Sentencia CIVIL Nº 348/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 374/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00348/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: PFT
N.I.G. 07040 42 1 2018 0009030
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000374 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: FIL FILIACION 0000323 /2018
Recurrente: Catalina , Carlos María
Procurador: JOANA SOCIAS REYNES, JOANA SOCIAS REYNES
Abogado: MELINA MERKI SALABERRY,
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Luis Antonio
Procurador: , JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU
Abogado: , ISABEL MARIA ALEMANY AMENGUAL
Rollo núm.: 374/19
S E N T E N C I A Nº 348/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Doña María Encarnación González López
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a veinte de septiembre dos mil diecinueve
Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los presentes autos
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Palma, bajo el número 323/18 , Rollo

de Sala número 374/19, entre don Luis Antonio , representado por el procurador de los tribunales don José
Luis Sastre Santandreu y defendido por la letrada doña Isabel María Alemany Amengual, como demandante-
apelado, y, como demandada-apelante, doña Catalina y su hijo menor de edad Carlos María , representados
por la procuradora de los tribunales doña Joana Socías Reynés y defendidos por la letrada doña Melina Merki
Salaberry.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Palma, se ha dictado sentencia en este procedimiento en la que se ha omitido la expresión de fecha y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Sastre Santandreu, en nombre y representación de DON Luis Antonio , frente a DOÑA Catalina : 1. Debo declarar y declaro que DON Luis Antonio es el padre biológico del menor Carlos María , con todos los efectos inherentes a esta declaración.

2. Debo acordar y acuerdo la rectificación de la inscripción registral del nacimiento del menor Carlos María inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000 , tomo NUM000 , pág. NUM001 , sección NUM002 , a fin de que se haga constar la paternidad declarada, cancelando cualesquiera otros asientos contradictorios que pudieran existir, realizando cualquier rectificación que sea necesaria en el acta de nacimiento recibiendo el menor el apellido paterno Luis Antonio que pasará a ocupar el segundo lugar de los suyos, siendo sus apellidos: Catalina Luis Antonio . Remítase mandamiento al Registro Civil de DIRECCION000 .

3. Sin costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 17 de septiembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Doña Catalina se alza contra la sentencia que ha declarado que don Luis Antonio es el padre de su hijo menor de edad Carlos María , acordando que su segundo apellido pase a ser Luis Antonio . Alega la recurrente que la acción se ha ejercitado fuera del plazo establecido por el art. 133.2 del Código Civil y, para el caso de que así no se entienda, solicita que al menos no se imponga al menor el apellido del padre, ni siquiera en segundo lugar.



SEGUNDO.- El art. 133 del Código Civil dispone que la acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, podrá ser ejercitada por los progenitores en el plazo de un año contado desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos en que hayan de basar su reclamación. En relación con este precepto y el plazo que establece para el ejercicio de la acción, hay que tener presente lo que se declara en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2018 ROJ: STS 2830/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2830: Esta sala considera, por el contrario, que cuando se interpuso la demanda de reclamación de la filiación, la nueva redacción del art. 133 del Código Civil estaba en vigor, por lo que era aplicable y, puesto que había transcurrido un año desde que el actor pudo conocer el nacimiento de la niña, la demanda debe ser desestimada.

El criterio de la sala se apoya en las siguientes razones: 1.ª) La Ley 26/2015, que reconoció legalmente la legitimación activa del progenitor biológico, tal y como con anterioridad había venido haciendo la doctrina de esta sala, somete la acción al plazo de un año desde el conocimiento de los hechos en que se base la reclamación. El legislador asume así la necesidad de establecer un límite a la acción del progenitor en aras de guardar un equilibrio entre los valores constitucionales y los intereses en presencia, tal y como había reclamado el Tribunal Constitucional (sentencias 273/2005, de 27 de octubre , y 52/2006, de 16 de febrero ) y esta sala en sentencia 707/2014, de 3 de diciembre .

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el legislador debía ponderar los valores constitucionales involucrados reconociendo el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción ( art. 24.1 CE ), pero guardando la necesaria proporcionalidad con la protección del interés del hijo y la salvaguarda de la seguridad jurídica en el estado civil de las personas. El legislador ha considerado que ese equilibrio se alcanzaba mediante la imposición de límites temporales a la posibilidad de ejercicio de la acción, algo que, como el Tribunal de Estrasburgo ha reiterado, no supone per se una vulneración de los arts.

