Sentencia CIVIL Nº 348/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 216/2013 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

TOLEDO

SENTENCIA: 00348/2017

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2

Teléfono: 925-396028/30, Fax: 925-396033

Equipo/usuario: CC

Modelo: 0030K0

N.I.G.: 45168 41 1 2013 0010437

I72 INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000216 /2013 0002

Procedimiento origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000216 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. ENDESA ENERGIA S.A., TGSS , AEAT , CAIXABANK, S.A. , SISTEMAS ACTUALES DE CERRAJERIA INDUSTRIAL S.L. , FOGASA FOGASA , Natalia

Procurador/a Sr/a. MARIA ISABEL CONDE GOMEZ, , , TERESA DORREGO RODRIGUEZ , MARIA DEL VALLE ROJAS CUARTERO , ,

Abogado/a Sr/a. , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA , , Leonardo , LETRADO DE FOGASA , Natalia

D/ña. BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. .3, JFJ PRIORITY REAL STATE S.L. , Victorio , Vidal , Virgilio , Antonieta , BANCO POPULAR S.A.

Procurador/a Sr/a. , , , , , , JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA

Abogado/a Sr/a. , , , , , ,

SENTENCIA348/2017

En Toledo a 26 de septiembre del 2017

Vistos por el Iltmo Sr. D. Juan Ramón Brigidano Martínez los autos nº 2 de incidente concursal sobre rescisión instados por la Administración Concursal de SISTEMAS ACTUALES DE CERRAJERÍA INDUSTRIAL S.L. ( SACI ) , en su calidad de deudor contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por DON JUAN JOSE MARTÍNEZ CERVERA, Procurador de los Tribunales y contra JFJ PRIORITY REAL STATE S.L.; D. Victorio , D. Vidal , DON Virgilio , y DOÑA Antonieta que no ha contestado la demanda .

Antecedentes

1- La Administración Concursal presentó demanda en la que solicitaba que se declare la ineficacia del acto celebrado en escritura de constitución de hipoteca de fecha 09-10-2013, firmada en Móstoles ante el notario Don Manuel Calvo Rojas, con el nº 1.389 de su protocolo y siendo la finca objeto de hipoteca la anteriormente descrita en el hecho segundo de la presente demanda, quedando el bien libre de esa carga. Se condene a los demandados al pago de las costas procesales.

2- El demandado Banco Popular Español se ha opuesto a la demanda presentada quedando para resolver .

Fundamentos

1.- Según la demanda con fecha 31-01-2012, SE FIRMÓ ESCRITURA DE AMPLIACIÓN DE CAPITAL CON APORTACIÓN NO DINERARIA A FAVOR DE LA SOCIEDAD 'JFJ PRIORITY REAL STATE S.L.'; en Illescas ante la notario Doña María Dolores Ruiz del Valle García en sustitución de su compañero Don Alejandro Peña Fernández. En dicha escritura, la concursada Sistemas Actuales de Cerrajería Industrial S.L., aportaba a dicha ampliación, entre otros, el siguiente bien: 1º.- URBANA: Parcela señalada con los números NUM000 y NUM001 del Proyecto de Parcelación del Polígono Industrial S.A.U.-Z, en Santa Cruz del Retamar (Toledo). De uso industrial. Tiene una superficie de mil seiscientos cincuenta y siete metros , noventa y nueve decímetros cuadrados. Linda: Norte, con zona de equipamiento del Polígono Industrial; Sur, parcela señalada con el nº NUM002 ; este, con CALLE000 ; y Oeste, con límite del Polígono Industrial. Sobre la que existe construida una NAVE INDUSTRIAL Con fecha 09-10-2013, se firma escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y JFJ PRIORITY REAL STATE S.L. y como prestatarios solidarios los hermanos Don Victorio , Don Vidal y Don Virgilio , además de la esposa de este último Doña Antonieta . Con fecha 2 de noviembre del presente año, se dictó sentencia por el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme, en incidente concursal nº 1, donde se declara la rescisión del acto celebrado EN ESCRITURA DE AMPLIACIÓN DE CAPITAL DE FECHA 31-01-2012 y, en consecuencia, a la devolución de los bienes con sus frutos e intereses. Entiende la demanda que nos encontramos en el supuesto del artículo 71.3.2º que es la constitución de garantías reales para extinguir obligaciones preexistentes por cuanto con los 121.710,26 € obtenidos del préstamo hipotecario se cancelaron dos pólizas de crédito que la concursada mantenía con Banco Popular y Caja Laboral por importe de 50.000 € y de 40.000 €.

