Sentencia Civil Nº 348/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 8/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00348/2015

RECURSO DE APELACIÓN 8/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

JORGE CID CARBALLO

CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

S E N T E N C I A Nº 348/15

En Santiago, a treinta de Septiembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO,los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000261 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000008 /2015,en los que aparece como parte apelante, NOVAGALICIA BANCO SA,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PAZ MONTERO,y como parte apelada, Leonardo , Rosana , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ,siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTÍN REIGADA,quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Santiago, con fecha 30-9-2014 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Concheiro Álvarez , en nombre y representación de Don Leonardo y Doña Rosana , declarando la nulidad del contrato de depósito y administración de valores así como de la orden de suscripción de participaciones preferentes ambos de fecha de 20 de abril de 2009 condenando a la demandada a devolver el importe nominal de la referida orden (20.000 euros) menos la suma ya percibida por los actores de la venta de acciones (11.102,32 euros) de cuya resta resulta la cantidad de 8.897,68 euros; con los intereses legales del total de la inversión (20.000 euros) desde la fecha del cargo en cuenta hasta la fecha del canje (19-7-2013) y de la suma de 8.897,68 eurosdesde la fecha del canje(19-7-2013) hasta la fecha de la sentencia; debiéndose deducir los rendimientos percibidos por los productos adquiridos (4.142,38 euros) con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia; y aplicando a la cantidad restante los intereses del artículo 576 de la LEC . Todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por NOVAGALICIA BANCO SA., se interpuso recurso de apelación que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 17 DE SEPTIEMBRE DE 2015, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- Se alega la caducidad de la acción. Las participaciones fueron adquiridas en 2009 y la acción se ejercitó en 2014, pero aún de considerarse el plazo de cuatro años como de caducidad y no de prescripción y, por tanto, como no interrumpible, no hay constancia de que antes del año 2012, en el que acudió a la sucursal el demandante para cerciorarse de qué producto exactamente había adquirido tras conocer el conflicto social generado por la comercialización masiva de preferentes, tuviera plena certeza del valor adquirido y supiera que los valores no podían ser hechos efectivos para recuperar la inversión, momento a partir del cual iniciaron actuaciones (arbitraje, canje) dirigidos a tal fin, siendo jurisprudencia ya consolidada ( STS 12/1/15 ) que"en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".

El plazo extintivo, por tanto, no puede haber transcurrido.

SEGUNDO- Se aduce como dato contradictorio con el error apreciado en la sentencia la percepción de rendimientos durante varios años, lo que también se alega como acto propio confirmativo del contrato pretendidamente viciado.

Como señalamos en la reciente sentencia de 22/6/15, rollo 346/13 ,"la simple percepción de intereses, bajo la persistencia del error, no constituye un supuesto de confirmación, sino de extensión temporal de tal vicio de voluntad; comportamiento que, desde luego, no ratifica, sanando, los contratos anulables objeto de este proceso", invocando en la misma la doctrina expuesta en la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia, de 10 de diciembre de 2014 , según la cual"la doctrina de los actos propios no es de aplicación «en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( STS de 31 de Enero de 1995 ). En igual sentido, las SSTS de 25 de Octubre de 2000 , 12 de Febrero de 1999 y 4 de Junio de 1992 ). E insistiendo en tal doctrina, las recientes SSTS de 21 de junio de 2011 y 760/2013 , de 3 de diciembre señalan que no procede tal alegación, cuando 'los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8 de mayo de 2006 y 21 de enero de 1995 )'".

Este argumento, habitual en esta materia, ya ha dado lugar a una doctrina jurisprudencial consolidada sobre su aplicación a productos financieros complejos, contraria a la pretendida por la parte apelante, expresando la STS núm. 460/2014 de 10 septiembre para un supuesto de seguro unit-linked que"la falta de reclamaciones previas a la insolvencia de las entidades emisoras de los productos estructurados tampoco excluye la existencia del error. Es justamente tal insolvencia la que puso de manifiesto los riesgos asociados a la inversión contratada, que los demandantes no podían conocer porque las demandadas no les suministraron información adecuada". En el mismo sentido la STS núm. 110/2015 de 26 febrero para un contrato se swap, expresa que"el hecho de que el contrato llevara ejecutándose un año cuando se interpuso la demanda es irrelevante atendida la doctrina que ha quedado expuesta, pues el banco recurrente no alega, ni se recoge en la sentencia recurrida, hecho alguno acaecido durante ese año de ejecución del contrato que hubiera podido tener efectos enervantes del error padecido en el momento de la contratación sobre un elemento esencial del mismo como es el verdadero riesgo asumido". Por último, la STS de 12 de enero de 2015 señala que"la alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable. La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error. La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas".

