Sentencia CIVIL Nº 348/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 587/2020 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00348/2021

UDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento declarativo ordinario nº 587/2.020 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza.

Rollo de Sala nº 587/2.020.

S E N T E N C I A nº 3 4 8 / 2 1

Ilmos. Sres.

Presidente:

Don Diego Gomez-Reino Delgado

Magistrados:

Don Álvaro Latorre López

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca, a 30 de junio de 2.021.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio declarativo ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandantes-apelantes la entidad mercantil AKTIVA IBIZA 2015, S.L.,representada por el procurador Don Hugo Valparís Sánchez y asistida por el letrado Don Miguel Moscardó Morales Vara de Rey y, asimismo, DON Higinio, DON Jaime, DON Julián, DOÑA Nuria, DOÑA Petra y DON Martin, to dos ellos representados por la procuradora Doña Yolanda Betrián Díaz y con la asistencia del letrado Don Juan María Ormazábal García. Como demandados-apelados DOÑA Sofía, DOÑA Teresa, DON Santiago, DON Teodulfo y DOÑA Andrea, re presentados por el procurador Don Alberto Vall Cava de Llano y dirigidos por el letrado Don Iván Varela Sanz; en la misma posición procesal como demandada-apelada se encuentra la sociedad IBIMAR 2015, S.L.,re presentada por el procurador Don Alberto Vall Cava de Llano y con la dirección del letrado Don Felipe Eugenio Ortuño Núñez.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, Don Álvaro Latorre López, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 23 de julio de 2.020 y en los autos anteriormente identificados, cuyo fallo, en lo que interesa al recurso de apelación, dice literalmente así:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por los Procuradores de los Tribunales Srs. Valparis Sánchez y Betrián Díez en nombre y representación de AKTIVA IBIZA 2015, SL y Higinio, Jaime, Julián, Nuria, Petra y Martin, contra IBIMAR 2015, SL y Sofía, Teresa, Santiago, Teodulfo y Andrea, con condena en costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por parte de la entidad mercantil AKTIVA IBIZA 2015, S.L.,representada por el procurador Don Hugo Valparís Sánchez, así como a instancia de DON Higinio, DON Jaime, DON Julián, DOÑA Nuria, DOÑA Petra y DON Martin, todos ellos representados por la procuradora Doña Yolanda Betrián Díaz, se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos y tramitados conforme a la Ley procesal, habiéndose opuesto a los mismos en el traslado que les fue conferido DOÑA Sofía, DOÑA Teresa, DON Santiago, DON Teodulfo, DOÑA Andrea,representados por el procurador Don Alberto Vall Cava de Llano. Se opuso igualmente al recurso de apelación la sociedad IBIMAR 2015, S.L.,representada por el procurador Don Alberto Vall Cava de Llano.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que correspondió la resolución del recurso por turno de reparto, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 23 de junio de 2.021.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se rechazan los que sustentan la resolución apelada en cuanto se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-El juez de primera instancia desestima la demanda que dio lugar al presente litigio y lo hace teniendo en consideración que el anexo contractual de 21 de septiembre de 2.017 no fue suscrito por los codemandados. Entiende que la prueba practicada no conduce a afirmar la intención de éstos de prorrogar tácitamente el contrato. Destaca el juzgador que en fecha 26 de octubre de 2.017 los codemandados requirieron a AKTIVA IBIZA 2015, S.L., dando por resuelto el contrato de reserva de 21 de septiembre de 2.015, prorrogado el 21 de marzo de 2.017, habiendo celebrado nuevo contrato con la entidad IBIMAR 2015, S.L. Así y dado que el juez de primer grado considera correcta la resolución contractual llevada a cabo por los demandados, rechaza igualmente la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, indicando además que tampoco cabría apreciarla respecto de quienes no fueron parte en el contrato.