6 (derecho a un proceso equitativo), 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar) y 14 (prohibición de discriminación) del Convenio del Consejo de Europa de 1950 para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

2.ª) La aplicación del plazo de un año previsto en el art. 133.2 del Código Civil a las demandas interpuestas después de su entrada en vigor no comporta la retroactividad de una ley. La imprescriptibilidad de la acción no estaba declarada en norma alguna y fue resultado de una interpretación jurisprudencial.

Esta jurisprudencia, como tal, puede ser modificada cuando exista un motivo que lo justifique y, sin duda, es suficiente justificación la introducción en la ley de un límite temporal al reconocimiento de la legitimación del progenitor para reclamar la filiación no matrimonial cuando no existe posesión de estado, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional.

3.ª) El propio legislador ha considerado innecesario establecer en este caso una transitoria específica, a diferencia de lo que ha hecho en reformas recientes en las que ha modificado el plazo de ejercicio de una acción (así, la Ley 42/2015, de 5 de octubre, contiene una disposición transitoria específica para la reducción del plazo general previsto para las acciones personales, mediante remisión a la transitoria contenida en el art.

1939 del Código Civil , lo que comporta que, en este caso, opera la prescripción si todo el tiempo exigido por la reforma transcurre después de su entrada en vigor).

4.ª) La Ley 26/2015 no contiene una disposición transitoria que se ocupe expresamente de la aplicación de la nueva norma contenida en el art. 133.2 del Código Civil a las demandas de reclamación de la filiación de nacidos con anterioridad a su vigencia.

La ley contiene varias disposiciones transitorias que se refieren a materias ajenas al objeto de este proceso (cese de los acogimientos constituidos judicialmente. expedientes de adopción internacional ya iniciados, certificación de antecedentes penales, beneficios de las familias numerosas) y una disposición transitoria primera que, bajo la rúbrica de 'Normativa aplicable a los procedimientos judiciales ya iniciados', establece lo siguiente: 'Los procedimientos y expedientes judiciales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley y que se encontraren en tramitación se continuarán tramitando conforme a la legislación procesal vigente en el momento del inicio del procedimiento o expediente judicial'.

Esta disposición solo se ocupa de las normas procesales y procedimentales, pero no del Derecho sustantivo aplicable en los procedimientos que se encontraren en tramitación ni, como sucede en el presente caso, en los procedimientos iniciados con posterioridad respecto de nacidos antes de la entrada en vigor de la ley.

Por lo dicho, habida cuenta de la finalidad de las reformas que hace la Ley 26/2015 en el régimen de la filiación y, en particular, en el art. 133.2 del Código Civil , el silencio de las transitorias de la ley sobre cualquier otro aspecto diferente al Derecho procesal, solo puede ser interpretado como reflejo de la voluntad del legislador de la aplicación inmediata del nuevo régimen legal.

En el presente caso, si por un lado no se discute que el actor es padre del menor, por otros es claro que la demanda se ha interpuesto transcurrido más de un año desde el nacimiento (del que el demandante tuvo pleno e inmediato conocimiento) y desde la entrada en vigor de la actual redacción del precepto, y la controversia se ciñe a la cuestión de si hay o no posesión de estado: si existe, tal como alega la parte actora, no es de aplicación el plazo señalado por el art. 133.2 del Código Civil; si no existe, tal como sostiene la apelante, la demanda habría sido interpuesta precluido el plazo y deberá ser desestimada.



TERCERO.- Planteándose el pleito en estos términos, conviene comenzar por recordar qué es lo que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo por el concepto de posesión de estado. Así, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 ROJ: STS 1617/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1617 expone lo siguiente: La apreciación del concepto que establece la ley como presupuesto para la legitimación de cualquier interesado requiere la presencia de hechos concretos que integren los diversos elementos de la posesión de estado (nomen, tractus, fama), de modo que conformen una apariencia de filiación creada por el ejercicio constante de sus potestades y deberes, una apariencia de una relación de filiación manifestada por la posesión del estado de filiación. Es preciso, por tanto, que consten hechos públicos repetidos y encadenados de los que resulte el goce público de una relación de filiación.

Hay que admitir que resulta posible la acreditación de la posesión de estado aun en ausencia de alguno de sus tres elementos clásicos. En particular, puesto que se trata de reclamar una filiación extramatrimonial no determinada, no sería exigible el nomen en el sentido estricto de que el supuesto hijo usara los apellidos del progenitor, pero sí resulta absolutamente imprescindible el tractatus. Es decir, actos del progenitor (a los que pueden sumarse los de su familia) que den credibilidad a la situación posesoria, actos de atención y asistencia al hijo, actos que comporten el cumplimiento de la función propia de un progenitor. E igualmente es necesario que concurra la fama, entendida como notoriedad y reflejo de la naturaleza del fenómeno posesorio. Con independencia de que pueda ser valorada flexiblemente si, en atención a las circunstancias concretas, incluidos los condicionantes sociales, se aprecia que no se ha querido hacer ostensible la relación de paternidad, es preciso que concurra una exteriorización constante de la relación de estado.