El argumento por tanto no puede desvirtuar el criterio sostenido en la resolución de instancia.

TERCERO- La sentencia recurrida parece considerar en su fundamentación que debía haber sido evaluada la idoneidad del producto, habiendo sido realizado en cambio el test de conveniencia.

Debe considerarse que efectivamente la labor llevada a cabo por la demandada ha de ser considerada como de asesoramiento en la inversión y no como mera intermediación, por lo cual, en lugar del test de conveniencia realizado, sería preceptivo el test de idoneidad, omitido en el caso.

Ha de partirse de los datos que arrojó la prueba y, concretamente, de las manifestaciones del testigo director de la sucursal sobre que el cliente tenía un depósito a plazo fijo que se tenía idea de renovar, pero que él u otra persona de la sucursal se dirigieron al cliente (asumiendo como posible la llamada al domicilio que éste indicó) para ofrecerle el producto que comercializaban e informarle del mismo, tras lo cual se realizó el test de conveniencia -que la sentencia reputa efectivamente llevado a cabo- y se suscribió la orden de compra de las preferentes.

El criterio de considerar como asesoramiento esta activa promoción del producto financiero por parte del personal de la sucursal, de forma personalizada y dirigida específicamente a los clientes que se consideraban destinatarios de las preferentes conforme a los criterios comerciales brindados por la entidad, que se aludieron en el juicio, se ajusta a la doctrina que expusimos en la sentencia de 30/9/13, rollo 609/11 , relativa a otro producto financiero de riesgo en la que referíamos que"la condición propiamente atribuible a la conducta antes expuesta es la de asesoramiento en materia de inversión del art. 63.1.g LMV. ('prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'), pues ningún atisbo hay de que se tratase de una oferta genérica e indiscriminada a cualesquiera clientes efectivos o posibles, sino dirigida a los concretos clientes que el banco percibía que pudieran estar interesados en su contratación por su endeudamiento hipotecario, previo o próximo, ni tampoco consta que alguno de los clientes se dirigiera a la entidad para contratar específicamente este concreto producto.

En este sentido, la STJUE 30/5/2013 expresa ( apartado 55) que 'el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 (cuyo texto es 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros' debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Es evidente que en los casos enjuiciados el banco se entendió con los clientes en cuanto posibles destinatarios interesados en un concreto producto que el banco consideraba conveniente para los mismos en razón de su endeudamiento con dicha entidad, por lo que la situación encaja en tal pauta interpretativa".

Este criterio es el mismo que se mantiene en las STS 840/2013 de 20 enero , 460/2014 de 10 septiembre y 397/2015 de 13 julio .

El demandante era cliente de la entidad, disponía de un capital y, dentro de la estrategia general referida, le fue ofrecido un producto que supuestamente podría interesarle atendidas sus características personales, por lo que no estamos ante una mera intermediación sino en actos tendencialmente dirigidos a hacer ver al cliente la supuesta adecuación a sus intereses de un producto financiero que a la entidad interesaba colocar en el mercado. Ha de mantenerse pues el criterio de la necesidad del test de idoneidad, pues el banco no era 'un simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada' ( STS 840/13 de 20 de enero ).

La ausencia del mayor rigor que comporta el test de idoneidad respecto del de conveniencia, que como señala la STS 840/13 de 20 de enero implica que, además de la evaluación propia del test de conveniencia ('valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar'), 'la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto', determina, por sí sola, una insuficiencia informativa que genera, como la referida resolución expresa, una presunción de concurrencia de error.

CUARTO- En todo caso, aun de considerarse que el test procedente era el de conveniencia, el resultado del mismo fue que el producto no era conveniente para el cliente. La explicación que dio el director al respecto fue simple, según la cual el resultado negativo no impide que el cliente pueda adquirir el producto si lo desea. Ello es cierto, pero una elemental coherencia del sistema normativo que no convierta el test en un mero trámite o aditamento (el producto se contrata fuera cual fuese su resultado), cuyo resultado negativo, al parecer, se limitaría exclusivamente a añadir una cláusula prefijada al documento de orden de adquisición, exige que ante tal resultado negativo del test de conveniencia la comercializadora acentúe y agudice el rigor y exhaustividad en la información al cliente, que no sólo debería abarcar los riesgos del producto, sino también que técnicamente se había determinado que el producto no le conviene y que, en definitiva, no debe contratarlo salvo que tenga la voluntad de hacerlo pese a tal inconveniencia y asuma, plenamente informado, tales riesgos, lo que en absoluto consta que se haya realizado, en un contexto en el que la información verbal que se pudo haber brindado fue básica o somera y en el que al propio director dijo que lo esperable era que el cliente no leyera la documentación que se le facilitaba, como es lo normal cuando se trata de una documentación de contenido técnico y cuyo destinatario carece por completo de conocimientos de tal índole. Además, la situación es ilógica e inverosímil, contraria a la normalidad de los comportamientos: El cliente es llamado para ofrecerle un producto que la entidad quiere comercializar; tras evaluar al cliente la entidad tiene la certeza de que el producto no le conviene; y, sorprendentemente, es el cliente, supuestamente conociendo ya de forma suficiente los riesgos del producto y que éste -precisamente por ser complejo y arriesgado- no le conviene, quien desoye las supuestas advertencias de la entidad y se aventura en la contratación de un producto que constaba que era inadecuado y que podía ser nocivo, como de hecho lo fue.