TERCERO.-La procuradora, Sra. Betrián Díaz, en la representación que tiene en este litigio, presenta recurso de apelación sustentado en error en la valoración de la prueba y defiende que éste se encuentra en no haber observado el juzgador que la licencia de obra se otorgó dentro del plazo contractual estipulado, que finalizaba el 21 de septiembre de 2.017 y alega que el acuerdo de la junta de gobierno local de 21 de agosto de 2.017 del Ayuntamiento de Santa Eulalia del Río (documento nº 7 de la demanda) es un acto definitivo que culmina el procedimiento administrativo de obtención de licencia que no cabe confundir con la eficacia de la misma, aludiendo al art. 152.5 de la L.U.I.B. Resalta que Don Santiago conocía antes de la notificación de 21 de noviembre de 2.017 que se había otorgado la licencia, dado que en el mes de agosto de ese año había contactado con el Ayuntamiento, que le informó que el expediente había pasado el 21 de agosto de 2.017 por el pleno de la junta de gobierno local.

Respecto de la acción subsidiaria, los apelantes mantienen la posibilidad de dirigirse directamente contra los propietarios del solar a través del art. 1.902 del Código Civil, pese a su ausencia de vinculación contractual con los actores, aparte de que ese vínculo se da a través de la estipulación contractual en favor de tercero de acuerdo con el art. 1.257 del Código Civil y también con apoyo en el art. 1.597 del mismo texto normativo.

Por fin, sostienen que existen serias dudas de hecho y de derecho que justifican que no sean impuestas las costas.

En términos análogos se pronuncia la mercantil AKTIVA IBIZA 2015, S.L. en su recurso de apelación.

CUARTO.-El procurador Sr. Vall Cava de Llano, en la representación que acredita en este pleito responde a los recursos y señala que no cabe alegar de forma novedosa en esta alzada la aplicación del art. 152.5 y 6 de la Ley 12/2.017, de 29 de diciembre, de Urbanismo de les Illes Balears y considera que de no hacerse así se incurriría en 'mutatio libelli', todo ello sin perjuicio de que en cualquier caso habría que observar el art. 154 de la misma Ley. Indican asimismo los recurrentes que con fecha 25 de octubre de 2.017 fue denunciada formalmente la finalización del contrato y rechaza que el acuerdo de la junta de gobierno local de 21 de agosto de 2.017 suponga la obtención de la licencia de obras. Defienden que la eficacia del contrato no puede afectar a quienes no son parte en él. Consideran finalmente que no existen dudas relevantes de hecho o de derecho que justifiquen no imponer las costas.

QUINTO.-An tes de entrar propiamente en el fondo de las cuestiones discutidas, conviene precisar que la demanda se interpone ejercitando como acción principal la de cumplimiento de contrato, en particular del contrato de reserva para posterior permuta de solar, consistente en el otorgamiento de escritura pública de permuta a favor de los cooperativistas, así como, de no ser posible el cumplimiento, acción de reclamación de daños y perjuicios derivados, precisamente, de incumplimiento contractual; de hecho, en la fundamentación jurídica de la demanda se citan los arts. 1.101 y siguientes y 1.124, todos ellos del Código Civil. El relato de hechos del escrito de demanda se ajusta a este planteamiento.

Pues bien, según la exposición fáctica y jurídica de la demanda, la Sala no puede asumir la alegación que realizan los apelantes, además por primera vez en su escrito de recurso en cuanto se refiere a los propietarios del solar, en la que defienden que disponen de acción directa los cooperativistas frente a dichos dueños del terreno a través del art. 1.902 del Código Civil, o bien con apoyo en la institución del contrato a favor de tercero, o si no, respaldándose en el art. 1.597 del mismo Código, alegaciones estas dos últimas que también ingresan por primera vez en el litigio por medio del recurso de apelación. Si se observa el apartado de la fundamentación jurídica de la demanda relativo a la legitimación, la parte actora indica que aquella es directa ordinaria al ser demandante y demandados los sujetos titulares del contrato.

