa'. Revisada la grabación del acto de juicio en la contestación de la demanda se alegó que presentó el IVA hasta el segundo trimestres del año 2010 y el testigo Don Benedicto , economista y a su vez la persona encargada de la llevanza de contabilidad en dicha sociedad, declaró que no constan formuladas, ni aprobadas ni depositadas las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2010.

Todas las declaraciones son coincidentes en que la sociedad cesó su actividad en el segundo semestre del año 2010.

Los anteriores hechos probados obligan a reformular la afirmación que teóricamente sostienen las cuentas anuales presentadas pues si bien la suma de las pérdidas acumuladas en 2008 (su primer año de actividad) y 2009 asciende 64.917 euros, según el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias arroja una cifra diferente cuya suma si es superior a la mitad del capital.

Dicha cuenta informa de que las pérdidas en el año 2008 (primer año de actividad) ascendieron a 39.068,17 euros en tanto en el ejercicio 2009 fueron de 38.921,69 euros; si bien la administradora societaria que suscribe dichas cuentas las minora en un 25% cada año (9.767,04 euros respecto a la cifra de pérdidas de 2008 y 9.730, 42 euros respecto a la cifra de pérdidas de 2009) en aplicación de la corrección de impuestos sobre beneficios.

Tal minoración no es correcta pues se trata de los denominados 'créditos fiscales' y nada se dice de la concurrencia de las especiales circunstancias que los justifican.

En una sociedad de reciente constitución (año 2008) en la que sólo se ha podido valorar dos ejercicios( 2008 y 2009) y consta que en el año 2010 cesó su actividad -luego resultaría imposible a la Hacienda Pública recuperar la minoración a costa de futuros beneficios con la que reduce las pérdidas- de las mismas cuentas anuales se infiere que las pérdidas acumuladas (77.989,71 euros), ya superaban la cuantía que la ley de sociedades de capital regula como límite para declarar la responsabilidad de la administradora (61.705 euros), pues no consta que realizara ninguna de las actuaciones que para evitarla previene la LSC.

TERCERO.-Sobre la cuestión del denominado 'crédito fiscal' por compensación de bases imponibles negativas se han pronunciado las diferentes Audiencias Provinciales.

Así la sentencia de Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª). Sentencia núm. 422/2010 de 20 diciembre AC2011223con cita de las posiciones discrepantes en cuanto a su calificación como irregularidad relevante a los efectos del 164.2.1. LC razona:

' TERCERO

Pasando al examen del fondo de la cuestión debatida en esta alzada, resulta un hecho pacífico que la concursada 'Primera Base, S.L.' cerró el ejercicio 2001 con pérdidas, circunstancia que le llevó a introducir en las correspondientes cuentas anuales unos derechos fiscales por compensación en el Impuesto de Sociedades por importe de 88.017,28 euros, siendo así que esta partida vino a suponer no solo la minoración de las pérdidas sufridas en dicho año sino a la vez una sobrevaloración de su patrimonio o sus fondos propios por ese mismo importe. La conducta descrita es considerada por la Administración concursal en su informe de calificación del concurso como constitutiva de una 'irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara', tal y como aparece tipificada en el art. 164-2-1º L.C (RCL 2003, 1748). Al enumerar las presunciones iuris et de iure de concurso culpable, teniendo en cuenta para ello que en la contabilización de aquella partida no se han respetado las recomendaciones establecidas al respecto por la Resolución de 9 de octubre de 1997 (RCL 1997, 2631), del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas, sobre algunos aspectos de la norma de valoración decimosexta del Plan General de Contabilidad. Dispone efectivamente la citada Resolución a propósito de la aplicación en este ámbito del principio de prudencia valorativa que 'Los créditos derivados de la compensación de bases imponibles negativas sólo serán objeto de registro contable cuando la base imponible negativa se haya producido como consecuencia de un hecho no habitual en la gestión de la empresa, siempre que razonablemente se considere que las causas que la originaron han desaparecido en la actualidad y que se van a obtener beneficios fiscales que permitan su compensación en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal para la compensación de bases imponibles negativas, es decir, siete años con carácter general, y con el límite máximo de diez años, contados desde la fecha de cierre del ejercicio en aquellos casos en los que la legislación tributaria permita compensar en plazos superiores'. Ciertamente la aplicación de esta norma en sede de calificación concursal ha merecido diversas interpretaciones en nuestros Tribunales, existiendo así opiniones partidarias de entender que no estamos en presencia de una irregularidad clara cuando de alcanzarse un convenio dentro del concurso pudiera lograrse la recuperación económica de la sociedad y con ello generar bases impositivas positivas en el futuro, dentro de los que se permita la compensación (así SAP Barcelona, Secc. 15ª de 19-3-2007 (PROV 2007, 272870)); o bien que, aún cuando la aceptemos como irregularidad contable, tampoco reunirá el requisito de la relevancia o gravedad suficiente si la situación patrimonial y financiera de la sociedad no llega a quedar desvirtuada, lo que así acontecerá cuando el balance refleje con claridad la naturaleza de este crédito ( SAP Barcelona, Secc. 15ª de 19-3-2007 ); cuando las cuentas estén auditadas y el auditor haya hecho constar la oportuna salvedad en su informe sin denegar su opinión (SJM nº 1 La Coruña de 14-3-2007 ); cuando el auditor haya emitido una opinión favorable con salvedades, motivadas por incertidumbres cuyo desenlace final no es susceptible de una estimación razonable, pues en tal caso 'quien consulte las cuentas, con la memoria y el informe de auditoria puede hacerse una idea cabal de la situación económico patrimonial de la compañía, e incluso de lo endeble que son las expectativas de recuperación económica que justificaban la activación de las bases imponibles negativas' ( SAP Barcelona, Secc. 15ª de 13-3-2009 (PROV 2009, 411481)), o cuando, a pesar de que el análisis aislado del balance pudiera llevar a equívocos, el examen conjunto de las cuentas anuales permita conocer la realidad (SJM Jaén de 21-5-2007).