Lo cierto, lo real, es que la entidad conscientemente vendió el producto que le interesaba comercializar a quien, por sus circunstancias personales y del producto, no se le debía haber vendido, lo que generaba un riesgo más que evidente de que el cliente no adoptaba la decisión contando con la información que normativamente le debía suministrar la entidad, lo que refuerza de forma más que consistente la presunción de error.

QUINTO-Se invoca también la suficiencia de las menciones que constan en los documentos relativos a la adquisición de las participaciones o en el tríptico informativo. Tales textos aluden a los riesgos que comporta el producto, pero su contenido y dicción técnica han de ser puestos en relación con el tipo de cliente que a la entidad le constaba que era el demandante (sin formación académica, carente de conocimientos y experiencia, cliente minorista en todo caso), de modo que la comercialización de un producto inadecuado para el perfil de los clientes exigía, para eliminar la abismal asimetría informativa existente, un esfuerzo exhaustivo de información que no puede limitarse a las menciones de los documentos que se invocan, sino que debería implicar que la entidad tuviera la seguridad de que el cliente quería contratar ese concreto producto sabiendo claramente el riesgo que corría y, en especial, el de no poder recuperar el dinero en el caso de que, por vicisitudes de la emisora o de los mercados, no hubiera adquirentes dispuestos a comprar las preferentes a un precio parecido al nominal de la inversión, lo cual, atendidas las circunstancias concurrentes ya desarrolladas, es imposible que el demandante hubiera conocido con el nivel de seguridad y rigor exigible.

La naturaleza perpetua del valor es contradictoria con que pueda secundarse el argumento de lo improbable del derrumbe de los mercados o de la entidad -de realmente serlo- en el momento de suscripción del valor, debiendo ser esta eventualidad de la pérdida sustancial de la inversión un extremo de esencial conocimiento para un cliente del perfil del demandante y del que habría habérle dado un conocimiento cabal y suficiente.

Por ello, y atendiendo a la jurisprudencia existente sobre la materia ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 ; STS 244/2013, de 18 abril : STS Pleno de 12 de enero de 2015 ) debe negarse que estas menciones basten para cumplir el deber de información y sin que tampoco las informaciones verbales permitan tenerlo por verificado con la exhaustividad y rigor que la norma exige, sin que en todo caso tales actos purguen la insuficiencia de la preceptiva evaluación.

SEXTO- Se discute la excusabilidad del error, invocándose la propia responsabilidad del contratante.

A- Abordamos tal tema de la excusabilidad en el ámbito de la contratación de productos financieros complejos y de riesgo en las sentencias de 30/9/13, recaída en el rollo 609/11 , y de 5/11/13, recaída en el rollo 134/12 .

En ellas expresábamos que es cierto que la STS de 21 de noviembre de 2012 estableció que no era correcta la equiparación sin matices entre un defecto de información y un error en el consentimiento, pero no obstante, como señala la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 19-10-2012, nº 417/2012,"la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 del CC ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan. Y, por su parte, la reciente STS de 4 de octubre de 2012 (Rec Num. 142/2012 ) señala que: 'La condición de profesional de la parte compradora no añade inexcusabilidad al error, en este caso, pues profesionales eran ambas partes y si la vendedora desconocía la irregularidad de la situación administrativa mal puede exigir a la compradora que desarrollara el celo investigador del que la vendedora nunca hizo gala, al menos con resultados'.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( SSTS de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )".

En el mismo sentido se expresa la sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial 26-6-2013.

Nos hallamos en un ámbito contractual de contenido marcadamente técnico en el que es experta una parte contractual, frente al carácter minorista o no profesional de la otra; que tiene por objeto un producto complejo y de alto riesgo; y en el que la normativa impone a una parte deberes de información a la otra que se ha demostrado que no ha cumplido debidamente.