Esta novedad en las alegaciones referidas, en cuanto incide en la causa de pedir modificándola, impide a este Tribunal su análisis, no resultando posible su examen al amparo del principio 'iura novit curia', porque en este caso entra en juego un principio distinto, conocido como 'in apellationem nihil innovetur', pero es que, además, y en cuanto a la responsabilidad extracontractual, si bien esta Sala no desconoce la doctrina del Tribunal Supremo referida a la unidad de la culpa civil, es también criterio jurisprudencial que aquella tesis cede cuando está perfectamente claro que la responsabilidad que se pretende se hace dimanar, como en este caso sucede y a la vista de la demanda, de un incumplimiento contractual específico y claramente determinado. Además, resaltaremos que en la propia demanda se efecúa una clarísima distinción de acciones, puesto que a los propietarios se les imputa, como decimos, un incumplimiento contractual muy concreto, mientras que a la mercantil IBIMAR, S.L. se le reclama por responsabilidad extracontractual, con apoyo en el documento nº 33 de la demanda, por ser consciente dicha entidad del vínculo contractual previo en el que existían estipulaciones a favor de tercero.

No obstante y sin perjuicio de cuanto acabamos de decir, consideramos que los cooperativistas actores disponen de legitimación activa con respaldo en la responsabilidad contractual frente a la propiedad del solar, no en virtud del contrato a favor de tercero ni al amparo del art. 1.597 del Código Civil, que ya hemos rechazado, tampoco por la vía del art. 1.902 del Código Civil que también descartamos, sino en consideración al propio negocio jurídico existente entre AKTIVA, S.L., los cooperativistas codemandantes y la propiedad. Y es que no es posible considerar aisladamente el contrato de reserva de 21 de septiembre de 2.015, pues el mismo debe ser analizado en conexión con los negocios jurídicos posteriores, puesto que el objeto del primero de ellos es la reserva del solar por determinado plazo para un concreto fin, como es el otorgamiento de escritura pública de permuta del terreno por edificación futura, entre los propietarios del suelo y los futuros cooperativistas. Es el contenido de este primer contrato el que respalda y da sentido a la constitución de la sociedad cooperativa PROMOCIONATUKASA 2015 EN IBIZA, SOCIEDAD COOPERATIVA, así como a la creación de la SECCIÓN UNO, PROMOCIÓN COOP CANARIO 18 y, a su vez, el que justifica los gastos que han afrontado los cooperativistas, tal y como se reconoce también en el contrato de 20 de abril de 2.018 suscrito entre los propietarios del solar y la entidad mercantil codemandada IBIMAR, S.L., admitiéndose expresamente en dicho documento contractual que la Cooperativa ha satisfecho los gastos previos correspondientes al proyecto y los honorarios de los técnicos, continuando interesados en la adquisición de las viviendas, valorándose por IBIMAR, S.L. los gastos en que ha incurrido la Cooperativa y que se corresponden con los gastos y tributos de los proyectos y de la licencia de obra en unos 130.000 € aproximadamente.

Por lo tanto, es evidente que los cooperativistas actores disponen de un interés económico directo que dimana de las prestaciones recogidas en el complejo contractual al que acabamos de hacer mención, compuesto por el contrato de 21 de septiembre de 2.015 y su anexo de 17 de marzo de 2.017; la constitución el 9 de octubre de 2.015 de la sociedad cooperativa PROMOCIONATUKASA 2015 EN IBIZA SOCIEDAD COOPERATIVA; y finalmente la constitución el 21 de enero de 2.016 de la denominada SECCIÓN 1 COOPERATIVA CANARIO 18, para la promoción y construcción de las trece viviendas en el solar de los propietarios demandados. En definitiva, la constitución de la mencionada Cooperativa y de la Sección 1 de la misma entroncan directamente con el objeto contractual del contrato de reserva, en el que se integran las gestiones que la mercantil AKTIVA, S.L. debía efectuar en su calidad de gestor intermediario para convenir la correspondiente escritura de permuta de solar por edificación futura, entre la propiedad del solar y los futuros cooperativistas o propietarios de las viviendas.

La cuestión de la posible responsabilidad extracontractual de IBIMAR, S.L. se afrontará posteriormente.