CUARTO.- Pasando al examen de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar posesión de estado, hay que decir en cuanto al nomen que, como se acaba de ver, la jurisprudencia se muestra particularmente flexible en su exigencia e incluso lo estima prescindible cuando se trata de filiación extramatrimonial. Pues bien, en el presente caso, y pese a que se está hablando de filiación extramatrimonial, debe poner de relieve que el requisito queda sobradamente satisfecho toda vez que: A) Obvi amente, al no quedar determinada la filiación paterna en la inscripción de nacimiento, era legalmente imposible que el menor recibiera el apellido del actor. Sin embargo, la propia demandada (cuando no reinaba tanta animosidad entre los litigantes) quiso paliar esta consecuencia añadiendo un tercer nombre, Luis Antonio , que, ocupando en apariencia la ubicación del primer apellido, coincide con el primer apellido del demandante. Así pues, quienes no conocieran los términos exactos de la inscripción en el Registro Civil fácilmente reputarían que el nombre compuesto era Carlos María y, los apellidos, Luis Antonio Catalina .

B) Por si esto fuera poco, la apelante puso a su hijo, como uno de sus tres nombres, Carlos María , esto es, la traducción al inglés de uno de los nombres del actor, con la sola variación del añadido de la 'h'.



QUINTO.- En lo que concierne al tractatus, igualmente queda acreditada su concurrencia puesto que se tiene constancia de que el apelado, al menos hasta que la relación entre los progenitores se deterioró gravemente, se comportó como padre del menor: A) La recurrente ha reconocido, al ser interrogada, que en alguna ocasión fue acompañada del Sr. Luis Antonio a las revisiones médicas que se le practicaron en el curso del embarazo.

B) Igua lmente ha admitido que el actor estuvo en el establecimiento hospitalario el día en que tuvo lugar el nacimiento del menor.

C) Se han aportado grabaciones audiovisuales y fotografías en las que se muestra a padre e hijo en actitudes inequívocas de intimidad paterno filial.

D) La Sra. Catalina también ha aceptado que el Sr. Luis Antonio estuvo visitando a su hijo hasta que las diferencias entre los progenitores se hicieron tan acusadas que han desembocado en procedimiento judiciales.

E) La apelante ha terminado por reconocer que, hasta que se enemistaron los litigantes, el menor llamaba 'papá' al demandante.

F) Si bien la recurrente aduce que el compromiso del recurrido como padre dejaba que desear y que hubiera debido involucrarse en mayor medida, lo cierto es que, aunque así haya podido ser, la posesión de estado no exige un desempeño modélico ni ejemplar del rol paternal. Lo relevante, al efecto que ahora interesa, es que se ha comportado, al menos mientras le ha sido posible, como progenitor, sin necesidad de que haya acumulado méritos para ser calificado de padre irreprochable.



SEXTO.- En lo que atañe a la fama o reputatio, de nuevo se coincide con la juez a quo en que el acervo probatorio resulta suficiente para tenerla por concurrente: A) De entrada, hay que mencionar el hecho ya apuntado de que, por decisión de la propia demandada, el hijo tenga el nombre de Carlos María , es decir, exactamente como si hubiera recibido un apellido (e incluso uno de los nombres) del padre y el otro de la madre. Esto revela una clara actitud de no ocultar sino de proyectar frente a terceros la condición de progenitor del actor.

B) La demandada ha admitido que presentó al Sr. Luis Antonio frente a terceros como padre de su hijo.

C) Igua lmente han asistido todos juntos a fiestas de cumpleaños, fiestas y comidas familiares, excursiones, etc., de lo que se cuenta con pruebas fotográficas.

D) En diligencias policiales y actuaciones judiciales habidas a raíz de los altercados entre los litigantes, la Sra. Catalina ha aludido al demandante como padre de su hijo.

SÉPTIMO.- En suma, se reúnen las condiciones indispensables para que pueda afirmarse la existencia de la posesión de estado, lo cual hace inaplicable el plazo que para el ejercicio de la acción consagra el art.