2.- El Banco Popular se opone a la demanda presentada alegando que los actos han de ser realizados por el concursado, y como se indica en la propia demanda, los actos realizados, la constitución de una hipoteca sobre una propiedad, se realiza no por el concursado, sino por un tercero, JFJ Priority Real State SL, por lo que no cumple los presupuestos para ser considerado este acto susceptible de rescisión por cuanto el acto es realizado por un tercero, quien no está incurso en concurso, ni sometido a las limitaciones de la ley concursal. Por otra parte el hecho de que con posterioridad se haya declarado por sentencia que la propiedad de la finca ha de retornar al patrimonio de la concursada SACI, no supone que los actos realizados por un tercero, respecto de otro, hayan de reputarse ineficaces. Es decir, la posición de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, es la de un subadquirente que se encuentra protegido por la fe pública registral ( art. 34 LH ), por cuanto esa supuesta adquisición a non domino queda purgada por la inscripción registral, como de manera reiterada ha fijado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras STS 15/09/2015 , STS 10/11/2010 , 29/07/2010 , y STS 14/02/2006, rec 148/2006 . Considera que se debe aplicar la cosa Juzgada de la buena fe . El art. 72.3 LC fija el litisconsorcio pasivo cuando el objeto del proceso, sea desvirtuar la buena fe de la posterior transmisión (constitución de hipoteca en este caso), por lo que en la medida que no se demandó a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, en la previa demanda incidental, la condición de buena fe, pasó con efectos de cosa juzgada, debiendo estar a esta declaración la AC. En defecto de lo anterior, y de considerarse que es procedente la demanda de rescisión de la constitución de una garantía hipotecaria realizada por un tercero, sobre la base de la reintegración de la finca por obra de una sentencia incidental y la aplicación al caso de la presunción del art. 71.3.2 LC , entendemos que cabe prueba en contra. A este respecto, como refleja la sentencia incidental y recoge y admite la demanda, el préstamo hipotecario solicitado y concedido a JFJ Priority Real State S.L., se hizo con el fin de pagar deudas que la mercantil hoy en concurso SACI, tenía no solo con mi mandante BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, sino con otra entidad financiera, y además le doto de tesorería. Por otro lado, si el perjuicio como dice la STS 08-11-2012 debe analizarse al tiempo de su ejecución, se observa como al tiempo de acto este no es realizado por el concursado, ni se acreditado ni probado, que se actuará por cuenta del mismo, por lo que no cabe analizar el perjuicio de un acto que el concursado no ha realizado, por si o por tercero. Además con este préstamo hipotecario se habría obtenido liquidez, para el pago de deudas vencidas e impagadas de SACI SL (véase hecho quinto párrafo II de la demanda), evitando la ejecuciones judiciales, y se dotó de tesorería. Además el importe de las deudas que con este préstamo se había amortizado, se aplazaría hasta el 09/10/2023, convirtiéndose en deuda a largo plazo, y con una carencia durante el primer año, así como unos intereses remuneratorios, al 4 % hasta el 09/07/2014, igual al tipo legal del dinero fijado por el Banco de España.