SEXTO.-El punto principal del litigio, que se reproduce en esta alzada, es el relativo al momento en que debe considerarse concedida la licencia de obras, que a juicio de los apelantes tuvo lugar por acuerdo de la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Santa Eulalia del Río de 21 de agosto de 2.017.

Para resolver esta cuestión partiremos del contrato de 21 de septiembre de 2.015, suscrito entre Doña Sofía y Don Santiago, como titulares de la finca nº NUM000, tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, Alta 3 del Ayuntamiento de Santa Eulalia del Río y, de otra parte, Don Victorino, en representación de la entidad mercantil AKTIVA, S.L., que actúa como gestor intermediario de la promoción de los intereses de los cooperativistas, con la intención de ceder los derechos del contrato a los terceros que ejecuten la obra en calidad de auto promotores, bajo la fórmula de cooperativa, que se considera en el contrato como la más idónea, o bien similar forma jurídica. El objeto contractual fue la concesión a AKTIVA, S.L. de reserva sobre el solar ya identificado por un plazo que comprendería hasta la obtención de la licencia de construcción y con el límite temporal máximo de dieciocho meses desde la firma del contrato. Se convino en la cláusula quinta que transcurridos los plazos hasta la obtención de la licencia de edificación con dicho límite temporal, AKTIVA, S.L. deberá justificar documentalmente el cumplimiento de las obligaciones que se le atribuyen en la segunda estipulación.

Mediante anexo contractual de 17 de marzo de 2.017, dado que no se había aprobado todavía por el Ayuntamiento la licencia de edificación, fue modificado el pacto quinto, ampliando el plazo seis meses más, hasta septiembre de 2.017.

Queda fuera de discusión en esta segunda instancia el anexo contractual de 21 de septiembre de 2.017, puesto que el pronunciamiento judicial de primera instancia sobre el mismo no resulta impugnado en el recurso de apelación y ha quedado firme.

Pues bien, una vez examinado por la Sala dicho acuerdo, debemos dar la razón a los recurrentes en este punto, ya que la licencia de obra fue obtenida en la indicada fecha de 21 de agosto de 2.017 y no en otra posterior, por lo tanto dentro de plazo contractual según anexo ya indicado de 17 de marzo de dicho año. El documento nº 5 de la demanda, comprensivo del acuerdo de la junta de Gobierno Local de 21 de agosto de 2.017, no es un mero informe favorable a la obtención de la licencia, sino que comporta su otorgamiento, aunque sujeta a las condiciones que identifica el mismo acuerdo municipal. Obsérvese que en el acuerdo indicado se indica que todos los informes emitidos son favorables al otorgamiento de la licencia, de modo que el acuerdo municipal acepta dichos informes y con respaldo en los mismos aprueba el proyecto y sus modificados que quedan identificados, con sujeción a las condiciones y autorizaciones que detalla, entre las que se encuentran determinadas condicones y requerimientos de documentación previos a la expedición de la licencia, lo que implica que ya ha sido obtenida aunque no expedida, y afirma expresamente que la licencia otorgada queda sujeta a las condiciones que determina y explicita.

Entre este condicionado previo a la expedición de la licencia, cabe destacar la ejecución simultánea de las obras de edificación y completación de la urbanización (acera, alumbrado público y soterramiento de la línea eléctrica), debiendo aportarse un compromiso por escrito de efectuar simultáneamente la edificación y la urbanización, con la advertencia expresa, de conformidad con el Reglamento de Gestión Urbanística, de que el incumplimiento del deber de urbanizar simultáneo a la edificación llevará consigo la caducidad de la licencia sin derecho a indemnización, caducidad que obviamente no podría producirse si la licencia no hubiese sido otorgada.

Debemos también subrayar que el acuerdo municipal señala como otra condición previa a la expedición de la licencia, como requisito indispensable para el inicio de la ejecución de las obras y en el plazo de seis meses desde la concesión de la licencia, la aportación del proyecto de ejecución visado, produciendo su falta de presentación en plazo y de acuerdo con el art. 140.5 de la Ley 2/2.014, la extinción de los efectos de la licencia, previsión que tampoco podría tener lugar si la licencia no se hubiera ya obtenido. De hecho, el mencionado precepto es muy claro cuando afirma que este requisito es de aplicación en los casos en que, como aquí sucede, la licencia de obras se haya solicitado y obtenido mediante la presentación de un proyecyo básico, afirmando expresamente el artículo citado que el acto administrativo de otorgamiento de licencia debe indicar expresamente este deber, acto que aquí es el referido acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 21 de agosto de 2.017.