Es indudable que siempre se puede buscar información de terceros expertos o proceder a analizar de forma exhaustiva y meditada el clausulado propuesto para así advertir el real sentido de las cláusulas preestablecidas y estereotipadas que destaca la parte apelante y que advierten de forma genérica sobre los riesgos del producto, y para dilucidar, en definitiva, si el contenido y posibles efectos del contrato no exceden del riesgo que se está dispuesto a asumir, pero ello no puede llevar a estimar inexcusable el error en las circunstancias concretas del caso (clientes minoristas con la condición de consumidores), pues no resulta una interpretación proporcionada a las circunstancias concurrentes, dado que clientes de tales características pueden confiar legítimamente en que no existen más riesgos que aquéllos de los que se le ha informado de forma comprensible, de modo que su error derivaría -o estaría inducido por él- del comportamiento inadecuado de la otra parte contractual. Además, tal interpretación no respeta la finalidad de protección de los usuarios de los servicios de inversión que es la justificación de toda la normativa expuesta, pues con la imposición al cliente minorista de un producto complejo de un deber de diligencia o precaución sobre sus propios intereses que minimice la trascendencia del incumplimiento de deberes normativos correspondientes a la otra parte, se estaría disuadiendo a la parte contractual 'fuerte' del debido cumplimiento de tal normativa.

B- En el mismo ámbito de productos financieros complejos y de riesgo, se debe citar la STS núm. 460/2014 de 10 septiembre , que de modo perfectamente aplicable al presente caso refuta la argumentación que pretende desviar sobre el inversor la responsabilidad en caso de que crea insuficiente la información, al expresar que"en la contratación de productos o servicios de inversión con clientes no profesionales, no basta con el conocimiento difuso de la posible existencia de un riesgo que en principio puede suponerse al estar contratando un producto de inversión, ni siquiera la existencia de advertencias genéricas de riesgo; es precisa una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del servicio o del producto, la identidad del emisor, sobre la existencia o inexistencia de garantías y, en su caso, la identidad y características del garante, y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto o servicio contratado, que permita al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato".

La sentencia de forma explicativa analiza la concurrencia de error-vicio por ausencia de información al cliente minorista y expone que"la tesis de la audiencia provincial consiste en que basta para excluir la existencia de un error esencial con que el cliente sea consciente de que está contratando un producto que, al consistir en una inversión, conlleva un alto nivel de riesgo, aunque ignore los detalles del mismo por las omisiones en la información facilitada por la empresa que opera en el mercado de inversión.

Tal tesis no puede admitirse. En primer lugar, porque de los propios hechos admitidos por la audiencia, al compartir en lo sustancial la base fáctica de la sentencia de primera instancia y la calificación contractual que esta establece, se desprende que no se informó adecuadamente al cliente del considerable riesgo asociado a la operación. (...)

Es fundamental el dato de que los demandantes no fueran inversores cualificados. No tenían conocimientos avanzados en la inversión en valores. (...)

En estas circunstancias, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente. (...)

El incumplimiento por las demandadas del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecían a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, determina que el error de los demandantes sea excusable. (...)

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico. (...)

En definitiva, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por las empresas de inversión demandadas de los deberes de información que les impone la normativa del mercado de valores cuando contratan con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa".

En la misma línea la STS núm. 110/2015 de 26 febrero rechaza las"alegaciones sobre el carácter inexcusable del error, pues como declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad".

C- En virtud de esta clara doctrina, atendido que en el caso se produjo una ausencia sustancial de información a un consumidor no experto y cliente minorista sobre los riesgos de productos financieros complejos, ha de confirmarse la apreciación del error invalidante que se declara en la resolución recurrida.

SEPTIMO-Se alega la i ncorrecta apreciación de la nulidad del contrato de depósito o administración e valores.

Como señalamos para una problemática idéntica en la sentencia de 30/7/15, rollo 233/14 ,"de la lectura de las órdenes de valores suscritas por los demandantes y en concreto de su condición general segunda, se desprende que, en contra de lo alegado por la apelante, el contrato de depósito y administración de valores estaba íntimamente ligado a la suscripción de las distintas órdenes de valores, ya que la única finalidad de dicho contrato era la de fijar la regulación de las relaciones que se establecían entre las partes a raíz de las órdenes de suscripción de valores y de hecho, su firma coincide con la de la primera orden de compra.

En base a ello, anuladas las órdenes de compra de valores, dicha nulidad lleva aparejada la del contrato suscrito para regular las relaciones derivadas de aquella suscripción y a las cuales estaba ligado causalmente .

OCTAVO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que procede su imposición a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de NOVAGALICIA BANCO S.A., se confirma la sentencia de 30/9/14 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Santiago dictada en el juicio ordinario nº 261/14, con imposición de las costas de la segunda instancia a la apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.