En el caso presente sostienen los apelantes en su recurso que la sociedad 'Primera Base, S.L.' había tenido beneficios con anterioridad a la aparición de las pérdidas en el ejercicio 2001, y en el ejercicio siguiente 2002 también tuvo beneficios, manteniendo las ventas una buena evolución hasta el 2004, por lo que no puede tacharse de falta de prudencia la activación en las cuentas anuales de aquella partida. La primera consideración que cabe realizar a propósito de tal alegación es que la óptica de la que habremos de partir para valorar si se ha respetado el principio de prudencia contable deberá venir referenciada al momento mismo en que se formulan las cuentas anuales de que se trate, teniendo presente la perspectiva que en aquel momento tenían los administradores sociales acerca de la posible evolución futura de la empresa, sin que pueda traerse ahora a colación lo acontecido en ejercicios posteriores o la circunstancia de la aprobación de un convenio en el seno del concurso así como su íntegro cumplimiento, pues ello supondría un enjuiciamiento bajo una visión ex post facto de lo sucedido que no resulta admisible. En este sentido la propia Resolución del ICAC de 9-10-97 se encarga también de precisar a propósito de la contabilización de los créditos por compensación de bases imponibles negativas que 'si existen dudas acerca de su recuperación futura, por aplicación del principio de prudencia, no deberán ser registrados en las cuentas anuales como tales, no pudiéndose en ningún caso registrar en el activo dichas partidas y corregir su valoración mediante la dotación de provisiones'.

Las discrepancias antes apuntadas no son aplicables al presente supuesto pues, como se ha razonado, se trata de una sociedad con sólo 3 años de vida y en la que se han apreciado deducciones por créditos a compensar en los dos únicos ejercicios, incluyendo el anterior al cese cuyas cuentas se aprobaron -presumiblemente- conociendo la inminente paralización (de hecho en el segundo semestre de 2010 tampoco se realizaron declaraciones fiscales según consta en la prueba practicada).

Por último precisar que las referencias a la normativa contable aplicables al supuesto de hecho que nos ocupa son las del nuevo plan general contable aprobado mediante RD 1514/2007. Dicho PGC, en vigor para aquellos períodos impositivos que se inicien a partir del 2008, se encarga de regular esta materia en parecidos términos a través del PGC NRV13ª. Tal y como se afirma en dicha regla, y de acuerdo con el necesario respeto al principio de prudencia, sólo se recogerán activos por impuesto diferido en la medida en que resulta probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que posibiliten la aplicación de estos activos.

Es por ello que, por diferente razonamiento al de la Juez a quo pero se confirma la sentencia condenatoria al pago de la deuda social al estimar probado que la sociedad estaba incursa en causa de disolución por pérdidas superiores a la mitad del capital social en el ejercicio en que se generó la deuda reclamada al haberse imputado un crédito fiscal, que nunca fue tal, para reducir las pérdidas.

Sobre la fecha en la que la administradora conoció o pudo conocer dicha causa nada se ha discutido, las cuentas según el sello del registro mercantil fueron depositadas el 14 de marzo del año 2011.

Dado que no se ha discutido la posible dificultad para conocer el supuesto antes de septiembre de 2009 y acreditada la concurrencia de la causa se presumen que las deudas son posteriores a la misma procede la condena a la administradora societaria demandada.

Es por ello que procede la estimación de la demanda de responsabilidad por deudas sociales presentada contra la administradora

CUARTO.- La desestimación del recurso implicaría la condena en costas a la apelante pero dado que se mantiene la estimación de la demanda recurrida por motivos diversos a los razonados en la instancia es criterio de esta sala la no imposición de costas en esta alzada.

La estimación integra en la instancia supone la condena en costas a la parte que ha visto íntegramente desestimadas sus pretensiones. En aplicación del art. 398 y 394 LEC respectivamente

QUINTO.-Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, se acuerda la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de Apelación presentado por el procurador Dª CATALINA LLULL RIERA en nombre y representación de Dª Virginia contra la sentencia dictada por el JUZGADO MERCANTIL Nº 2 de Palma, en fecha 20 de noviembre de 2012 en el Juicio Verbal nº 59/2012 que CONFIRMAMOS sin que proceda condena en costas en esta alzada y perdida del deposito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.