133.2 del Código Civil. Esto, al no existir duda acerca de la paternidad biológica, conlleva la desestimación de la pretensión principal formulada por la apelante. En cuanto a la subsidiaria, ha de correr la misma suerte por cuanto no hay razón para que el hijo del Sr. Luis Antonio no lleve su apellido (en segundo lugar, puesto que así lo aceptó en la vista de juicio y así se ha dispuesto en primera instancia sin que ello haya sido objeto de impugnación): el art. 49.2 de la Ley del Registro Civil dispone que 'la filiación determina los apellidos' de modo que, establecida la filiación litigiosa, el menor ha de tener el apellido ' Luis Antonio '.

OCTAVO.- La apelante mantiene que el demandante litiga con abuso de derecho ( art. 7.2 del Código Civil: La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso), argumentando lo siguiente en su escrito de contestación a la demanda: La realidad es que la demanda de los presentes autos es un acto de represalia de Don Luis Antonio contra mi patrocinada, ya que interpone la misma, habiendo caducado la acción, tras la interposición de la denuncia por malos tratos presentada por la Sra. Catalina . Si a ello añadimos que desde el nacimiento del menor en ningún momento ha 'solicitado' ser declarado progenitor de este, ni tan siquiera ha demostrado voluntad de actuar como padre del menor, y no ha existido relación afectiva y continua entre el menor y el progenitor (en contra de lo que se alude de adverso), se debe concluir que el ahora demandante realiza un ejercicio abusivo de derecho, en contra del interés del menor.

Sin embargo, no puede compartirse este alegato puesto que: A) Para empezar, no se advierte en qué causa perjuicio al menor que, siendo hijo del demandante, ello quede plenamente determinado, con la consiguiente asunción de importantes deberes y responsabilidades por parte del actor.

B) Adem ás, la recurrente no acredita que el móvil del Sr. Luis Antonio sea el que le atribuye. No se colige necesariamente de la concatenación de circunstancias ya que también podría pensarse que el demandante se ha visto forzado a recabar la tutela judicial de su derecho tras constatar que la demandada (con razón o sin ella, esto es cuestión ajena al pleito) obstaculizaba persistentemente la relación entre padre e hijo.

C) Es inexacto que la acción haya ' caducado', como se ha visto, y también lo es que no haya ' demostrado voluntad de actuar como padre del menor, y no ha existido relación afectiva y continua entre el menor y el progenitor', como se ha dejado apuntado.

NOVENO.- También se arguye que ' la parte actora, muy oportunamente, omite su situación familiar en España, no alude que tiene dos hijos menores fruto de dos relaciones diferentes, frente a los cuales nunca ha respondido, es más ha venido incumplido sus obligaciones paterno filiales, siendo que recientemente ha sido condenado al pago de una cuantiosa suma de dinero en concepto de impago de alimentos a favor de uno de sus hijos menores'. No obstante, nada de esto guarda relación con lo que es objeto del pleito, en el que procede valorar si hay que declarar al actor padre del menor sin entrar en consideraciones sobre cómo ha podido actuar como progenitor en otras ocasiones.

DÉCIMO.- En el epígrafe de la alegación Sexta del escrito de interposición de apelación, se indica que se va a desarrollar un ' MOTIVO DE APELACIÓN AL AMPARO DEL ART. 459 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL '. Pues bien, no puede ser acogido por las siguientes razones: A) De entrada, el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se invoca se refiere a la apelación por infracción de normas o garantías procesales y, sin embargo, lo que se aduce a lo largo del alegato son cuestiones de fondo que de ningún modo pueden suponer infracción procesal. De hecho, no se cita ninguna norma procedimental como vulnerada.

B) En primer lugar, se arguye que se ha menoscabado el mandato constitucional de seguridad familiar.

No obstante, no se aprecia que determinar la filiación litigiosa atente contra la seguridad familiar sino todo lo contrario y, de hecho, la apelante se limita a reiterar lo manifestado en relación con el abuso de derecho (que ya ha sido descartado).

C) En segundo lugar, se saca a colación ' la necesidad de dar estabilidad a las relaciones de estado en beneficio del menor'. Ahora bien, no se ve en qué favorece al menor que su filiación paterna, que es sobradamente conocida, no quede regularizada y formalizada.

D) En tercer lugar, se reivindica una vez más el interés del menor haciendo de nuevo alusión a la relación del actor con otros hijos, cuestión que en nada afecta a la determinación de la filiación. Si fuera cierto que el Sr. Luis Antonio no está capacitado para desempeñar adecuadamente sus obligaciones como progenitor (lo que, obviamente, no es materia objeto del presente pleito), el ordenamiento jurídico ofrece remedios que, desde luego, no pasan por tratar de mantener oculta su condición de padre.

UNDÉCIMO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Palma en el juicio del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. - En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art.

212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.