Sentencia CIVIL Nº 348/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 291/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120180006695

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 291/2019

Asunto: 100326/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 566/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº 5)

Negociado: C1

S E N T E N C I A nº 348/2020

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Dª LOURDES MOLINA ROMERO

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

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En Almería, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 291/2019, procedente de los autos de juicio ordinario 566/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería, sobre resolución de un contrato de ejecución hipotecaria.

Es parte apelante D. Felix, D. Francisco, D. Genaro, D. Herminio, D. Hugo, D. Ismael, Dª Adoracion, D. José y Dª Araceli, representados por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES LÓPEZ CAMPRA y asistida por letrado D. ABELARDO CAMPRA LESEDUARTE.

Es parte apelada UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª MARIA BELEN SANCHEZ MALDONADO, y asistida por letrado D. FRANCISCO DE PAULA CORDERO RUIZ.

Fue designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 566/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería consta Sentencia 186/2018, de 13 de noviembre, con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por Unicaja Banco SAU representada por la Procuradora Sra. Maria Belen Sanchez Maldonado contra Francisco, Genaro, Herminio, Hugo, Ismael, Adoracion, José y Felix, representados por la Procuradora Sra. Maria Dolores Lopez Campra, debo: declarar y declaro el vencimiento anticipado de la obligación de pago al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.129 del Código Civil, condenándose a la parte demandada al pago de la cantidad de 104.356,59 euros de principal del préstamo, intereses remuneratorios y de demora vencidos (cantidad determinada en el acta de fijación de saldo), así como los sucesivos intereses de demora que se generen hasta el completo pago, y los gastos y costas del procedimiento'.

2.-En lo sustancial, la juzgadora de instancia consideraba que es posible el ejercicio de una acción de incumplimiento contractual aún no ejerciendo la cláusula de vencimiento anticipado pactada, todo fundado en los arts. 1124 y 1129 Cc. Consta en el presente caso el incumplimiento contractual, y pudiendo extenderse la reclamación contra los fiadores aún en el supuesto, como existe en el caso, que se haya novado la obligación principal.

3.-Con traslado a los demandados, presentó recurso de apelación, en los mismos términos que formuló su oposición y contrarios al sentido de la resolución recurrida.

4.-Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, sin denegación de prueba en esta instancia, se fijó el día de ayer para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. 2º Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido. 3º Cuando por actos propios hubiesen disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras ( art. 1129 Cc).

2.-La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe ( art. 1124 Cc).

3.-Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria ( art. 693.2 LEC, en la redacción vigente a la fecha, que procede de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario).

4.-El hecho de que la norma procesal recoja un supuesto específico de vencimiento más allá de la expresión literal del art. 1129 del Código Civil indicaría que sólo puede utilizarse la vía resolutoria con vencimiento del plazo si hay pacto en tal sentido conforme al art. 693 LEC, y no se podrá utilizar el supuesto del 1129 Cc dado que no se darían nunca en préstamos hipotecarios los supuestos previstos: la presencia de una garantía hipotecaria implica que el actor no pierde su derecho a la realización del bien hipotecario y cobrar su crédito de la garantía frente al deudor que ha resultado insolvente.

5.-Esta es la postura que defienden los demandados hoy apelantes y que aceptó la STS 265/1999, de 27 de marzo, cuando dijo: '(...) tampoco el Código Civil da margen para el juego de la condición resolutoria que nos ocupa. La principal oblgiación del mutuario consiste en restituir al prestamista otro tanto de lo recibido en el tiempo y lugar designados en el contrato. Y según el artículo 1125 del Código Civil las obligaciones a términos sólo son exigibles cuando el día llegue. Las excepciones a esta regla contenidas en el artículo 1129 del Código Civil establecen la pérdida del beneficio del palzo precisamente en que la deuda carezca de garantías, lo uqe no ocurre cuando lso préstamos están asegurados con hipoteca'.

6.-Sin embargo, la jurisprudencia posterior se apartó de este criterio, tildando ese párrafo como obiter dictumsin valor jurisprudencial. La jurisprudencia posterior, desde la STS 506/2008, de 4 de junio, repite las mismas consideraciones al respecto, destinadas, ya no tanto a matizar, sino a apartarse de ese criterio. En esa sentencia se dijo lo siguiente, seguida después por las Ss 792/2009, de 16 de diciembre, 39/2011, de 17 de febrero, 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero:

7.-'(Si) ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente, en la Sentencia en que el recurrente sustenta este motivo de casación, la antes referida, por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil, no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en Sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000.

8.-'En efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'.

9.-Este cambio de criterio tiene su sentido en la postura del Tribunal Supremo en el sentido de que estas cláusulas de vencimiento anticipado, si están redactadas por el incumplimiento de un solo plazo respecto de contratos a largo plazo, pueden ser abusivas, y de hecho, según jurisprudencia paralela del TJUE, lo son, pero, en cambio, la posibilidad de anular el vencimiento anticipado puede colocar al deudor en situación de perjuicio. Así lo expresó el Tribunal Supremo en el Auto de planteamiento de cuestión prejudicial sobre esta materia, Auto de 8 de febrero de 2017, Recurso Num.: 1752/2014:

10.-'Es decir, el proceso especial de ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual no es más perjudicial para el consumidor que el juicio declarativo seguido de una ejecución ordinaria, porque en la regulación del proceso especial de ejecución hipotecaria se contemplan unas ventajas para el consumidor que no se prevén en la ejecución ordinaria de la sentencia firme dictada en el juicio declarativo'. '(la remisión) a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados'.