Por tanto, el hecho de que la resolución municipal se encuentre fechada el 6 de noviembre de 2.017 y que hubiera sido notificada el 21 de noviembre de 2.017 no se identifica con el momento de obtención de la licencia condicionada y que es el que se tuvo en cuenta en el contrato de 21 de septiembre de 2.015 y su anexo, obtención que tuvo lugar, como hemos dicho, el 21 de agosto de 2.017.

Sin perjuicio de lo anterior, la mención que efectúan los apelantes en sus recursos al art. 152.5 y 6 de la Ley 12/2.017, de 29 de diciembre, de Urbanismo de les Illes Balears, respaldando en dicho precepto un error en la valoración de la prueba cometido por el juzgador de primera instancia, no supone una 'mutatio libelli' como pretende la parte recurrida. Téngase presente que el núcleo del debate se encuentra en la corrección en Derecho de la resolución del contrato por parte de los demandados por causa de no haberse obtenido la licencia de construcción dentro del plazo contractual o, mejor dicho, del de su anexo de 17 de marzo de 2.017 y es sobre esta cuestión, que se encuentra desde un principio en el debate, sobre la que se pronuncia el juez de primera instancia, de manera que la alegación en el recurso de este precepto no supone un cambio en la causa de pedir. En cualquier caso, la mención a este artículo es inocua a los efectos de los recursos, porque la entrada en vigor de la ley 12/2.017, de 29 de diciembre, de Urbanismo de les Illes Balears, tuvo lugar el 1 de enero de 2.018, según su Disposición final tercera, por tanto, en un momento posterior a la tramitación del expediente y otorgamiento de la licencia de obras por el Ayuntamiento de Santa Eulalia del Río, lo que convierte la norma en inaplicable en el presente caso.

En lo que atañe a restantes incumplimientos de sus prestaciones contractuales en que habría incurrido la entidad AKTIVA, S.L., es cierto que en la contestación a la demanda por parte de la propiedad se aduce la ausencia de demolición de la edificación preexistente y la falta de otorgamiento de avales, alegando también que la constitución de la Cooperativa se llevó a cabo sin cumplir los requisitos legales, habiéndose descubierto comisiones ilegales por parte de la Cooperativa, de manera que el 25 de octubre de 2.017 y dada la lentitud en la entrega de documentación y controles que trataba de realizar la propiedad, fue denunciada la finalización del contrato.

Ahora bien, se trata de cuestiones que atañen en mayor medida a la Cooperativa y aquí nos debemos ceñir al contrato de reserva y su anexo entre AKTIVA IBIZA 2015, S.L. y la propiedad y en este último, de fecha 17 de marzo de 2.017, ninguna referencia se efectúa a tales incumplimientos, sino que la prórroga del plazo se circunscribe a la obtención de la licencia de obra, no habiendo concreción alguna en el acta notarial de notificación de 25 de octubre de 2.017 a los incumplimientos señalados.

SÉPTIMO.-Afrontando desde este momento la reclamación dineraria contenida en la demanda, la misma sólo puede tener éxito, en la medida que se dirá, frente a los propietarios del solar codemandados, pero no contra la mercantil IBIMAR, S.L., porque la responsabilidad que se le exige en la demanda es la aquiliana, prevista en los arts. 1.902 y siguientes del Código Civil. Sin embargo, en la demanda no se expresa con nitidez la conducta negligente o imprudente que IBIMAR. S.L. habría realizado y que ha causado daños y perjuicios, no pudiendo derivar tal conducta de que la mercantil prosiguiese en su relación con la propiedad a pesar del vínculo contractual previo con los actores del litigio, puesto que intervino tras el análisis de la documentación facilitada y en la convicción de que el contrato previo había sido resuelto procedentemente por la propiedad por incumplimiento de la otra parte y tal actuación no constituye en este caso concreto culpa o negligencia que pueda reclamarse a través de la responsabilidad extracontractual, porque existe una situación de enfrentamiento jurídico que ha dado lugar al presente litigio y que ha de resolverse a través de la aplicación del Derecho de obligaciones, el cual sólo incluye a la propiedad y a los actores del litigio.