3.- En primer lugar lo que procede es reflejar los razonamiento de la sentencia del incidente nº 1 'La primera cuestión que se plantea es que en este caso la operación que se pretende rescindir no es el préstamo con garantía hipotecaria en el que Banco Popular Español entregó a JFJ Priority Real State SL 121.710,26 € sino la operación por la que la concursada Sistemas Actuales de Cerrajería Industrial SL ( SACI ) transmitió una serie de bienes a JFJ Priority Real State SL en una operación de ampliación de capital de esta última y para eso la concursada tendría que haber contabilizado el valor de las participaciones obtenidas o bien en la contestación a la demanda JFJ Priority Real State SL debería haber desvirtuado ese argumento aportando algún dato sobre el valor de esas participaciones con lo que debe probarse que dicha operación se hizo a título gratuito . Cuestión distinta es alegar que la operación no fue perjudicial porque cuando posteriormente se hipotecaron los bienes el importe obtenido sirvió para abonar determinadas deudas de la sociedad. ' (...)En este caso debe tenerse en cuenta que no se va a tratar de la posibilidad de rescindir una hipoteca considerando que existe una presunción de perjuicio al haberse constituido a favor de obligaciones preexistentes pues como se ha dicho no es esta la operación que se pretende rescindir sino la previa operación de ampliación de capital , teniendo en cuenta que si partimos de que fue gratuito no cabría prueba de contra de la presunción de que supuso un perjuicio patrimonial , pero en todo caso y dado que parece que parte del dinero obtenido pudo dedicarse a cancelar deudas de la concursada debemos reflexionar sobre el concepto de perjuicio.' (...) 'Con los datos expuestos lo cierto es que la operación aisladamente considerada debe considerarse perjudicial pues supuso la salida del patrimonio de unos bienes a cambio de unas participaciones que nadie afirma que tengan valor alguno , pero si analizamos las consecuencias posteriores , es decir el abono de créditos de la concursada ( algo ajeno a la operación de 30-1-2012 ) resulta que también habría que valorar la presunción de perjuicio porque podrían haberse constituido garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas , pero este argumento solo se valorará en el caso de que la Administración Concursal impugne el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 9 de octubre de 2014' .

4.- Ateniéndonos a los Fundamentos anteriores resulta que la operación que en este incidente se pretende rescindir está íntimamente relacionada con la salida de los bienes de la sociedad concursada por una operación que previamente ha sido rescindida por tanto la primera cuestión será plantear si es posible la rescisión de la constitución de un préstamo hipotecario realizada por quien recibió los bienes de la concursada . Sobre esta cuestión el artículo 72 de la LC prevé '3. Las demandas de rescisión deberán dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado. Si el bien que se pretenda reintegrar hubiera sido transmitido a un tercero, la demanda también deberá dirigirse contra éste cuando el actor pretenda desvirtuar la presunción de buena fe del adquirente o atacar la irreivindicabilidad de que goce o la protección derivada de la publicidad registral. ' De acuerdo con el artículo citado ya la Ley Concursal prevé que el bien haya sido transmitido a tercero y permite que pueda reivindicar atacando su buena fe , por lo tanto si es posible atacar la disposición del bien , será posible atacar un gravamen menos intenso como una hipoteca siempre que se pueda desvirtuar la buena fe . Lo anterior se deduce de la STS de 15 de septiembre de 2015 que en un caso parecido en el que el adquirente vuelve a hipotecar el bien 'En la demanda,la administración concursal describe tres operaciones concertadas entre el Banco de Santander y el nuevo titular de la finca cuya reintegración a la masa se pretende, realizadas con posterioridad a su transmisión, y pide la cancelación de las mismas como consecuencia de la rescisión de la compraventa. Es claro que la demanda debió dirigirse también frente al Banco de Santander, titular de los gravámenes que se pretenden cancelarcomo consecuencia de la rescisión de la compraventa. Al no haberse demandado de forma expresa al Banco, se está infringiendo directamente el art. 72.2 LC . . 2.Se trata de dar la oportunidad al Banco de Santander, como parte demandada,para que pueda demostrar que las tres operaciones realizadasen septiembre de 2009, descritas minuciosamente por la administración concursal en la demanda rectora,no han ocasionado perjuicio a la masa activa, o que, habiéndolo ocasionado, es un tercero hipotecario de buena fe protegido por el art. 34 LH ,y todo ello con la finalidad de poder determinar el alcance de los efectos de la sentencia rescisoria ( art. 73.2 LC . ' Por lo tanto si será posible demandar al banco hipotecante aunque la operación haya sido realizada con el tercero adquirente y no con la concursada pero para apreciar la acción debe considerarse si estamos ante un tercero de buena fe .