11.-La cuestión fue resuelta por la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, asuntos C70/17 y C179/17, en la que se asume la postura del Tribunal Supremo, según se deduce de los parágrafos 58 y 59: 'Si, en una situación como la descrita en el apartado 56 de la presente sentencia, no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca'.

12.-'Por análogos motivos cabe considerar que, en una situación en la que un contrato de préstamo hipotecario concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede interpretarse en el sentido de que se opone a que el juez nacional, con el fin de evitar la nulidad de ese contrato, sustituya esa cláusula con la nueva redacción de esta disposición legal de referencia introducida con posterioridad a la celebración del contrato, en la medida en que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

13.-A consecuencia de esta resolución, el TS dictó la S. 463/2019, de 11 de septiembre, en la que equipara expresamente el supuesto del art. 1129 Cc con el art. 693, siendo éste nada más que una especialidad de aquel que rige sólo en el procedimiento hipotecario: 'en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente'.

14.-Esta línea es la que han seguido las Sentencias posteriores, como las Ss. 603/2019, de 12 de noviembre, 613/2019, de 14 de noviembre, 616/2019, de 14 de noviembre, para llegar a la Sentencia 663/2019, de 12 de diciembre, que clarifica la situación de la siguiente forma:

15.-'El préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato'. 'Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa'.

16.-En suma, no se concibe un préstamo hipotecario sin existencia de una cláusula como la que nos ocupa, viniendo a ser un pacto natural en el contrato complejo de préstamo con garantía hipotecaria. Puede ser considerada abusiva la cláusula concreta pactada por su forma de redacción, pero el contrato llevará con él la cláusula natural de vencimiento anticipado vía art. 1129 Cc.

17.-Consecuentemente, una concreta cláusula de vencimiento anticipado puede ser considerada abusiva y expulsada del entramado contractual si no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, esto es, si no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

18.-Pero, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, puede instarse el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley. Más en concreto, en las previsiones de la vigente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Es lo que hace la actora a través de su demanda.

19.-De ahí que también deban ser desestimadas las alegaciones de la recurrente referentes al art. 1124 Cc, inaplicable, dice, al contrato real de préstamo mutuo. Como se desprende del hecho quinto de la demanda rectora del presente procedimiento, la actora no invoca dicho precepto, sino que invoca el art. 1129 en exclusiva, con el siguiente argumento: 'la parte demandada ha dejado de abonar las cuotas desde el 6 de julio de 2016 dando muestras dicho impago de su insolvencia y de la imposibilidad de asumir el cumplimiento de pago al que se obligaron (...)'.

20.-Esto es, incardina el supuesto en el art. 1129.1 por insolvencia del demandado manifestado en el incumplimiento grave de pago, como se indica en los siguientes párrafos de tal hecho quinto de demanda. Ahora les corresponde a los demandados alegar y probar pago, o, si no hay pago, que el impago no es relevante ni grave, lo que no ha hecho.

21.-Finalmente, la recurrente insiste en que la cuantía del préstamo fue alterado por acreedor y deudor al suprimirse la cláusula suelo, por lo que la garantía personal se habría extinguido. El motivo, igualmente, debe ser desestimado.

22.-La STS 126/2015, de 17 de marzo, con cita en la sentencia 77/2014, de 3 de marzo, resume la situación de afectación de la garantía personal caso de modificación de la deuda principal, en los siguientes términos.

23.-La modificación de los términos de la obligación principal, en principio, no extingue la fianza, sin perjuicio de que al fiador sólo le sea exigible el cumplimiento en los términos inicialmente convenidos.

24.-Sin embargo, si la modificación afecta al plazo de cumplimiento y resulta de aplicación el art. 1851 CC , la fianza sí que se extingue como consecuencia de la prórroga. Dicho precepto establece que la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza, y su fundamento se halla en la protección del fiador frente al perjuicio que le puede deparar la concesión de la prórroga al deudor.

25.-Ahora bien, este perjuicio afloraría cuando la prórroga alargara la incertidumbre y con ello empeorara la situación económica del deudor, e hiciera ilusoria la vía de regreso. Por eso, en esos casos, el fiador podría liberarse de la fianza porque, aun no siéndole oponible la prórroga, le impide una vez pagada la fianza utilizar la subrogación en el derecho del acreedor para ejercer el regreso inmediato contra el deudor. De este modo, el art. 1851 CC sólo tiene sentido en cuanto protege la vía subrogatoria, y siempre que ésta sea procedente en beneficio del fiador.

26.-Estas condiciones no se producen si la demandada sólo acredita una reducción del crédito por eliminación de la cláusula suelo, sin que conste un aumento del plazo de duración del préstamo ni un perjuicio de las posibilidades de subrogación, por lo que la decisión de la juzgadora de instancia es igualmente acertada.

27.-Por tanto, procede la desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 186/2018, de 13 de noviembre, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería, en autos 566/2018 del que procede esta alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.