OCTAVO.-Lo s propietarios del terreno resolvieron indebidamente el contrato que tenían con AKTIVA, S.L., porque como ya hemos explicado, la licencia de obra municipal fue obtenida por dicha entidad dentro de plazo contractual. Sin embargo, el devenir de los acontecimientos y la nueva contratación con IBIMAR, S.L. y la obra realizada en el solar de acuerdo con este nuevo negocio jurídico, impide acoger las pretensiones principales de la demanda de aquella sociedad, contempladas en el punto 3.1 del suplico. Debemos por ello centrarnos en la pretensión subsidiaria indicada en el punto 3.2. Lo mismo ocurre respecto de los cooperativistas demandantes.

A).-Pr etensiones subsidiarias de AKTIVA, S.L.

La actora cuantifica los perjuicios causados por incumplimiento contractual y en concepto de lucro cesante en la cantidad principal de 215.034,99 €. Dicha suma dimana de los honorarios que dejó de percibir la sociedad actora por su labor de intermediación, que se corresponde con el 10% del coste de la promoción, menos la suma de 31.404,96 € ya abonados por los cooperativistas.

La cantidad pretendida se sustenta en el contrato de prestación de servicios de 25 de noviembre de 2.015, suscrito por la mercantil AKTIVA, S.L. y la sociedad cooperativa PROMOCIONATUKASA EN IBIZA 2015. El objeto contractual, que se extendía a todo el proceso constructivo, consistía en el asesoramiento técnico y ejecución de obra, el control de costes, gastos y contratación en general con proveedores. Por lo tanto, se está solicitando una indemnización basada en el cumplimiento del referido contrato de prestación de servicios y por unas actuaciones que debía llevar a cabo AKTIVA, S.L. para los cooperativistas y que finalmente no tuvieron lugar. Es decir, se pretende responsabilizar a los demandados del pago de lo que constituye el objeto contractual entre la actora y la SECCIÓN 1ª CANARIO 18 de la Cooperativa, en relación con unas actuaciones que no se llevaron a cabo y que tendrían que haber sido satisfechas por dicha Sección 1ª. En este caso no podemos aplicar el razonamiento anterior referido al complejo contractual que respalda la legitimación activa de los cooperativistas, porque el contrato de prestación de servicios goza de propia autonomía y es por completo ajeno a los propietarios del terreno, sin que, además, pueda conceptuarse la suma reclamada como lucro cesante de AKTIVA, S.L., tampoco daño emergente porque no llevó a cabo las actuaciones que hubieran supuesto su prestación contractual para los cooperativistas en virtud del contrato de prestación de servicios.

Tan solo podría reclamar la entidad actora los perjuicios que se le hubieran causado en virtud de la prestación contractual a la que se obligó con los propietarios en el contrato de reserva de 21 de septiembre de 2.015 y que aparece concretada en los nueve puntos del pacto segundo del citado contrato, sin embargo, tales actuaciones fueron abonadas por los cooperativistas, como se desprende del relato de la demanda en sus expositivos vigésimo y vigésimo primero y documentación a que se refieren incorporada con la demanda y que no ha resultado contradicha.

Por consiguiente, se rechaza esta pretensión indemnizatoria subsidiaria de la mercantil AKTIVA, S.L.