5.- En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 9 de octubre de 2013 consta

En la contestación del Banco Popular en el incidente nº 1 consta ' A través de dicho préstamo hipotecario, se obtuvo la cantidad de 121.710,26 euros, los cuales se dispusieron por parte de JFJ Priority Real State, S.L. para la cancelación de dos pólizas de crédito que la concursada tenia con Banco Popular y con Caja Laboral Popular (Laboral Kutxa), por importe de 50.000 euros y 40.000 euros respectivamente, usando el restante importe para pagar una línea de descuento que había cubierta con los pagares que finalmente resultaron impagados por la mercantil Cabbsa, S.A.. Es por ello, por lo que JFJ Priority Real State, S.L. no se benefició de absolutamente ninguna cantidad. '

Con la demanda del incidente 1 se aporta el extracto de cuenta del Banco Popular donde constan los ingresos y reintegros para cancelar los créditos preexistentes.

6.- De acuerdo con lo expuesto en el Fundamento anterior resulta que el Banco Popular admite que cuando se otorgó el crédito con garantía hipotecaria era perfecto conocedor de que el importe del dinero concedido no era para el titular del bien sino para cancelar otras pólizas de crédito preexistentes ( 90.000 € de los 121.000 € concedidos ) y así consta en el movimiento de cuenta copiado y si era conocedor del destino del dinero al otorgar del inmueble no se le puede considerar como un tercero de buena fe aunque la hipoteca no la haya otorgado la concursada y aunque la hipoteca y la salida de los inmuebles de la masa de la concursada no se haya hecho en una unidad de acto pues debe considerarse ambos actos como vinculados . En resumen si el dinero del préstamo fue a una cuenta del Banco Popular donde el propio Banco cargó los importes de otras operaciones de crédito prexistentes , ese conocimiento de lo que es una operación perjudicial para la masa del concurso y que la Ley Concursal presume como tal hace que no se pueda apreciar la buena fe que exige el artículo 34 de la LH .

7.- Lo siguiente será analizar el carácter perjudicial de la constitución de la hipoteca al haberse constituido a favor de obligaciones preexistentes . Empezando por lo más básico que es la posibilidad de rescindir hipotecas ya la STS 100/2014, de 30 de abril establecía : ' De acuerdo con el régimen de las acciones de reintegración de la Ley Concursal , las garantías reales sobre bienes inmuebles, como es el caso de la hipoteca , prestadas por el deudor concursado en los dos años anteriores a la declaración de concurso pueden ser objeto de rescisión cuando constituyan un acto de disposición a título gratuito pues en tal caso el perjuicio para la masa se presume sin que sea admisible prueba en contrario ( art. 71.2 de la Ley Concursal ; cuando constituyan un acto de disposición a título oneroso realizado a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado o se hayan constituido a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, y no se pruebe la falta de perjuicio patrimonial (art. 71.3.1º y 2º); y, en general, cuando se pruebe que han causado un perjuicio para la masa activa. Para el ejercicio de estas acciones no es preciso probar la existencia de fraude'. En segundo lugar procede partir de lo que significa la constitución de garantías reales sobre bienes inmuebles implica, que como señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de 30 de abril de 2014 , una disminución del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma aquél en la medida en que se afecta directamente al cumplimiento de una obligación por parte de un tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el incumplimiento por el deudor principal que es objeto de la garantía .

8.- Se alega que el perjuicio como dice la STS 08-11-2012 debe analizarse al tiempo de su ejecución, al tiempo de acto este no es realizado por el concursado, ni se acreditado ni probado, que se actuará por cuenta del mismo, por lo que no cabe analizar el perjuicio de un acto que el concursado no ha realizado, por si o por tercero. Además con este préstamo hipotecario se habría obtenido liquidez, para el pago de deudas vencidas e impagadas de SACI SL (véase hecho quinto párrafo II de la demanda), evitando la ejecuciones judiciales, y se dotó de tesorería. Además el importe de las deudas que con este préstamo se había amortizado, se aplazaría hasta el 09/10/2023, convirtiéndose en deuda a largo plazo, y con una carencia durante el primer año, así como unos intereses remuneratorios, al 4 % hasta el 09/07/2014, igual al tipo legal del dinero fijado por el Banco de España. . Estas alegaciones deben ser desestimadas pues ya quedado reflejada la vinculación de la hipoteca con las deudas de la concursada con lo que existe la certeza de que JFJ actuaba por cuenta y a favor de la concursada y que el Banco Popular lo sabía , en cuanto a la liquidez , de los 121.000 € concedidos solo se doto de tesorería con 31.000 € con lo que lo único que se ha conseguido es que unos meses después ,la empresa esté en situación de insolvencia pero habiendo privilegiado a un acreedor respecto de otros y habiendo vinculado unos bienes al pago de una deuda que se correspondía con unas obligaciones preexistentes en un algo porcentaje la por lo que no se puede declarar probado esa inexistencia de perjuicios y debe estimarse a demanda presentada lo que llevará a la extinción y cancelación de la garantía hipotecaria y por tanto a considerar el préstamo como ordinario o subordinado según que se trate de principal o de intereses.

9.- No obstante la estimación de la demanda no procede hacer expresa condena las costas del incidente de conformidad con el art. 394de la LEC por remisión al art 196.2 de la Ley Concursal por las dudas de derecho que genera rescindir un acto no otorgado por la concursada .

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Que estimando la demanda presentada por la Administración Concursal de SISTEMAS ACTUALES DE CERRAJERÍA INDUSTRIAL S.L. ( SACI ) , en su calidad de deudor contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por DON JUAN JOSE MARTÍNEZ CERVERA, Procurador de los Tribunales y contra JFJ PRIORITY REAL STATE S.L.; D. Victorio , D. Vidal , DON Virgilio , y DOÑA Antonieta debo declarar la ineficacia del acto celebrado en escritura de constitución de hipoteca de fecha 09-10-2013, firmada en Móstoles ante el notario Don Manuel Calvo Rojas, con el nº 1.389 de su protocolo y siendo la finca objeto de hipoteca1º.- URBANA: Parcela señalada con los números NUM000 y NUM001 del Proyecto de Parcelación del Polígono Industrial S.A.U.-Z, en Santa Cruz del Retamar (Toledo). De uso industrial. Tiene una superficie de mil seiscientos cincuenta y siete metros , noventa y nueve decímetros cuadrados. Linda: Norte, con zona de equipamiento del Polígono Industrial; Sur, parcela señalada con el nº NUM002 ; este, con CALLE000 ; y Oeste, con límite del Polígono Industrial. Sobre la que existe construida una NAVE INDUSTRIAL , quedando el bien libre de esa carga por lo que se acuerda librar mandamientos al Registro de la Propiedad para que proceda a la cancelación de las inscripciones causadas por la escritura de hipoteca de fecha 09-10-2013 sobre la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Escalona al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio

NUM005 , finca nº NUM006 . Sin hacer expresa condena en costas .

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio ,mando y firmo.

Contra este sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial que se tramitará con carácter preferente que se deberá presentar en este Juzgado en el plazo de cinco días .

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.