Tampoco acogeremos la indemnización pretendida para el arquitecto técnico Don Higinio y por su labor profesional, por la cantidad principal de 76.175 €, más el 21% de I.V.A., ya que en la demanda se justifica esta reclamación con respaldo en el contrato de 8 de junio de 2.015 y en concreto importes a abonar a la redacción del proyecto básico y de ejecución. Sin embargo, es el propio Sr. Higinio quien reconoció al letrado de los propietarios y en correo electrónico enviado el 12 de abril de 2.018 que el proyecto básico, el de demolición y el proyecto de ejecución habían sido abonados por los cooperativistas, no habiendo ostentado la dirección técnica de la obra. Aparte de ello, se reclama esta cantidad en concepto de lucro cesante, aunque no es tal y en virtud de un contrato por completo ajeno a los propietarios del terreno.

B).-Pr etensiones subsidiarias de los cooperativistas.

Procede acceder a la reclamación por importe principal de 225.894,58 €, a que asciende el dinero aportado por los cooperativistas. La acreditación de ello se encuentra en los documentos nº 38 a 45 de la demanda y en el dictamen pericial del Sr. Carlos, ratificado en juicio. Sin embargo, no podemos dar lugar a la reclamación por lucro cesante, ya que la relación de los cooperativistas con la mercantil AKTIVA, S.L. por una parte, unido al estado y funcionamiento de la propia cooperativa, no llevan a la conclusión de que la autopromoción de las viviendas hubiera llegado a buen fin.

NOVENO.-Pe se a lo manifestado por los apelantes, no confluyen en este caso especiales circunstancias que conlleven serias dudas de hecho o de derecho en relación con la imposición de costas, de modo que deben seguirse las reglas generales.

No procede imponer las costas de primera instancia a la mercantil actora, al haberse estimado su pretensión relativa a la incorrección de la resolución del contrato de reserva, así como tampoco a los cooperativistas actores dada la estimación parcial de la demanda, si bien les serán impuestas las costas de primer grado a los actores del litigio por la demanda que dirigieron contra IBIMAR 2015, S.L.

No procede imponer las costas de segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación planteado por la entidad mercantil AKTIVA IBIZA 2015, S.L.,representada por el procurador Don Hugo Valparís Sánchez, únicamente para declarar indebidamente resuelto por DOÑA Sofía, DOÑA Teresa, DON Santiago, DON Teodulfo, DOÑA Andrea, re presentados por el procurador Don Alberto Vall Cava de Llano, el contrato de reserva para posterior permuta de solar por edificación futura, de 21 de septiembre de 2.015 y su anexo de 21 de marzo de 2.017, al haberse cumplido la condición referente a la obtención de licencia de obra en plazo contractual y, por ende, declaramos el incumplimiento por parte de los referidos codemandados de la prestación a que les obligaban dichos contratos.

Desestimamos el resto de pretensiones de la mercantil demandante.

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los cooperativistas DON Higinio, DON Jaime, DON Julián, DOÑA Nuria, DOÑA Petra y DON Martin, to dos ellos representados por la procuradora Doña Yolanda Betrián Díaz, contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2.020 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, acogemos la pretensión subsidiaria de los mencionados señores señalada en el punto 4.1 de su demanda y condenamos a DOÑA Sofía, DOÑA Teresa, DON Santiago, DON Teodulfo, DOÑA Andrea,representados por el procurador Don Alberto Vall Cava de Llano, a abonar a los referidos recurrentes la cantidad principal de 225.894,58 €, más los intereses correspondientes de este importe desde la interpelación judicial.

Desestimamos la pretensión referida a Don Higinio, en su condición de arquitecto técnico, señalada en el punto 5 del suplico de la demanda.

Desestimamos el resto de las pretensiones de los apelantes y, de manera, expresa, absolvemos a la mercantil IBIMAR 2015, S.L.,re presentada por el procurador Don Alberto Vall Cava de Llano, de la demanda formulada contra ella.

En relación con las costas de primera instancia, no se imponen las causadas por la demanda dirigida frente a los propietarios del terreno. Pero imponemos a los actores del litigio, la mercantil y los cooperativistas, las costas de la demanda que dirigieron frente a la mercantil IBIMAR 2015, S.L.,re presentada por el procurador Don Alberto Vall Cava de Llano.

Respecto de las costas de esta alzada, no se imponen las mismas.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.